臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1423號上 訴 人即 被 告 田承澤選任辯護人 張績寶律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴字第84號中華民國105年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第4808號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、田承澤明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮等均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國104年9月11日下午4時許，在桃園市中壢區某處，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿群」之男子以新臺幣（下同）15萬5000元之價格，購買含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之神仙水95瓶（藍色瓶蓋褐色瓶身）、含有硝甲西泮之咖啡包100包、愷他命1包及白蓋透明瓶裝神仙水50瓶（此部分不構成犯罪，詳如後述），並將上開購得之物品放置在其駕駛之車牌號碼000-0000號小客車內，欲日後伺機販售賺取利潤。嗣經警於同日晚上10時10分許，在苗栗縣頭份鎮（於104年10月5日改制為頭份市○○○路、公園六街口攔檢上開小客車，並在該車內扣得如附表編號1至3所示之物品（詳細之名稱、數量、鑑定內容均如附表所示）及白蓋透明瓶裝神仙水50瓶，因而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於上開時、地，向姓名、年籍不詳綽號「阿群」者（下稱綽號「阿群」者），購得如附表編號1至3所示之第三級毒品，嗣為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：買進這些毒品時，伊心中沒有想這麼多，因為心情不好所以才買毒品，想說可以自己慢慢施用，或提供予朋友一起施用，伊沒有要販賣第三級毒品之意思，伊知道販賣毒品罪很重，偵訊時會承認犯販賣未遂罪，是因為檢察官跟我說販賣未遂不是販賣等語。經查：
（一）被告於104年9月11日下午4時許，在桃園市中壢區某處，向綽號「阿群」者，以7萬5000元購買含有第三級毒品之神仙水95瓶（如附表編號1所示）及白蓋透明瓶裝神仙水50瓶（此部分不構成犯罪，詳如後述），以5萬元購買咖啡包100包（如附表編號2所示），以3萬元購買愷他命1包（如附表編號3所示），嗣經警查獲之事實，業據被告於偵、審中供認在卷（見偵卷第61頁至第63頁、原審卷第84頁至第85頁反面），復有苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、勘察採證同意書、扣案物照片（見偵卷第23頁至第30頁、第43頁至第57頁）存卷可稽，亦有扣案如附表所示之物可證。且扣案如附表所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⑴如附表編號1之物，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，純度約2%；⑵如附表編號2之物，檢出微量第三級毒品硝甲西泮；⑶如附表編號3之物，檢出第三級毒品愷他命成分【以上鑑定之內容均詳如附表所示】，此有該局104年11月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見偵卷第118頁）。堪認被告所持有如附表編號1至3所示之物，均屬第三級毒品無訛。
（二）本院基於以下之理由，認定被告於購入如附表編號1至3所示之毒品時，確係基於販賣營利之意圖而購入：
⑴被告於偵訊時供稱：「（問：你是否買毒品來，之後要販
賣？）我沒有打算要賣，但放假時我會找其他人一起施用。」、「（問：你找其他人一起施用，不會跟施用者收錢？）人還沒找到，找到再說。」「（問：你到底買這麼多毒品，何用？）一、方便玩不用再跑。二、有朋友要玩，我可以出給他。」「（問：出毒品給他人，怎麼算錢？）本錢，我不靠這個賺錢，我也知道賣毒罪很重。」、「（問：你持有這些東西，有無想要賣出去？）有想賣、也有自己要玩。週末我會找人一起玩，但還沒到週末就被臨檢查獲」等語（見偵卷第62頁、第70頁反面）。依被告上開供述可知，其向綽號「阿群」者購入如附表編號1至3所示之毒品，除供自己施用外，亦有供他人施用之意欲。
⑵觀之扣得如附表編號1、2所示含有第三級毒品成分之神仙
水及咖啡包，均係小量分裝、包裝完整，而且數量甚多，此有扣案毒品之照片可憑（見偵卷第44頁至第54頁）。且參酌被告於原審時供稱：我平常沒有施用神仙水、咖啡包，我是在1年多前、大約103年時才有用神仙水、咖啡包，後來戒掉，戒掉以後就找到工程的工作，一直工作到現在等語（見原審卷第83頁），依被告之供述，其至少已有1年的時間沒有施用上開神仙水、咖啡包之習慣，則此次何以一次購入如此大量之神仙水、咖啡包？因此，被告此項購入行為已與一般人購入以自用之數量不同，其購入之動機即有可疑之處？⑶復觀上開扣得如附表編號3所示之愷他命1包，驗前淨重98
.91公克，純度約88%，驗前純質淨重約87.04公克，此有前開鑑定書可稽。且查：①依行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年12月5日管檢字第0000000000號函略以：「愷他命為臨床醫藥之鎮痛、麻醉劑。依據Ellenhorn's MedicalToxicology第二版記述，一般娛樂使用之肌肉或靜脈注射劑量為1至2mg/kg，鼻吸劑量則為60至100mg。另依據Disposition
of Toxic Drugs andChemicals in Man第五版記載有3名成人則因為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900至1000毫克後致死案例。愷他命之每日施用最大量及最低致死劑量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物耐藥性等因素不同，依個案而異。」；該局97年12月1日管檢字第0970011811號函略以：「依2002年香港LEE之文獻報導，施用愷他命……致死劑量（LD50）約為77 mg/kg……。依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約000-000 mg；醫學領域並無可施用之非致命量乙詞，至於國人愷他命每日耐受之劑量，本局尚無相關資料，惟人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響。」；該局98年10月6日管檢字第0000000000號函略以：「愷他命屬中樞神經抑制劑，依據2004年7月美國司法部全國情報中心公報記載，施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用劑量、施用方法、施用者體重及健康狀態有關。以鼻吸方式攝取0.01-0.06公克，5至15分鐘後有輕微幻覺，攝取0.1公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間約10-30分鐘。以口服方式攝取0.04至0.075公克，5-20分鐘後有輕微幻覺，攝取0.2公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間超過90分鐘。」，此為法院審理毒品案件所周知。由上開行政院衛生署管制藥品管理局之函釋可知，一般娛樂用目的之愷他命劑量至多為000-000m g（即0.1至0.2公克），且如施用0.1公克以上，就會有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，濫用藥物實務上，攝取達900至1000毫克（即0.9至1公克）即有出現致死案例，故愷他命之施用，每人每日均有最大用量、最大耐受度，若施用超過最大耐受度可能導致死亡，尚非漫無限制。②本案扣得之愷他命1包，驗前純質淨重約87.04公克，已如前述。上開數量，若以一般娛樂用目的之愷他命劑量（即0.1至0.2公克）計算，被告所購入之愷他命可供施用之次數高達494次至989次（以淨重98.91公克）計算，若以純質淨重（87.04公克）計算，可供施用之次數仍達435次至870次之多，此數量顯已超過個人施用所需份量甚多，更可供被告長期施用達1年多至2年之久。此亦與一般實務上常見施用毒品者，一次購買毒品之重量截然不同，反而與一般販賣者購買之重量相合。③況愷他命係結晶性化合物，保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮，可知愷他命保存不易，時日久遠，或將變質，且衡以臺灣氣候潮濕，保存更屬不易；又大量購買，除須先支付龐大資金，亦有藏匿不慎而遭檢警發現之風險。依常理而言，如無何特殊急迫需要如此龐大數量之愷他命，一般施用者應無甘冒毒品變質、易遭查獲等風險，預先購買可供自己施用達數百次甚至約達千次之愷他命之理。由上開說明，益證被告一次購買如附表編號3所示之愷他命，絕非僅為供個人施用，應有提供予他人施用之意圖。因此，被告辯稱：伊因為心情不好買進這些毒品，是要自己慢慢施用云云，顯與常情不符，難以採信。至被告之辯護人陳稱：被告吸食之方式是將愷他命摻入香菸內吸食，並非以注射或直接鼻吸為之，被告每日施用量約為5至10公克云云。惟查：愷他命之價格量小價昂，一般施用者於施用時當以最大效用之方式直接吸食，方不致產生浪費藥效及增加購買次數或數量，以加重經濟之負擔，因此，被告所稱之吸食方式除與坊間施用愷他命者之習慣不同外，亦會加重其數十倍甚至百倍（與一般娛樂用目的之劑量相較）之經濟負擔，也會因購買次數增加導致被警查獲之機率大增，此顯與一般施用愷他命者之習性及作法大相逕庭，本院認此乃被告事後避就之詞，不足採信。
⑷按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或
增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。茲就本案情節而論，被告一次購入鉅量之第三級毒品，依論理法則及社會通常經驗，客觀上已無可排除被告居中利用轉手機會而從中賺取「價差」乃至「量差」之可能。況依被告於偵查中供稱：伊持有這些毒品，有想賣、也有自己要玩。買來的愷他命100公克最少要有1萬元之利潤，伊承認販賣毒品未遂等語（見偵卷第70頁反面至第71頁），堪認被告確有販毒營利之意圖；且參酌被告於原審時自承：伊於103年至104年9月間是受僱做工程，月薪3萬元，後來104年9月間有兼職幫老闆賣藝品，收入不一定，賣越多抽越多等語（見原審卷第83頁反面至第84頁），依此，被告既非富有階級，每月收入除工程部分有3萬元月薪外，藝品之收入並非穩定，被告購買本案第三級毒品之花費高達10餘萬元，對其而言實非零頭小錢，應無可能出於無償轉讓他人施用之目的而花費鉅資購毒，故被告一次購入如附表編號1至3所示之毒品，當係為圖日後販賣以謀取不法利益，而有營利之意圖甚明。故被告辯稱：伊所購買之毒品，部分要無償提供予朋友一起施用云云，亦難以採信。
⑸被告於偵訊時坦承涉犯販賣毒品未遂部分之筆錄（即104
年9月12日下午8時30分訊問筆錄第3頁起，見偵卷第71頁），經原審法院於準備程序勘驗錄影光碟內容如下（以下「檢」指檢察官、「田」指被告田承澤）：
檢：你昨跟那個誰...對方叫什麼阿？小陳...阿群啦...
你昨天跟阿群聯絡的時候，買這麼多就有打算說之後像你剛剛講的這樣嗎？自己玩？田：自己玩，再...。
檢：朋友要的時候也可以出，這樣子嗎？田：對。
檢：那這個部分涉嫌的是販賣未遂，你承認嗎？田：承認（點頭）販賣未遂，那請問這樣子是構成. . .
就是...有了嗎？檢：你說什麼？田：這樣就是有販賣嗎？檢：未遂，未遂就是還沒有賣出去。
田：喔，只是有那個...檢：有那個意圖啦，但是沒有賣出去。
田：喔，這樣我知道了，我還以為是有販賣。
檢：未遂就是...沒有。
田：沒有。（勘驗結束）」（見原審卷第59頁反面至第60頁）由上開內容可知，檢察官係向被告說明販賣未遂係指「有那個意圖，但是沒有賣出去」，尚無被告誤認檢察官意思之情形；且販賣毒品係屬重罪，此屢經政府廣為宣傳，已屬一般民眾週知之事實，於施用毒品或販毒者間更尤然，被告當無法諉為不知，故倘其無販毒之意圖，豈可能承認此項重罪？且檢察官為訊問被告時亦查無任何利誘被告之情形存在，退萬步言，縱被告有誤認檢察官之意思，以為販賣毒品未遂罪並不構成販賣毒品罪之情事，惟此乃被告行為在法律上應為如何評價之問題，與被告主觀上認知是否處罰並不生影響。因此，被告辯稱：檢察官跟我說販賣未遂不是販賣，伊才會認罪云云，顯不足為被告有利之認定。另被告之任意性自白是否可採，本院仍會審酌卷附之所有證據認定，並不會單憑此部分自白即採為不利被告之認定，附此說明。
二、綜上所述，被告前揭所辯，係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告有販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑之說明：
一、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述
⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院判例先前對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如該本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院101年度台上字第5762號判決參照）。
二、被告意圖營利而販入如附表所示之第三級毒品，惟尚未賣出即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告意圖營利而販入上開第三級毒品，尚未賣出即遭查獲，其客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕之。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。其中所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又自首須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之，故裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵（調）查犯罪職權之公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與自首之要件不符，自不得適用上開自首之規定減免其刑（最高法院最高法院90年度台上字第5435號、103年度台上字第3804號判決意旨參照）。查本案被告所為販賣第三級毒品未遂犯行之查獲經過，經查獲之警員即證人馮文義於原審審理時證稱：104年9月11日晚上10時許，我與其他3名警員執行臨檢勤務，民眾開車行經路檢點時都會搖下車窗，那被告駕駛之車輛行經路檢點時也有搖下車窗，我就聞到K他命的味道，所以我就跟他說「請路邊停車，我要查一下身分」，他下車以後，我發現他身上還有車內都有K他命的味道，一般這種情況，我會覺得他身上應該有違禁品。我看到他車上有一個包包，我就請他自己打開給我們看一下，就看到包包內有1包用夾鍊袋裝著的白色粉末，我問他「那什麼東西」，他就說是K他命，依我目測，那1包大概接近100公克，已經超過法律規定的20公克，所以我就告訴被告相關權益，並告知要附帶搜索，但我們還沒搜索之前，被告就有說他的後車廂裡面還有咖啡包，接著才在後車廂內查獲如附表編號1、2所示的神仙水、咖啡包。當天查獲這麼大量的毒品，且包裝完整，咖啡包是100包、100包裝，K他命是100公克，依我的經驗是不太可能自己施用，會懷疑是販賣或者運輸毒品等語（見原審卷第76頁至第80頁反面）。從證人馮文義上開所述本案查獲之經過，被告於有偵查犯罪權限之公務員即證人馮文義發覺其販賣第三級毒品罪之前，證人馮文義已聞到被告身上及車上有愷他命之味道，已可合理懷疑被告違法持有愷他命，且經證人馮文義請被告打開隨身包包，即發現包包內有目測約100公克之愷他命1包，足認證人馮文義對於被告所犯販賣第三級毒品罪之一部即逾量持有第三級毒品罪已有確切之根據而得為合理之可疑，依上揭說明，警方已發覺被告犯罪之一部，本案即與自首要件不符。因此，被告辯稱：本件應有自首減輕之適用云云，並不足採。
肆、沒收部分：
一、按被告行為後，104年12月30日、105年6月22日修正公布之刑法業於105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2條修正理由參照），且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定，核先敘明。
二、次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。倘持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收。經查：本案扣得如附表所示之毒品，經鑑驗均含有第三級毒品成分（詳參附表「鑑定內容」欄所載），且被告意圖販賣而購入如附表所示毒品已構成犯罪，業如前述，則上開毒品即屬不受法律保護之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定予以沒收。又各用以包裝如附表所示物品之瓶子95瓶（編號1）、包裝袋100個（編號2）、夾鏈袋1個（編號3），因其上均殘留第三級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收。
伍、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告明知第三級毒品係戕害人身心之毒品，乃無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利而販入鉅量、純度甚高之第三級毒品（詳如附表所示），所為足以擴散毒品，增加施用毒品之人口，不僅殘害他人之身心，亦對社會治安造成危害，所為實值非難，幸被告未及賣出即遭警方臨檢查獲，而未流入市面造成毒品擴散；並考量被告否認主觀上具有營利之意圖，然其就客觀上確有販入上開毒品之行為則坦承在卷；兼衡被告之前科紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自承高中肄業之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3年10月；並將扣案如附表編號1至3所示第三級毒品併同難以析離之瓶子95瓶、包裝袋100個、夾鍊袋1個，均諭知沒收。原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，即應予維持；被告提起上訴，猶執前詞否認犯罪云云，為無理由，應駁回其上訴。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨另以：被告於104年9月11日下午4時許，在桃園市中壢區，除向綽號「阿群」者購買如附表所示毒品外，亦同時向綽號「阿群」者購買白蓋透明瓶裝、含有微量3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之神仙水50瓶，此部分亦涉犯販賣第三級毒品未遂罪等語。
貳、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。又毒品危害防制條例第2條第2項之委任立法，將毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，此乃行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，應適用行為時公告之毒品分類論罪，先予敘明。
參、本案被告於104年9月11日下午4時許，向綽號「阿群」者購入含有3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之神仙水50瓶部分，固屬實在。惟行政院係於104年10月29日始以院臺法字第1040054557號函令將3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,0-methylenedioxy- N-ethyl cathinone、Ethylone）增列為第三級毒品，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書可查（見偵卷第118頁）。被告為本案犯行時，3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮尚非屬公告在案之第三級毒品，故被告購入含有3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之神仙水50瓶，尚不構成毒品危害防制條例之相關罪名，惟此部分與前揭本院認定有罪部分為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 簡 源 希法 官 何 志 通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
附表┌──┬──────┬──┬───────────────────┐│編號│名稱 │數量│鑑定內容 │├──┼──────┼──┼───────────────────┤│1 │藍色瓶蓋褐色│95瓶│⑴驗前總毛重1757.13 公克（包裝袋總重 ││ │瓶身之液態毒│ │ 920. 55 公克），驗前總淨重約836.58公││ │品神仙水 │ │ 克。 ││ │ │ │⑵隨機抽取1 瓶鑑定，內含黃色液體，檢出││ │ │ │ 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，││ │ │ │ 純度約2%。 ││ │ │ │⑶推估扣案95瓶均含第三級毒品3,4-亞甲基││ │ │ │ 雙氧甲基卡西酮，驗前總純質淨重約 ││ │ │ │ 16.73 公克。 │├──┼──────┼──┼───────────────────┤│2 │橘色包裝袋之│100 │⑴驗前總毛重1230.37 公克（包裝袋總重約││ │咖啡包 │包 │ 161.00公克），驗前總淨重約1069.37 公││ │ │ │ 克。 ││ │ │ │⑵隨機抽取1 包鑑定，淨重10.65 公克，檢││ │ │ │ 出微量第三級毒品硝甲西泮。 │├──┼──────┼──┼───────────────────┤│3 │夾鍊袋裝之愷│1包 │⑴驗前毛重100.06公克（包裝袋重1.15公克││ │他命 │ │ ），驗前淨重98.91 公克。 ││ │ │ │⑵檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分││ │ │ │ 。純度約88% ，驗前純質淨重約87.04 公││ │ │ │ 克。 │└──┴──────┴──┴───────────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。