臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1445號上 訴 人即 被 告 呂志生選任辯護人 張藝騰律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1180號中華民國105年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第25600號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂志生犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表一、二與附表四編號1至3所示之銀聯卡共壹佰零肆張、如附表四編號4所示之黑色行動電話壹支（含0000000000門號之SIM卡壹張）及現金新臺幣參拾貳萬元，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬玖仟柒佰玖拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、緣呂志生因缺錢花用，而依「點將報紙」所刊登應徵外送員之廣告撥打電話應徵，因而經由真實姓名年籍不詳，綽號為「野店」之成年男子邀約，自民國104年8月底某日起，加入該綽號「野店」之成年男子所屬之詐欺集團，並以朋分其所提領之現金金額1%為代價，應邀擔任持銀聯卡至自動櫃員機操作提領詐欺贓款之「車手」工作，而與綽號「野店」之成年男子及其所屬之詐欺集團成年成員共同意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財，或行使偽造金融卡、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由該綽號「野店」之成年男子陸續將該詐欺集團成員以不詳方式取得如附表二所示之中國銀行或中國農業銀行之銀聯卡共11張，及燒錄有如附表一及如附表四編號3所示大陸地區銀聯卡卡號與磁卡資料之外觀為「VIP」或「亮潔專業汽車美容」卡之偽造銀聯卡共81張、燒錄不詳銀聯卡卡號之如附表四編號1、2所示之外觀為「VIP」或「艾妮爾汽車旅館」卡之偽造銀聯卡共12張，連同供其等相互聯絡提款、交款事宜所用之0000000000號行動電話1支，交付予呂志生；復由該詐欺集團成員以不詳方式，向大陸地區不詳姓名年籍之被害人施用詐術，致不詳之被害人陷於錯誤而匯款至該詐欺集團所掌控之人頭帳戶，並由該詐欺集團成員將被害人所匯款項層層轉帳至如附表一、二所示銀聯卡所屬帳戶內；再由綽號「野店」或「內外」之成年男子通知呂志生或其他擔任車手工作之詐欺集團成員提款，並以Line或微信通訊軟體告知密碼，呂志生或其他擔任車手工作之詐欺集團成員遂接續於如附表一、二所示之提領時間，前往設於如附表一、二所示提領地點之自動櫃員機，持如附表二所示之銀聯卡由自動櫃員機提款，或以如附表一所示之偽造銀聯卡插入自動櫃員機，並鍵入密碼操作，而以不正方法由自動付款設備提款；呂志生自行以上開方式提領該詐欺集團詐騙所得贓款得手後，則先行自其所提領之款項中扣留1%作為個人報酬，再依「野店」或所屬詐欺集團成員指示，前至約定地點交付其餘贓款，共計呂志生因而已朋分得119,798元之報酬(不包括呂志生為警查獲當日可獲取之報酬)。嗣於104年10月16日14時35分許，在臺中市○區○○路0段00號之OK便利商店內，為警當場查獲呂志生正持銀聯卡提款，並扣得如附表一、二與附表四編號1至3所示之銀聯卡共104張、如附表四編號4所示之黑色行動電話1支及其當日所提領之詐欺贓款共32萬元，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告呂志生（下稱被告）及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
（二）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。
（三）再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警、偵訊中及原審、本院所為之自白部分，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，亦足認被告下述所引之自白核與事實相符，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上揭期間，加入綽號「野店」之成年男子所屬之詐欺集團，並以朋分其所提領之現金金額1%為代價，應邀擔任持銀聯卡至自動櫃員機操作提領詐欺贓款之「車手」工作，且明知「野店」所交付之銀聯卡為偽造之銀聯卡，仍持以由自動櫃員機提領詐欺贓款等情不諱，惟矢口否認有何加重詐欺取財之犯行，辯稱：伊始終都只有跟「野店」見面，至於伊提過跟伊通電話的「內外」聲音聽起來跟「野店」很像同一個人，另伊僅曾於臺中地區之自動櫃員機提領贓款，不曾至外縣市提領，且所提領之款項約僅有5、6百萬元，「野店」也曾告訴伊所交付之銀聯卡可拷貝共用，尚有其他人持同卡號之拷貝卡在領款，本件伊提領贓款所得報酬約僅有5、6萬元，伊於警詢中係因誤將伊向他人之借款10萬元與本件報酬混淆，方誤自承本件所得報酬約10多萬元云云。辯護人則為其辯護略以：本案僅有被告1人遭查獲，尚無客觀證據可認本件有3人以上共同從事詐欺取財犯行，又被告所提領之款項約為5百餘萬元，逾此部分應非被告所為，蓋本件扣案之銀聯卡於被告遭逮捕後，仍有持續提款之紀錄，足見本件應尚有其他車手持同樣卡號之複製銀聯卡為提款行為，然被告並不知仍有其他車手之存在，基於罪疑惟輕之原則，請均為有利於被告之認定；另被告除於97年間，因賭博案件經判處有期徒刑3月外，並無其他前科紀錄，請考量被告犯罪情狀尚非重大，且育有1名9歲兒子、父親又罹癌，醫療及家庭費用均需仰賴被告，被告目前亦經營燒烤店，足認被告確有改過自新之決心，請併予被告附條件緩刑之宣告，令被告能繼續經營燒烤店及照顧家人等語。惟查：
（一）被告自104年8月底起，加入綽號「野店」之成年男子所屬之詐欺集團，並以朋分其所提領之現金金額1%為代價，以犯罪事實欄一所示之分工方式，負責持銀聯卡至自動櫃員機操作提領該詐欺集團之詐欺贓款，嗣於同年10月16日14時35分許為警查獲，並當場扣得如附表一、二與附表四編號1至3所示之銀聯卡共104張、如附表四編號4所示之黑色行動電話1支及其當日所提領之詐欺贓款共32萬元等事實，業據被告於警、偵訊中、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見104偵字第25600號卷(下稱偵卷)第11至14頁、第63頁、第74至76頁；原審卷第39至42頁、第65至67頁、第223至225頁；本院卷第120至123頁、第163至168頁），復有警員職務報告書、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案之銀聯卡照片、查獲現場及扣案物品照片、扣案行動電話之line通訊軟體對話內容翻拍照片、通聯資料翻拍照片及通聯紀錄表、財金資訊股份有限公司104年11月25日金訊業字第1040002955號函檢附附表二所示11張銀聯卡在臺ATM提款查詢交易明細、財團法人聯合信用卡處理中心105年1月22日聯卡風管字第1050000115號函、財金資訊股份有限公司105年5月17日金訊業字第1050001114號函檢附附表一所示80張偽造銀聯卡在臺地區ATM提款查詢交易明細等在卷可參（依序見偵卷第10頁、第29至35頁、第22至28頁、第40至47頁、第48至53頁），並有扣案如附表一、二、四編號1至3所示之銀聯卡、如附表四編號4所示之黑色行動電話1支及現金32萬元可資佐證，此部分事實，應堪認定。
（二）又扣案之銀聯卡經原審函請財團法人聯合信用卡處理中心鑑定，結果認：如附表一、附表四編號1至3所示之卡片皆未具銀聯卡應有之基本特徵（含發卡銀行名稱、銀聯卡標誌等），且均無印刷銀聯卡卡號，初步辨別非為金融機構所發行之真正銀聯卡；如附表二所示之卡片則均具有支付卡之基本特徵（含發卡銀行名稱、卡片標誌等），且皆印刷卡號，初步判別為金融機構所發行之卡片等情，有該中心105年1月22日聯卡風管字第1050000115號函暨其附件在卷足憑（見原審卷第77至79頁）；而如附表一所示之偽造銀聯卡及如附表二所示之銀聯卡於被告加入「野店」所屬詐欺集團之上開期間內，分別有如附表一、二所示之提領紀錄，此亦有財金資訊股份有限公司104年11月25日金訊業字第1040002955號函檢附附表二所示11張銀聯卡在臺ATM提款查詢交易明細、財金資訊股份有限公司105年5月17日金訊業字第1050001114號函檢附附表一所示80張偽造銀聯卡在臺地區ATM提款查詢交易明細等在卷可參（見偵卷第86頁至100頁、原審卷第90頁至第219頁），被告對上開事實亦均不爭執，並於警、偵訊中及原審與本院審理時均坦承知悉「野店」所交付之銀聯卡為偽造之銀聯卡乙節（見偵卷第13頁背面、第63頁背面、第74頁背面、原審卷第40頁背面、本院卷第146頁背面）；佐以如附表一所示之卡片外觀均為「VIP」、「亮潔專業汽車美容」卡，且確無載有銀聯卡卡號、發卡銀行名稱、銀聯卡標誌等，有扣案之銀聯卡照片在卷可憑(見偵卷第22至28頁)，然被告卻均可持以由自動櫃員機提領現金，依被告高職畢業之智識程度，確當可知悉此部分扣案卡片均係偽造之金融卡，足徵被告此部分自白核與事實相符，洵堪採信。再者，依卷內現存證據，雖無詐欺犯罪之被害人出面指認遭受被告所屬詐欺集團成員行騙，然依被告所述加入集團僅負責提領款項之分工情形觀察，「野店」等人所屬詐欺集團倘非有意針對廣大民眾施行詐術騙取款項，實毋庸事先取得多個銀聯卡帳戶以供隨機調度，並有償委派被告擔任「車手」之提款工作，而使該集團得以隱身幕後並迅速大量獲取犯罪所得款項，復參諸其他詐欺集團遭警查獲後所悉之犯罪分工模式，亦可推知被告所加入者應屬從事詐欺犯罪之集團無訛；又扣案如附表一、二所示之銀聯卡所屬帳戶內，既有多筆款項入帳可供提領，顯見受騙之被害人已陷於錯誤而將款項匯入，被告所參與之詐欺犯行亦應已屬既遂；從而，被告與「野店」及所屬詐欺集團成員間，確有以前揭分工方式，共同為犯罪事實欄一所示之詐欺取財、行使偽造金融卡及持偽造金融卡由自動付款設備取款等事實，亦堪予認定。
（三）被告及其辯護人雖以前情否認被告有何加重詐欺取財之犯行，然衡以當今社會詐欺案件頻傳，社會大眾與政府單位無不致力宣導民眾切勿輕易受騙並嚴加查緝，則較諸往昔社會詐欺犯罪手法粗糙簡劣，現今詐欺取財不法份子為能順利騙取民眾財物，無不精心規劃設局、縝密分工，以達其順利訛詐財物之目的，而於此等現況下已非單憑1、2人之力即可輕易竟其功，通常均係具有相當之規模、人力。參以被告於偵訊時已自承除綽號「野店」之人與其聯絡外，尚有一名自稱為「內外」之人與其聯絡乙節（見偵卷第63頁背面），並有扣案之行動電話line通訊軟體對話內容翻拍照片及通聯10通資料翻拍照片可佐（見偵卷第48至52頁）；雖被告嗣於審理時辯稱「野店」、「內外」兩者之聲音很像，應該是同一人云云，然依被告所供綽號「野店」、「內外」之人既均係負責與其聯繫提款、交款事宜之人，已難想像其等若真係同一人，有何刻意以不同名稱與被告聯繫之必要？況被告亦自承並未見過自稱「內外」之人，其僅以聲音雷同而推測兩者為同一人亦屬臆測之詞，要難遽信。再者，依上開財金資訊股份有限公司所檢附之如附表一、二所示之銀聯卡在臺地區ATM提款查詢交易明細資料可知，扣案如附表一、二所示銀聯卡所屬帳戶於被告參與本案期間，除在臺中地區有提領之紀錄外，於彰化、臺北、雲林等地亦有提領之紀錄；而被告於本院審理時已否認曾持扣案之銀聯卡前往臺中以外之地區領款乙情，並供承：同一卡號同時還有其他人負責在提領，「野店」曾告訴伊所提領的卡片還有其他人在領款，他說卡片可拷貝共用等語（見本院卷第145頁背面、第146頁背面），且被告此部分所辯經本院審酌相關事證後認堪可採信（詳後述），是縱認被告上開所辯「野店」、「內外」為同一人可採，然依被告於本院審理之前揭供述，亦可認「野店」所屬之詐欺集團除綽號「野店」之人外，尚有其他負責提款之車手，連同被告本人，至少已有3人共同參與本件詐欺犯行，且被告主觀上亦已知悉此情，是被告及辯護人以前情否認本案已該當於刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，要屬無據，自無足採。
（四）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號、34年上字第862號、77年臺上字第2135號等判例意旨及最高法院92年度臺上字第2824號判決意旨參照）。又現今詐欺取財之犯罪型態，其通常集結實施詐騙行為之人員參與詐騙，詐騙資金流（地下匯兌業者及收購人頭帳戶者）及串聯其間之成員，並以介接詐騙專屬網路撥打電話實施詐騙，指定被害人交付款項與車手，或指定被害人匯款至人頭帳戶，車手當面向被害人收取贓款或自人頭帳戶提領款項取贓等，且為使犯罪目的遂行，亦有於被害人受騙匯款或交款過程中，派員暗中監視被害人之舉動，類此犯罪通常參與人數眾多，分工甚為縝密，惟詐欺集團之重點乃在於如何取得被害財物，則就詐欺集團運作之整體而言，為詐欺集團取得人頭帳戶資料之人、實施詐騙之人、提領贓款或向被害人收取款項之人、把風或監看之人，均係詐欺集團組成所不可或缺之角色，彼此分工、協力，方能達成詐騙取財之目的，均屬詐欺集團之重要組成成員。而被告既已經由「野店」之引介而加入其所屬之詐欺集團，並負責提領詐欺贓款之車手工作，業詳如前述，其與「野店」及所屬之詐欺集團其他成員間，對本案之犯罪計畫主觀上應均有所認識，並以共同犯罪之意思參與，相互利用他人之行為，以達渠等詐欺取財之目的，堪認被告自其加入該詐欺集團起至為警查獲時止，對犯罪事實欄一所示之犯行，與該詐欺集團之其他成員應均互有犯意之聯絡與行為之分擔，自應對其參與期間所發生全部犯罪事實，負共同正犯之責任。故被告參與本案之期間內，雖因其否認有於臺中市以外地區及於104年10月16日上午領款乙情，復無其他證據足認前揭提領紀錄確係被告所親為，而尚無從認被告確有為此部分領款之行為（詳如下述）；惟被告對該詐欺集團內尚有其他車手以與其所持相同卡號之偽造銀聯卡領款乙節既已有認識，業如前述，則此部分提領行為自未逸脫其主觀犯意聯絡之範圍，被告就其他車手提領詐欺贓款之犯行，當亦應負共同正犯之責（但因被告並未朋分此部分犯罪所得，是於計算被告犯罪所得時應予以扣除）。
（五）至被告另辯稱：伊共僅有提領款項約5、6百萬元，所得報酬約只有5、6萬元，逾此金額之領款行為均非伊所為云云；惟本院請被告及其辯護人就卷附之上開財金資訊股份有限公司所檢附之如附表一、二所示之銀聯卡在臺地區ATM提款查詢交易明細資料，指明何部分提款紀錄係被告所親自提領？被告及辯護人僅具狀陳明於104年8月29日以前及104年10月16日上午與為警查獲後之提領紀錄並非被告所為乙節（見本院卷第128至129頁、第135至139頁），此核與被告迭於警、偵訊中及審理時所供其係自104年8月底起持銀聯卡領款及為警查獲當日其係下午方有領款行為等情大致相符，而被告為警查獲後既經警當場逮捕，自亦無從再為任何提領行為，復無證據足認該等提領紀錄確係被告所親為，基於「罪疑惟輕」之法理原則，尚難認被告確有此部分提領行為。又除上述部分外，經本院再核對上開交易明細資料，發覺於被告參與本案期間之104年9月10日、28日，除有於臺中地區提領紀錄外，另於同日亦分別有於臺北市、彰化、雲林等地提領之紀錄，且不同地區之提領時間相距約僅30至40分鐘（參附表一第五五號銀聯卡、編號7之提領紀錄：提領地點為臺北市士林區、提領時間為104年9月10日16時18分16秒，而附表一第三三號銀聯卡、編號1之提領紀錄：提領地點為臺中市西屯區、提領時間為104年9月10日15時38分47秒；另附表一第五八號銀聯卡、編號3之提領紀錄：提領地點為彰化縣彰化市、提領時間為104年9月28日18時05分48秒，而附表一第七八號銀聯、編號2之提領紀錄：提領地點為臺中市西屯區、提領時間為104年9月28日18時41分52秒），是否均係同一人所為顯有疑義？本院因而詢問被告是否曾於臺中市以外地區領款？被告方陳明因其均係騎乘機車前去領款，無法至臺中以外縣市提領乙節（見本院卷第145頁背面），參以被告為警查獲時，其確係騎乘機車前至查獲地點提款，此亦有查獲照片可憑（見偵卷第42頁），卷內復無證據足認被告確曾至臺中以外地區提款乙節，堪認被告此部分所辯並非無據，應堪採信。從而，除上所述①104年8月29日以前②104年9月10日、28日於臺北、雲林、彰化等地區③104年10月16日上午④為警查獲後等提領紀錄已堪可認定並非被告所為外，其餘提領紀錄部分，被告僅空言辯稱逾5、6百萬元部分並非其所為，而未能明確說明其否認係其所為之理由，已難認有據；參以經本院據上開交易明細資料加總被告參與本案期間之提領金額共計13,109,800元，扣除前揭②③所述已可認定確非被告所提領部分之金額共計810,000元，復扣除被告為警當場查獲之當日所提領之詐欺贓款320,000元部分，再依被告所供可朋分1%之報酬計算，被告已分得之報酬為119,798元，核與其於警詢中所自承其已領得10多萬元薪資等語相符(見偵卷第13頁)；雖被告嗣辯稱其係因將其向他人之借款10萬元與其已領得之報酬混淆，而誤於警詢中為前揭陳述云云，並提出其郵政存簿儲金簿封面及內頁交易明細資料為證，然依被告所供其係於104年8月12日自其郵局帳戶內提領他人所匯入之借款10萬元，復於1星期內將其中3萬多元用以清償積欠他人之債務，其餘留供其生活所需等情（見本院卷第166頁），則迄被告於同年10月16日為警查獲時所剩應不多，佐以被告係分次於其各次提領款項中自行扣留1%為報酬，衡情被告當不致於因混淆而誤為陳述已領得之報酬達10多萬元，況被告於本院審理時亦自承其並無紀錄其已領取之報酬乙節（見本院卷第146頁），則其又如何能確認其已朋分之報酬僅有5、6萬元，足徵被告此部分翻異所辯要難採信，是被告於警詢中所供其約已領得10多萬元報酬乙情應較堪採信，故亦足認被告空言否認逾5、6百萬元部分之提領紀錄非其所為云云，並無足採，附此敘明。
（六）綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有上開加重詐欺取財、行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取款等犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：
（一）按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度臺上字第4023號判決要旨參照）。查被告持以由自動櫃員機提領款項之如附表一所示之銀聯卡確屬偽造之金融卡，業如前述，依上開說明，即屬刑法第339之2第1項所謂之「不正方法」甚明。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪；另以如附表一所示之偽造銀聯卡領款部分，則亦犯刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告意圖供行使之用，而收受偽造之金融卡，其收受行為為事後行使偽造金融卡之行為所吸收，不另論罪。又被告自104年8月底加入「野店」所屬詐欺集團起，迄同年10月16日為警查獲時止，與「野店」及其所屬詐欺集團其他成年成員間，就上開加重詐欺取財、行使偽造金融卡而非法由自動付款設備取財等犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）另查被告持以提領款項之如附表二所示之銀聯卡經原審函送財團法人聯合信用卡處理中心鑑定，認均具有支付卡之基本特徵（含發卡銀行名稱、卡片標誌等），且皆印刷卡號，初步判別為金融機構所發行之卡片，已如前述，自難認如附表二所示之銀聯卡係屬偽造之金融卡；又依被告供述，附表二所示之銀聯卡係綽號「野店」之成年男子所交付，惟自何管道、以何手段取得，依據現有事證，尚難以認定，則固可能以竊取、詐騙或其他違法手段取得如附表二所示之銀聯卡（含密碼），但亦有極大可能，是透過支付價金購買的合法手段而取得，並徵得原持卡人同意使用該等銀聯卡，以能安全確保其得提領該等銀聯卡帳戶內之款項，是既無證據足以認定如附表二所示之銀聯卡係以不法手段取得，基於「罪疑惟輕」之原則，自難認被告持如附表二所示之銀聯卡由自動櫃員機領款，係已該當於以「不正方法」由自動付款設備取財之行為，當無從另論以刑法第339條之2第1項之罪，附此敘明。
（三）再被告雖多次行使偽造金融卡提領被害人受詐騙匯入之款項，惟觀諸卷內現存證據資料，尚無從特定被害人之身分，亦難僅憑被告提款之次數或金額，據以估算實際接獲詐騙訊息之被害對象多寡，此即影響於詐欺罪數之評價，參諸時下受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，在同一次遭受詐騙過程中，不無有單一被害人將款項分散匯入詐騙電話指示之多個帳戶，或先後多日一再匯款至同一帳戶之情形，故若以被告經手銀聯卡數量、提領次數或金額等不同，遽為評價本案詐欺取財既遂犯行之罪數，恐有未洽，是基於「罪疑惟輕」之法理原則，僅能為有利於被告之認定該詐欺集團係對同一被害人接續實行詐欺取財犯罪，而論以一加重詐欺取財罪。又被告於密接時間多次將偽造之金融卡插入自動櫃員機操作並輸入密碼提領款項之行為，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一行使偽造金融卡及單一非法由自動付款設備取財之犯意接續所為，為接續犯，亦應各僅論以一行使偽造金融卡罪及非法由自動付款設備取財罪。另被告受綽號「野店」、「內外」之指示，持偽造金融卡至自動櫃員機提領被害人遭詐欺款項之行為，就社會一般通念，上開犯行係基於詐取被害人所有金錢之單一行為決意，於密接時間之詐騙過程，以行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財為手段，遂行向被害人詐取財物之目的，犯罪目的均屬單一，是被告所犯之前揭加重詐欺取財、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之犯行間，應認係以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。
（四）公訴意旨雖未敘及被告持如附表一所示之偽造銀聯卡所為如附表一所示之提領行為，然此部分與起訴事實所載之被告以如附表二所示之銀聯卡提領之行為既具有上述之一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
四、撤銷改判之理由及自為科刑審酌之事項：
（一）原審認被告上開犯行事證明確，而認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪、同法第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪，並依刑法第55條規定從重論以加重詐欺取財罪，而判處被告有期徒刑1年4月，且諭知扣案之金融卡共104張、含0000000000門號SIM卡之黑色行動電話1支及現金32萬元均沒收，固非無見，惟查：
1、原審判決於犯罪事實中載明被告係自104年8月底方加入「野店」所屬詐欺集團負責車手工作，然卻自104年8月初起計算被告以如附表二所示銀聯卡領款之次數及提款金額（詳如原判決附表二所示），而未排除被告加入前（即104年8月29日前）之領款紀錄，容有未洽。
2、公訴意旨認被告所為亦涉犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌；而原審判決於犯罪事實中雖已載明被告持偽造金融卡由自動櫃員機提款之事實，然於論罪科刑中卻未認定被告所為亦構成刑法第339條之2第1項之罪，復未說明被告所為不構成該罪之理由，亦有未洽。
3、原審判決未將被告加入前即104年8月29日以前之提款金額予以扣除，亦未扣除非屬被告所親自提領之金額部分，且於核算加總如附表一、二所示銀聯卡之總提領金額時亦有誤算，致認定被告實際提領之詐騙款項及其已取得之報酬有所錯誤，自有未當。
4、被告行為後，刑法關於沒收之規定已修正公布施行，並修正刑法第2條第2項規定以明確規範修正後有關沒收之法律適用，原審未及適用修正後相關沒收新法規定予以宣告沒收，已非允洽；且就被告個人已朋分之犯罪所得部分，未及依修正後刑法第38條之1規定宣告沒收、追徵，亦有未當。
5、按起訴為訴訟上之請求，其應受審判之範圍，除刑事訴訟法第267條之情形外，應以起訴書所記載及追加起訴之犯罪事實為準；又基於審判不可分之原則，裁判上或實質上一罪之單一性案件，不許為一部之起訴，亦不得就已起訴之犯罪事實之一部以補充理由書或以言詞予以減縮或以撤回起訴書為訴之一部撤回，法院如就此檢察官不合法之縮減聲明或撤回起訴部分不予判決，即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院99年度臺上字第6680號判決意旨參照）。本件公訴意旨將被告為警查獲後之附表二所示銀聯卡之提領紀錄亦列入起訴書附表所示被告持該等銀聯卡所提領之次數及總金額，此部分固經檢察官以函文予以「更正」，並刪除起訴書附表所載被告為警查獲後之提領紀錄部分(見原審卷第63頁)；惟該部分既經起訴，且與其他事實部分具實質上一罪關係，基於審判不可分之原則，自不得為一部減縮或撤回，原審就此部分未予判決，顯有已受請求之事項未予判決之違法。
6、另被告上訴雖猶執前詞認本案應僅構成刑法第339條第1項之普通詐欺罪，惟依前揭理由欄二（三）之說明，本院仍認被告所為業已該當於刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，被告此部分上訴，自難認為有理由。
7、從而，被告上訴指摘原審認被告係犯加重詐欺取財罪未當雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告尚值壯年，而現今社會中，詐欺取財案例層出不窮，動輒令被害人損失重大，甚至畢生積蓄全成泡影，政府機關亦無不戮力於詐騙防治、宣導，甚至以修法加重處罰之手段杜絕集團性之詐欺犯罪，被告竟仍因從事詐欺取財高利益、低成本之特性，不思尋正當途徑獲取所需，率爾為本案犯行，所為實應加以非難，兼衡被告參與本案之犯罪期間約1個多月、遭查扣之銀聯卡數量高達104張、所提領之詐欺贓款金額更高達一千餘萬元、其已獲取之實際利益亦達十餘萬元，暨考量被告之素行（參其前案紀錄表）、目前經營燒烤店、育有1名9歲幼子、父親罹癌等家庭狀況，有其所附之照片、銷貨、送貨單據、戶口名簿影本、台北榮民總醫院之診斷證明書（見本院卷第13至96頁）及其尚未能坦承全部犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
（三）至被告雖另請求本院予以緩刑之宣告，惟按緩刑之宣告，除具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，且此係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以未諭知緩刑指為違背法令（最高法院84年度臺上字第4907號判決意旨參照）。
查被告固僅曾於97年間，因犯賭博罪經判處有期徒刑3月確定，且於刑之執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第109頁）；惟被告為圖輕鬆獲取報酬，以偽造金融卡提領款項，紊亂金融秩序及損害國際形象甚鉅，亦使被害人難以追償，且被告所提領之詐欺贓款高達1千多萬元，已獲取之報酬亦高達10多萬，致生損害程度甚鉅，而被告犯後猶有飾詞圖卸之情，亦難認被告經此偵審程序已知所悔悟，而無再犯之虞，尚無從認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，是被告請求予以緩刑之宣告，自難准許，附此敘明。
五、沒收部分：
（一）關於法律之修正
1、查被告於本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。
2、修正後刑法第38條規定：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，並就「犯罪所得」沒收部分，新增刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，是依刑法第2條第2項規定，自應適用裁判時即修正後刑法第38條、第38條之1等規定。
3、另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（二）查扣案如附表一、二及附表四編號1至3所示之銀聯卡共104張、如附表四編號4所示之黑色行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)，均係「野店」所交付，供被告持以提款或該詐欺集團與其聯繫所用之物，業據被告供承在卷；是扣案如附表二所示之銀聯卡及如附表四編號4所示之行動電話，則均係犯罪行為人所有，供犯罪所用之物，復查無修正後刑法第38條之2第2項規定之得不宣告沒收或得予酌減之情事，基於共同正犯責任共通原則，爰均依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另按刑法第205條規定，偽造之金融卡，不問屬於犯人與否，沒收之，是刑法第205條既已就偽造之金融卡設有特別規定，依修正後刑法第38條第2項但書規定，自應優先適用之；而扣案如附表一及附表四編號1至3所示之銀聯卡則均係偽造之金融卡，已如前述，自應依修正後刑法第38條第2項但書、第205條規定，不論屬於犯人與否，均應予宣告沒收。
（三）按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪；又按：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第七十三條第一項，增訂第五項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之」，新修正刑法第38條之1第5項之修正理由說明甚明，是以，犯罪不法利得，除已實際合法發還被害人外，均應予沒收，以貫徹前揭剝奪不法利得之旨。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第十三次刑事庭會議決議、最高法院104年度臺上字第3937號判決意旨參照）。查：
1、扣案之現金32萬元，係被告為警查獲當日所提領之詐欺贓款，已據被告陳明在卷，核屬被告及所屬詐欺集團成員因犯本罪之不法利得，且未實際發還予被害人，依上開說明，自應剝奪其利得，予以諭知沒收。
2、又被告自承其係以朋分其所提領款項之1%為報酬，擔任該詐欺集團提領詐欺贓款之車手工作，其會先行扣留1%報酬之金額，再依指示將其餘款項交回等情，則被告為警查獲前已提領之詐欺贓款雖因已交回而未扣案，然被告既已從中分得不法利得，依前揭說明，就被告已實際分得之不法所得，仍應予沒受、追徵；從而，依據卷附之如附表一、二所示之銀聯卡在臺地區ATM提款查詢交易明細資料所示，該等銀聯卡於被告參與本案期間之總提領金額共計13,109,800元（12,605,500元+504,300元=13,109,800元），扣除如理由欄二(五)②③所述已可認定確非被告所提領部分之金額共計810,000元(470,000元+340,000元=810,000元)，復扣除被告尚未及朋分報酬，當場為警查獲之其當日所提領之詐欺贓款320,000元，再乘以其可從中抽取1%為報酬計算，共計被告因本件犯罪，其個人已實際分配之不法利得為119,798元【計算式：(13,109,800元-810,000元-320,000元)×1%=119,798元】；又依卷內證據並無足認被告已將此部分所得轉給第三人，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定之得不宣告沒收或追徵或得予酌減之情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以:被告與綽號「野店」之男子及其所屬詐欺集團成員共同基於犯意之聯絡，由被告於附表三所示之提領時間、地點，以附表三所示之銀聯卡由自動櫃員機提領如附表三所示金額之詐欺款項，因認被告亦共同涉犯此部分加重詐欺取財罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，若於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論（最高法院18年上字第673號判例參照）。
再按共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之行為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行之行為，已踰越犯意聯絡範圍，就此軼出部分，即難令負共同正犯之責；而行為人於實行犯罪之初，主觀上縱與其他行為人間有犯意聯絡，但於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷(最高法院97年度臺上字第244號判決意旨參照)。
（三）訊據被告堅詞否認涉有此部分犯行，辯稱：伊係自104年8月底起，方加入「野店」所屬詐欺集團，復於104年10月16日14時35分許為警查獲，如附表三所示之提領行為均非伊所為等語。經查，公訴意旨僅以被告為警查扣之如附表二所示之銀聯卡另有如附表三所示之提領紀錄，即認被告亦有此部分提領行為，然被告已否認其有此部分提領行為，而卷內復無證據足認如附表三所示之提領紀錄確係被告所為，公訴意旨此部分所認已難認有據，自難憑採；又被告迭於警、偵訊中及審理時均陳明其係自104年8月底起，方加入「野店」所屬詐欺集團負責提領詐欺贓款乙節，復無證據足認被告自104年8月初起即已加入「野店」所屬詐欺集團，而與該集團成員有犯意聯絡或行為分擔，依前揭判例意旨，自無從令被告自104年8月初起，即應就該詐欺集團其他成員所為行為負共同正犯之責；再者，被告係於104年10月16日14時35分許為警查獲，並經警當場逮捕，其已失其自主性，依前揭判決意旨，其主觀之犯意聯絡及行為分擔俱因遭查獲而中斷，亦無從令其就其查獲後之其他詐欺集團成員所為行為負共同正犯之責；是雖扣案如附表二所示之銀聯卡於被告加入前或其為警查獲後，仍有如附表三所示之提領紀錄，然既無證據足認此部分係屬被告所為，或被告有何有共同犯意聯絡或行為分擔，被告就該等部分行為自無庸負責。從而，被告被訴此部分犯罪應屬不能證明，惟公訴意旨認此部分如構成犯罪，與前揭有罪之部分，有接續犯之一罪關係，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法（修正後）第2條第2項、第28條、第201條之1第2項、第339條之2第1項、第339條之4第1項第2款、第55條、（修正後）第38條第2項、（修正後）第38條之1第1項前段、第3項、第205條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明法 官 簡 璽 容上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 105 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第201條之1意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：