臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1465號上 訴 人即 被 告 洪博軒指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第176號中華民國105 年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第23690號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於三人以上共同詐欺取財及定應執行刑部分撤銷。
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。
其餘上訴駁回。
甲○○上開第二項撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○前因誣告案件，經臺灣臺中地方法院以 100年度中簡字第21號判決判處有期徒刑 3月確定，於民國100年8月10日在監服刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，其明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯意，於104年3月間某日，經由網際網路向姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）6000元之價格，購入以高壓鋼瓶氣體為發射動力、可發射金屬彈丸具有殺傷力之如附表一編號一所示空氣槍 1支（槍枝管制編號：0000000000號），並另行添購如附表一編號二、三所示之瓦斯鋼瓶、小鋼珠，將上開空氣槍、瓦斯鋼瓶、小鋼珠等物放置於臺中市○○區○○○街 ○號住處而持有之。
二、甲○○雖知悉受託持來路不明或偽造之銀行金融卡，前往金融機構所設置之自動櫃員機查詢餘額或提領帳戶內款項，為現今臺灣社會詐騙集團慣用於確認供詐欺被害人匯款之帳戶是否未遭凍結、被害人是否已遭詐騙而匯款、領取被害人遭詐騙款項之必要手法，然甲○○於104年9月21日19時許經由姓名年籍不詳綽號「大尾」之成年人介紹，允諾加入「大尾」所屬詐騙集團擔任查詢餘額測試帳戶之工作，而「大尾」旋於同年月22日（即翌日）凌晨某時，撥入先前交予甲○○之如附表二編號二所示行動電話與其聯絡，並指示甲○○前往指定地點拿取該集團欲交付之工作物品，然甲○○轉而向友人葉宇銓告以上情，並經葉宇銓應允協助取回物品後，甲○○、葉宇銓、「大尾」及其所屬之其他詐騙集團成員（尚無積極證據證明為未滿18歲之人，另葉宇銓所涉加重詐欺取財部分，由臺灣臺中地方法院另行審結），即共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造金融卡之犯意聯絡，由葉宇銓依據「大尾」之指示前往臺中市○○區○○路1段210巷內之草叢中，取回如附表二編號一所示之偽造銀聯卡（迄今僅能確認具有金融卡功能），而甲○○並於同年月24日上午6時許，駕駛其所租用之車牌號碼000-0
000 號自用小客車，搭載葉宇銓前往位於臺中市○○區○○路○○○ 號之台新商業銀行太平分行，由葉宇銓下車前往操作自動櫃員機，並以上開銀聯卡查詢各帳戶內之餘額。俟甲○○、葉宇銓欲離去之際，經巡邏員警發現渠等形跡可疑而上前盤查，惟甲○○見狀隨即駕車逃逸，然因不慎撞擊路邊機車而作罷，員警上前盤查後扣得附表一、二所示之物，始查悉上情。另甲○○、葉宇銓雖僅於上開時間、地點以附表二編號一所示之偽造銀聯卡從事查詢餘額之工作，然渠等所屬之詐騙集團自渠等加入該集團迄遭員警查獲為止，業由其餘不詳成員以不詳之銀聯卡，自各該銀聯卡帳戶內提領如附表四所示之款項。
三、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第 208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第
198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159 條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159條第 1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告、辯護人更於本院準備程序時表示對於證據能力部分均無意見等語（詳參本院卷第49至50頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1項之規定，自得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、犯罪事實一部分：訊據被告甲○○對此部分之犯罪事實坦承不諱（詳參警詢卷第6至7頁，偵查卷第43頁、第 141頁，原審卷第27頁反面、第83頁，本院卷第47頁反面、第63頁反面），並有如附表一所示之物扣案可資佐證。而扣案如附表一編號一所示之槍枝，經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認送鑑空氣槍 1支（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試 3次，其中彈丸（直徑5.993 mm、質量0.883g）最大發射速度為
162.8公尺/秒，計算其動能為11.7焦耳，換算其單位面積動能為41.4焦耳/平方公分，有該局104年10月12日刑鑑字第1040095069號鑑定書 1份附卷可稽（詳參偵查卷第63頁至65頁）。且依該鑑定書所附「殺傷力相關數據」記載：「依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層」，足見扣案空氣槍之發射動能確實足以穿入人體皮肉層，而具有殺傷力無訛。則被告前揭自白既與事實相符，其未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯行堪以認定。
二、犯罪事實二部分：㈠此部分犯罪事實，亦經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理
時均坦承不諱（詳參警詢卷第7至9頁，偵查卷第42至43頁、第141 頁，原審卷第27頁反面、第83頁，本院卷第47頁反面、第63頁反面），並有同案被告葉宇銓操作自動櫃員機之監視器錄影翻拍照片2張、查獲現場照片8張（詳參警詢卷第149至154頁）及財金資訊股份有限公司105年4月19日金訊業字第1050000899號函檢附之銀聯卡提款查詢交易明細（詳參原審卷第45至64頁）在卷可稽，復有如附表二所示之物扣案可佐，足徵被告此部分之自白亦與事實相符。
㈡另按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為
當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例、34年上字第 862號判例、77年台上字第2135號判例、92年度台上字第2824號刑事判決參照）。查被告加入該詐騙集團雖僅負責查詢餘額之工作，然其於原審審理時供稱：就我的認知，所謂車手是去幫詐騙集團領錢，但「大尾」告訴我，他給我的工作是比車手更高一階的工作，後來葉宇銓拿了一堆一看就知道是假的銀聯卡回來，「大尾」在電話中說要我拿這些銀聯卡去查詢餘額等語（詳參原審卷第27頁反面），則被告既已明知其在共同犯罪所分擔實施之任務，尚且高於單純提領受騙款項之車手，且清楚得知葉宇銓取回之銀聯卡，一望即知出於偽造，則被告猶以自己犯罪之意思，加入該犯罪集團並持偽造金融卡前往查詢餘額，主觀上顯有共同犯罪之意思聯絡，客觀上亦有相互利用彼此之行為而分擔犯罪之實行甚明，是被告縱不認識同案被告葉宇銓或「大尾」以外其餘詐欺集團成員，或未能確切知悉詐騙被害人之模式，仍應就全部之犯罪事實令負共同正犯之責。起訴書犯罪事實欄雖漏載被告所屬集團成員於其參與該集團期間，確有如本判決附表四所示提領款項之犯行，然揆諸前揭說明，被告就該詐騙集團全部行為所發生之結果，仍應負其責任。
三、綜上所陳，被告前揭出於任意性之自白皆與事實相符，自屬可採。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查刑法第339條之4第1項第2款以「三人以上共同犯之」作為詐欺取財犯罪之加重處罰構成要件，無非係考量多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要；且本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯，此觀增訂刑法第339條之4第1項第2款之立法理由即明。本案被告主觀上既已知悉其所從事者為詐欺取財之犯罪型態，且其又先與綽號「大尾」之詐欺集團成員聯繫後，再主動邀集葉宇銓一同前往金融機構查詢帳戶餘額，則被告當可清楚認知其所參與之詐欺犯罪，至少已有三人以上縝密分工，相互為用，方能完成前揭詐欺犯罪，並掩飾身分而不致輕易為警查獲，實已具備組織化及集團性之特徵，而非隨機、偶發之犯罪組合可資比擬。是核被告甲○○就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪；就犯罪事實二所為，則係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，及刑法第 201條之1第2項之行使偽造金融卡罪。
二、又被告意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，為其行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不另論罪。而本案詐欺集團成員既係以大陸地區普遍使用之銀聯卡作為受騙款項匯入之用，足徵其施行詐術之對象應係不特定之大陸地區民眾，並以派員查詢餘額、提領詐騙款項等手法遂行詐騙行為，可知該集團分工甚細、人員眾多、規模亦鉅，彼等自始應具有反覆實施詐欺取財之單一犯罪意思決定而為本案詐騙之行為；且依本案卷內現存證據資料觀察，雖無從確認本案遭詐騙之大陸地區特定被害人之身分或人數，惟因被告所查詢餘額之偽造銀聯卡帳戶內，確已有人匯入款項並陸續遭到提領，此觀附表四之記載即明，足徵該詐騙集團確已開始著手施行詐術，並致使不詳身分之被害人匯入受騙款項，被告所為尚非僅係著手詐欺前測試帳戶是否堪用而已。從而，基於「罪疑唯輕」之刑事法原則，僅能認定被告所參與之詐欺集團成員已著手於加重詐欺取財犯罪構成要件行為，且造成某位大陸地區民眾受害，故僅論以被告一個加重詐欺取財罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院91年度台上字第2866號、93年度台上字第6697號刑事判決參照）。被告與同案被告葉宇銓多次行使偽造之金融卡確認帳戶餘額，惟其時間密接、地點相同或相近，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一行使偽造金融卡之犯意接續所為，亦應僅論以一個行使偽造金融卡罪。
三、再按詐欺集團為實施詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共犯僅分擔其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責。是以被告雖未直接對被害人施以詐術，然其既有事實欄所載先接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實施詐騙所用，並配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，係以自己犯罪之意思，並參與構成要件之行為，而屬共同正犯至明（最高法院105年度台上字第424號刑事判決參照）。則被告雖係負責持「大尾」交付之偽造金融卡前往查詢餘額，而非直接向被害民眾施用詐術之人，惟其既已參與該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，即難謂其對於詐欺取財犯罪之實現，並無功能性之犯罪支配。則被告與葉宇銓、「大尾」及其餘詐騙集團成員間之間，就犯罪事實二所示加重詐欺取財、行使偽造金融卡等犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
四、罪數之認定：㈠刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於
避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號刑事判決參照）。本案被告行使偽造金融卡之目的，自始在於使所屬集團取得被害人因受詐騙而匯入特定帳戶之款項，故其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且被告之犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑慮，自應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則。是以被告係以一行為觸犯前揭加重詐欺取財及行使偽造金融卡等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。
㈡又被告所犯未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪
及加重詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重及減輕：㈠被告前因誣告案件，經臺灣臺中地方法院以 100年度中簡字
第21號判決判處有期徒刑 3月確定，於100年8月10日在監服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
㈡就犯罪事實一所示部分，被告自持有該空氣槍以來，並未經
查獲有其他從事犯罪之行為，而其所持有之上開空氣槍，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為有限，對於社會可能造成之即時危險性較微，惡性程度相對輕微，堪認其犯罪情節尚屬輕微，爰就此部分犯行依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
肆、部分撤銷改判、部分維持原判之理由：
一、原審就犯罪事實一部分審理結果，認為被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪事證明確，並適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第2條第2項、第47條第1項、第42條第 3項前段、第38條第1項、第2項之規定，予以論罪科刑，復以行為人之責任為基礎，審酌邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，成為社會治安隱憂，實已對於社會秩序造成潛在威脅，所為自應予非難；惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，足見其良心未泯，且被告持有槍枝並未供作任何犯罪行為或逞兇鬥狠之用，復衡以其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，併科新臺幣6萬元，復就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，另就沒收部分說明：扣案如附表一編號一所示之空氣槍 1支（槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依105年7月1日施行後刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；而扣案如附表一編號二所示之瓦斯鋼瓶 2個，係該扣案空氣槍之發射動能，應屬該槍枝不可或缺之配件，為槍枝構造之一部分並非單獨使用，認亦屬違禁物，均應依105 年7月1日施行後刑法第38條第 1項之規定宣告沒收（最高法院91年度台非字第146 號刑事判決參照）。至扣案如附表一編號三所示之小鋼珠 1盒，為被告所有供上開持有可發射金屬具殺傷力之空氣槍所用之物，業據被告供述在案，爰依105 年7月1日施行後刑法第38條第 2項前段之規定宣告沒收。經核原審就此部分業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、而原審就犯罪事實二所示三人以上共同詐欺取財犯行，及所定應執行刑部分，經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決已於理由中說明附表二編號三所示之交易明細表，尚不得認為係犯罪所生之物，而不於本案宣告沒收（詳參原判決第 9頁）；惟於判決主文欄內，就被告所犯三人以上共同詐欺取財罪部分，竟諭知「扣案如附表二所示之物均沒收」，而在併執行沒收部分，亦諭知「扣案如附表一、二所示之物均沒收」，顯然未將前述附表二編號三所示扣案交易明細表排除在外，致判決主文與理由論述相互矛盾，非無違誤。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告於偵查及審理中皆坦承所有犯行，並配合調查，其因經
濟困頓，一時失慮誤觸法網，現已誠心懺悔，經此教訓當不致再犯；而被告購買空氣槍，單純只為玩耍或上山打獵娛樂之用途，並無侵害他人法益之行為，原審之量刑恐嫌過重。㈡被告所為僅查詢偽造之銀聯卡之餘額，並未以偽造之金融卡
領取任何金錢，並無以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物，尚不構成詐欺犯罪之著手，且被告對於銀聯卡內是否有被害人匯款一事或偽造之銀聯卡內之金額為多或少均不知情，又卷內並無積極證據可證明本案是否確實有大陸一不特定之民眾受害之情形，原判決所為認事用法恐有違誤。
四、惟查：㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例要旨、75年台上字第7033號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。
原審業已針對被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀充分審酌，亦未逾越法定刑度，自無違法或不當之情形可指。被告空言指摘原審量刑過重，已屬無據，不足為取。尤其原審就被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍部分，業已特別考量其並未持以另犯他罪，亦即並無侵害個人法益情事，故而援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，被告更不得率謂原審於量刑時疏未審酌上情。
㈡至於被告於詐騙集團中雖係分擔持卡查詢餘額之角色，然共
同正犯本應就其所參與之犯罪結果共負其責，非可僅以自己參與之部分評價其刑事責任，此乃共同正犯間犯罪分工及相互協力之必然結果，殆無疑義。是以被告縱然並未實際參與行使詐術或提領款項等行為，惟此僅係其與「大尾」等詐欺集團成員犯罪謀議下之任務分派使然，尚不得謂被告毋庸對於其他共同正犯業已實現之詐欺犯罪結果負責。又被告所查詢餘額之偽造金融卡帳戶內，既均已有款項匯入，並先後多次遭人提領，足見該詐欺集團不僅業已利用該帳戶著手於詐欺取財犯罪之實行，甚且達於得財目的既遂之程度。被告徒憑己見，以其並無領出款項行為而謂尚未達於詐欺著手云云，所持見解難謂允當，亦無足取。另就被告其餘所提上訴理由如何不足為採，及本院就卷內所附證據資料之分析評價，業經本院逐一論述指駁如前，茲不贅述。從而，被告仍執前詞提起本件上訴，並指摘原判決認事用法不當，其上訴為無理由。原判決關於犯罪事實一所示部分之認事用法及量刑既無違誤（不含定應執行刑部分），應予維持。惟原判決就犯罪事實二所示部分則有前揭可議之處，即屬無可維持，所定應執行刑部分亦失所附麗，應由本院予以撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○正值青壯之齡，不思循正途獲取經濟收入，僅為圖一己之私利即率然加入詐欺集團，而詐取大陸地區被害人財物，嚴重敗壞社會風氣，雖被告僅係擔任集團中查詢餘額之角色，然該角色除使不法詐騙犯罪集團成員遂行其財產犯罪之目的，並同時使不法份子得以隱匿其真實身分，減少遭查獲之風險，愈使其肆無忌憚，助長犯罪之猖獗，破壞社會秩序；惟被告於詐欺犯罪中所扮演之角色，並非詐欺犯罪集團之核心份子，又於本案偵審期間坦承犯行，犯後態度堪稱良好，復衡以其素行、犯罪動機、目的、手段、具有國中畢業學歷之智識程度、於警詢時自述其家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如本判決主文欄第 2項所示之刑，並與前揭上訴駁回部分（即未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍部分）定其應執行之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：㈠被告為前揭犯行後，總統於104 年12月30日以華總一義字第
00000000000號令修正公布刑法第2、11、36、38、40、51、
74、84條條文，增訂第38-1至第38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名，且刪除第34、第39條、第40-1條、第45條、第46條條文；復於105年6月22日以華總一義字第00000000000號令修正公布刑法第38-3條條文，並均自105年7月1日施行。然「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，新修正之刑法第2條第2項定有明文，是關於本案沒收之依據，自不生新舊法比較之問題，而應逕行適用裁判時即105年7月1日施行後刑法之規定，先予敘明。
㈡扣案如附表二編號一所示之偽造銀聯卡，不問屬於被告與否
，均應依刑法第 205條規定宣告沒收。而行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號刑事判決參照）。是扣案如附表二編號二所示之行動電話（含SIM卡1張），既為「大尾」交予被告供聯繫查詢餘額時所用之物，即屬共同犯罪行為人所有之物，基於共同正犯間之責任共同原則，爰依105年7月1日施行後刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至員警雖扣得如附表二編號三所示之交易明細表，然交易明細表僅為被告及同案被告葉宇銓查詢餘額時所產生之交易憑證，並非犯罪所生之物，則上開交易明細表均不於本案宣告沒收，併此說明。
㈢又沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為
內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。是被告所屬之詐騙集團雖於被告加入集團期間提領如附表四所示之款項，然揆諸前揭說明，共同犯罪應就各人分得之數為沒收。本件被告固加入該詐騙集團擔任查詢餘額之工作，然其尚未取得任何報酬即遭員警查獲，自無庸依105 年7月1日施行後刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收或追徵其犯罪所得。㈣扣案如附表三所示之行動電話，被告否認與本案犯罪有關，
且查無證據足證該等行動電話係被告及其共犯供本案犯罪所用、所預備、所生或所得之物，爰均不予宣告沒收。
㈤又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣
告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收（含撤銷改判及上訴駁回部分），併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第 201條之1第2項前段、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第47條第 1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第40條之2第1項，刑法施行法第 1條之1第1項（僅列出撤銷改判部分之論罪條文），判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
刑事第十二庭審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏中 華 民 國 105 年 12 月 13 日〈附錄論罪科刑條文〉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4第1項第2款：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。中華民國刑法第201條之1第2項：
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱及數量 │備註 │├──┼────────────────┼───────────────────┤│一 │可發射金屬具有殺傷力之空氣槍壹支│槍枝管制編號：0000000000號 │├──┼────────────────┼───────────────────┤│二 │瓦斯鋼瓶貳個 │無 │├──┼────────────────┼───────────────────┤│三 │小鋼珠壹盒 │無 │└──┴────────────────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬────────────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱及數量 │備註 │├──┼────────────────┼───────────────────┤│一 │偽造之銀聯卡肆拾張 │卡面正面為「VIP」字樣 │├──┼────────────────┼───────────────────┤│二 │黑色IPHONE手機壹支 │插用0000000000號SIM卡 │├──┼────────────────┼───────────────────┤│三 │自動櫃員機交易明細表陸拾陸張 │無 │└──┴────────────────┴───────────────────┘附表三：
┌──┬─────────────┬──────────────────────┐│編號│物品名稱及數量 │備註 │├──┼─────────────┼──────────────────────┤│一 │三星牌手機壹支（粉紅色） │插用0000000000號SIM卡（與本案無關） │├──┼─────────────┼──────────────────────┤│二 │三星牌手機壹支（黑色） │插用0000000000號SIM卡（與本案無關） │├──┼─────────────┼──────────────────────┤│三 │HTC牌手機壹支 │無SIM卡（與本案無關） │└──┴─────────────┴──────────────────────┘附表四：
┌─┬──────────┬──────────────────┬───────┐│編│提領之偽造銀聯卡卡號│提領時間 │結果 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│ 1│0000000000000000000 │①104年9月22日17時38分許、17時39分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日17時22分許、17時23分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│ 2│0000000000000000000 │①104年9月22日17時52分許、17時54分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日17時49分許、17時49分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│ 3│0000000000000000000 │①104年9月22日20時26分許、20時27分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日14時51分許、14時52分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│ 4│0000000000000000000 │①104年9月22日20時10分許、20時11分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日12時57分許、12時58分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│ 5│ 0000000000000000000│①104年9月22日20時33分許、21時10分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日14時53分許、14時54分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│ 6│0000000000000000000 │①104年9月22日20時1分許、20時2分許 │分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日12時42分許、12時43分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│ 7│0000000000000000000 │①104年9月22日19時59分許、20時許 │分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日13時46分許、13時48分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│ 8│0000000000000000000 │①104年9月22日20時40分許 │分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日12時44分許、12時45分許│（共6萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│ 9│0000000000000000000 │①104年9月22日13時1分許、13時1分許 │分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日11時23分許、11時24分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│10│0000000000000000000 │①104年9月22日13時8分許、13時9分許 │分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日11時24分許、11時25分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│11│0000000000000000000 │①104年9月22日17時23分許、17時24分 │分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日17時9分許、17時9分許 │（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│12│0000000000000000000 │①104年9月22日17時29分許、17時30分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日20時許、20時許 │（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│13│0000000000000000000 │①104年9月22日17時29分許、17時30分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日14時45分許、14時46分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│14│0000000000000000000 │①104年9月22日15時12分許、15時12分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日12時32分許、12時33分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│15│0000000000000000000 │①104年9月22日17時40分許、17時42分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日17時24分許、17時25分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│16│0000000000000000000 │①104年9月22日16時57分許、16時58分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日13時34分許、13時35分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│17│0000000000000000000 │①104年9月22日18時18分許、18時19分許│分別提領2萬元 ││ │ │ │（共4萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│18│0000000000000000000 │①104年9月22日18時9分許、18時10分許 │分別提領2萬元 ││ │ │ │（共4萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│19│0000000000000000000 │①104年9月22日17時31分許、17時33分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日19時57分許、19時59分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│20│0000000000000000000 │①104年9月22日18時7分許、18時8分許 │分別提領2萬元 ││ │ │ │（共4萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│21│0000000000000000000 │①104年9月22日18時12分許、18時13分許│分別提領2萬元 ││ │ │ │（共4萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│22│0000000000000000000 │①104年9月22日18時許、18時1分許 │分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日19時54分許、19時55分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│23│0000000000000000000 │①104年9月22日13時54分許、13時55分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日12時29分許、12時29分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│24│0000000000000000000 │①104年9月22日16時59分許、16時59分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日13時36分許、13時37分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│25│0000000000000000000 │①104年9月22日17時27分許、17時28分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日14時47分許、14時48分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│26│0000000000000000000 │①104年9月22日20時6分許、20時 7分許 │分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日13時57分許、13時58分許│（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│27│0000000000000000000 │①104年9月22日16時50分許、16時51分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日13時31分許、13時33分許│ （共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│28│0000000000000000000 │①104年9月22日15時30分許、15時31分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日13時8分許、13時9分許 │（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│29│0000000000000000000 │①104年9月22日20時8分許、20時9分許 │分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日12時59分許、13時許 │（共8萬元） │├─┼──────────┼──────────────────┼───────┤│30│0000000000000000000 │①104年9月22日13時11分許、13時12分許│分別提領2萬元 ││ │ │②104年9月23日12時40分許、12時41分許│（共8萬元） │└─┴──────────┴──────────────────┴───────┘