臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1592號上 訴 人即 被 告 鄭薰蘭指定辯護人 本院公設辯護人王金陵上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴字第117號中華民國105年9月14日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第4786、5978號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分，均撤銷。
鄭薰蘭犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、鄭薰蘭(綽號「小萍」)明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有、販賣。竟與綽號「阿婷」之不詳真實姓名、年籍成年女子，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以其所有插用門號0000000000號SIM卡(申裝人為其弟鄭世國)之不詳廠牌行動電話，作為與購毒者聯絡之工具，先後於如附表編號1至3所示之時間及地點，販賣第一級毒品海洛因予梁安輝3次(各次販賣之聯絡時間、交易過程、時間及地點、交易金額等，均詳如附表編號1至3所示)。嗣經警依法對鄭薰蘭之前揭門號行動電話實施通訊監察後，於民國104年10月13日通知鄭薰蘭到案說明，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告鄭薰蘭(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判時，均同意作為證據在本案當中使用(見本院卷第39頁背面、第70頁背面、第85頁背面)，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦承有於如附表所示之聯絡時間與證人梁安輝通話，並於如附表所示之時間及地點，和「阿婷」一起與證人梁安輝見面等情，惟否認有何與「阿婷」共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：梁安輝打電話給其，其不知道梁安輝要買海洛因，只知道他要毒品，正好「阿婷」那陣子都會找其，住在其附近，其就載「阿婷」去找梁安輝，讓他們自己講。見面後梁安輝問其「有沒有海洛因」，其說其不知道，結果梁安輝就自己跟「阿婷」交易了。其只是單純載「阿婷」去找梁安輝，並沒有跟她一起販賣海洛因給梁安輝，其只承認幫助「阿婷」販賣海洛因等語。然查：
(一)被告於104年10月13日警詢時供稱：103年11月29日、103年12月25日、103年12月31日與梁安輝之通話內容，都是要交易毒品，是梁安輝要其幫他聯繫販賣毒品海洛因的人，3次都有交易成功等語(見偵字第4786號卷第23至27頁)；於104年10月14日檢察官偵訊時供稱：103年11月29日與梁安輝之通話，是因為梁安輝知道「阿婷」有海洛因，他應該是要拿海洛因，梁安輝上車後，其跟梁安輝說自己沒有海洛因，叫他直接問「阿婷」。梁安輝打電話給其時，其知道他要買毒品，其知道他之前有在用海洛因；103年12月25日與梁安輝碰面後，他問其有沒有帶，其說沒有，其朋友有帶，後來由梁安輝與「阿婷」交易，其在旁邊都有聽到；103年12月31日與梁安輝碰面後，他問其有沒有，其說沒有，叫他直接問其朋友「阿婷」等語(見偵字第4786號卷第48頁)，被告業已坦承其知悉證人梁安輝找其就是要買毒品。
(二)證人梁安輝於104年4月29日警詢時證稱：其有向綽號「小萍」之女性買過海洛因毒品。其與被告於103年11月29日、103年12月25日、103年12月31日之通話有完成毒品交易，其他的通話是「小萍」沒有到交易地點，及玩線上遊戲、電話聯繫之對話。就附表編號1部分，其於103年11月29日23時11分許，聯繫「小萍」購買海洛因，雙方約好在苗栗縣○○鎮○○路「東園大飯店」前見面，23時15分時，「小萍」打給其說她已經在飯店正門，掛完電話後約1分鐘，其就看見「小萍」乘坐的休旅車，其走過去，看見「小萍」坐在後座中間，「小萍」跟其說她目前身上沒有，但旁邊的朋友剛好有，當時坐在副駕駛座的1名女子就拿了1包海洛因給其，重量約
1.2公克，那名女子說要新臺幣(下同)12000元，其就把身上的12000元給了那名女子，一手交錢、一手交貨而完成交易。就附表編號2部分，其和「小萍」是於103年12月25日23時52分聯繫購買毒品，約好在苗栗縣竹南鎮竹圍仔附近的OK便利商店前見面，約5分鐘後其到達時，就看到「小萍」騎機車，後面載著1名女子到達，「小萍」叫其拿錢給後面的女性，當下其就拿6000元給後座的女子，該名女子就交給其1包海洛因，重量約0.6公克，一手交錢、一手交貨而完成交易。就附表編號3部分，其與「小萍」於103年12月31日21時8分許聯繫，約好在苗栗縣竹南鎮竹圍仔附近的OK便利商店前見面，其等了約20分鐘以後，才看見「小萍」騎機車後座載著跟上次一樣的女性到場，「小萍」叫其拿錢給後面的女性，當時其說身上只有5000元，後座女子就說沒關係，當下其就交付5000元給後座的女子，那名女子就交給其1包海洛因，重量約0.6公克，一手交錢、一手交貨而完成交易。因為其知道「小萍」比較有門路找到毒品，所以聯絡對象都是「小萍」等語(見他字第1170號卷第12至21頁)；於104年4月29日檢察官偵查時證稱：其海洛因是打電話跟「小萍」買的，買過3次。第1次交易海洛因是約在東園飯店前面，「小萍」坐後座中間，「小萍」說她身上沒有東西，車上副駕駛座的女生說她有，其就跟該女交易12000元海洛因，重量1.2公克。第2次交易海洛因在竹南竹圍里竹圍廟附近的OK便利店，「小萍」是騎機車載1個女生一起過來，其是跟「小萍」交易。毒品是後座的那個女生交給其的，其是跟「小萍」聯絡，她自己沒有東西，會找有東西的人來，當時「小萍」有說把錢交給後面那個女的，其就把6000元交給後座的女生，她就交給其1包海洛因，回去後其有秤重0.6公克。第3次也是其跟「小萍」通話，在竹圍廟旁的OK便利店，是「小萍」騎機車載1個女的來，其跟後座的女生說其只有5000元，她說沒關係，其就將5000元交給那個女生，她就給其1包海洛因，其回去秤重約0.6公克。「小萍」都是載人來跟其交易等語(見他字第1170號卷第6至7頁)；於原審審判時證稱：其跟被告通電話，是為了要買海洛因，因為她可以找到賣家。第1次到東園大飯店前時，被告說她身上沒有東西，她朋友那邊剛好有，被告她朋友說半錢要12000元，其身上剛好有12000元，就買半錢海洛因，錢交給被告的朋友，被告的朋友拿海洛因給其，整個過程被告都在現場，知道其等在交易海洛因。第2次也是其與被告聯繫，到達後其問被告「東西咧？」，被告就叫其跟後面那個交易，其就說要買6000元
0.6公克的海洛因，並直接拿6000元給後面的那名女子，該名女子就交給其1包海洛因。第3次被告有直接叫其拿錢給後面那個女的，其就跟被告後座的講說其身上只有5000元，她就說沒關係，其就拿5000元給她，並拿了東西就走了，這次被告的確有在現場，也知道其等在進行海洛因的交易。其與被告之通話內容沒有說要做什麼，但被告知道其要做什麼，因為只要其打給她，她就知道其要拿海洛因等語(見原審卷第75至第83頁)；於本院審判時證稱：其第1次打給被告，被告說她沒有東西，剛好她朋友有，就約在一個地方，在車上直接跟被告的朋友拿，東西拿完就走了。第2次在電動場碰到被告，當時被告身上也是沒東西，不過她說幫其找她朋友問問看，就約在便利商店，被告載她朋友來，東西拿到其就走了。第3次也是約在便利商店，也是跟被告的朋友拿到東西就走了。通訊監察譯文都沒有提到其要購買毒品之種類、價金等情，被告卻會知道其要買的毒品種類及金額，是因為其曾經告訴過被告說其有在用海洛因，請她幫忙等語(見本院卷第86至88頁)。證人梁安輝亦證稱其要購買海洛因都是聯繫綽號「小萍」之被告，並約定在特定地點碰面，被告在其與「阿婷」交易的整個過程都在現場，知道其等在交易海洛因。因為其在事前已經跟被告說過要請其幫忙購買海洛因，所以只要其打給被告，被告就知道其要購買毒品之種類、價金。
(三)再佐以被告於警詢時自承與證人梁安輝為朋友關係，沒有任何仇恨糾紛等語(見偵字第4786號卷第21頁)，於原審陳稱：
其與梁安輝之間沒有仇恨過節或是金錢糾紛等語(見原審卷第87頁背面)；證人梁安輝於原審證稱：其跟被告之間沒有仇恨過節或金錢糾紛等語(見原審卷第78頁背面至第79頁)，證人梁安輝自無設詞誣陷被告之必要。此外，本件復有臺灣苗栗地方法院103年聲監字第349號、103年聲監續字第308號、104年聲監續字第15號通訊監察書、通聯調閱查詢單及被告與證人梁安輝通話之通訊監察譯文等在卷可參，堪認證人梁安輝上揭所述經過，應屬實在。
(四)被告雖辯稱其僅是幫助犯等語，然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又刑法上關於正犯與幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯意及客觀上之行為為其準據。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯(最高法院106年度台上字第198號判決參照)。又刑法第28條之共同正犯和第30條第1項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已當該。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為協力促成買賣，屬於幫助賣方的角色，混淆、飾卸(最高法院105年度台上字第3313號判決參照)。觀之卷附通訊監察譯文內容可知，被告與證人梁安輝於如附表編號1至3所示之聯絡時間以電話聯繫時，2人在通話中雖均未說明見面之目的，且未曾提到要購買毒品之種類、價金等，即約定好見面之時間及地點，然據被告供稱：其知道梁安輝打電話給其就要買毒品等語(見偵字第4786號卷第48頁)，證人梁安輝證稱：其知道被告比較有門路找到毒品，所以要買毒品都是打電話給被告，只要其打給被告，被告就知道其要海洛因等語(見他字第1170號卷第20頁、原審卷第76頁、第83頁背面)。則被告於如附表所示之聯絡時間與證人梁安輝聯繫時，其主觀上已明知證人梁安輝要向其或其友人「阿婷」購買毒品，乃其仍在電話中與證人梁安輝洽定見面交易之時間、地點，再搭載「阿婷」前往與證人梁安輝見面，由「阿婷」與證人梁安輝進行交易，並於其等交易時全程在場，被告在客觀上已為「阿婷」分擔洽定交易時地之屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為。依上說明，無論被告是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，當然應成立賣方的共同正犯，不容以僅為協力促成買賣，屬於幫助賣方「阿婷」的角色，而僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。被告上開辯解，即難以憑採。
(五)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與購毒者梁安輝並非至親，又無其他利害關係，而證人梁安輝與「阿婷」素不相識，均須透過被告始能購得毒品海洛因，則衡諸常情，被告甘冒遭檢警查緝之風險，仍願意搭載「阿婷」前往與證人梁安輝進行交易，已無可排除被告居中利用機會而從「阿婷」處獲取好處之可能。再者，被告於原審自承現無工作等語(見原審卷第88頁背面)，於本院審理期間復因無法給付律師費用而經原選任辯護人終止委任關係(見本院卷第79頁)，足見被告經濟狀況非佳，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而與「阿婷」共同販賣第一級毒品海洛因予證人梁安輝之必要，被告主觀上應具有從中賺取買賣價差或量差從中牟利之營利意圖無訛。至被告雖否認其有自「阿婷」處分得任何利益，然此僅係被告與「阿婷」間事後就犯罪所得分贓之結果而已，並不妨礙被告前開犯行之成立。綜上所述，被告上開犯行均事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、核被告於如附表編號1至3所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其與「阿婷」間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。本件起訴書記載之犯罪事實及所犯法條，係認被告幫助「阿婷」販賣海洛因而犯幫助販賣第一級毒品罪，本院認應成立販賣第一級毒品罪之共同正犯，所適用之法條，已由起訴書所指刑法第30條第1項變更為同法第28條，係於不妨礙「事實同一」之範圍內，自由認定事實、適用法律，自應依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引應適用之法條(參最高法院30年上字第1574號判例、104年度台上字第1851號判決)。被告各次為販賣海洛因而非法持有海洛因之低度行為，各為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告3次販賣海洛因之犯行，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。
四、刑之加減：
(一)被告於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度上訴字第2487號判處有期徒刑1年、7月確定，以97年度上訴字第2623號判處有期徒刑1年、7月確定，臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第821號判處有期徒刑1年、7月、1年2月、8月確定，上開各罪經臺灣苗栗地方法院以98年度聲字第535號裁定應執行有期徒刑4年8月確定(下稱甲案，刑期起算日為98年3月13日，執行期滿日為102年11月12日)；復於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第513號判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定(下稱乙案，刑期起算日為102年11月13日，執行期滿日為104年2 月12日)，甲案、乙案接續執行，於102年6月11日假釋付保護管束，103年12月14日縮刑期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於102年6月11日假釋付保護管束時，甲案尚未執行完畢，則被告於假釋期間故意更犯本案如附表編號1所示之販賣第一級毒品罪，自無一部分之罪已執行完畢而成立累犯之餘地。至被告於假釋期滿後故意更犯本案如附表編號2、3所示之販賣第一級毒品罪部分，雖依現狀符合刑法第47條第1項累犯之規定，然被告於假釋中故意更犯如附表編號1所示之販賣第一級毒品罪，如受有期徒刑以上刑之宣告，既得依刑法第78條第1項規定，於判決確定後6月以內撤銷其假釋，則被告前揭業已期滿之假釋即有遭撤銷之可能，為維被告之利益，就被告所犯如附表編號2、3所示之各罪，均不論以累犯。至若該假釋將來未被撤銷，被告所為如附表編號2、3所示之犯行構成累犯，檢察官尚得依刑法第48條、刑事訴訟法第477條規定聲請更定其刑，附此敘明。
(二)次按毒品危害防制條例第17條第2項關於「於偵查及審判中均自白者」，減輕其刑之規定，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於檢察官訊問中陳稱：「我只是基於朋友之間幫忙而已。(那這樣是幫助販賣？如果沒有妳幫忙，阿婷不可能賣海洛因給梁安輝？)沒有意見」等語(見偵字第4786號卷第49頁)，復於原審表明承認幫助販賣之犯行等語(見原審卷第
24、54、87頁)，雖被告未承認「共同販賣」，僅承認「幫助販賣」，然被告已就其知悉證人梁安輝來電目的在於向其購買毒品海洛因，再由其向「阿婷」表示證人梁安輝要購買毒品海洛因後，與「阿婷」同往與證人梁安輝約定之地點交易毒品海洛因完成交易，交易時被告也在場等與販賣有關之主要犯罪事實部分陳明在卷，依上說明，應認已符合偵查及審判中自白要件，而有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
(三)又被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審判時，雖均供承本案毒品來源乃綽號「阿婷」之成年女子，惟其並未具體提供相關之跡證可供續查，僅於警詢時陳稱「阿婷」約40歲左右，彰化人等語(見偵字第4786號卷第28頁)，故無法查獲其毒品來源綽號「阿婷」之女子到案，是被告於本案並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
(四)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號判例參照)。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異。本件被告所為如附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為固無足取，惟被告每次販賣第一級毒品之對象僅有1人，其所販賣毒品之重量分別為1.2公克、0.6公克、0.6公克，其販賣海洛因之對象、數量及獲取之利益，相較於長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，如不論其情節輕重，仍處以經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之販賣第一級毒品罪法定最輕本刑即有期徒刑15年，尚屬情輕法重、明顯過苛，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，自足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，爰就被告上開販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
(五)按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條定有明文。查被告同時具有刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定適用，已如前述，應依上開規定遞減之。
五、原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：①原審疏未注意被告有於偵查及審判中均自白之情，而未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有未洽；②原審判決就起訴書所指被告幫助販賣第一級毒品犯行部分，漏未敘明應變更起訴法條意旨及引用刑事訴訟法第300條之規定，有欠允當。被告執前詞否認其為共同正犯而提起上訴，其上訴固無足取，已如前述，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於有罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因成癮後戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品流通，竟仍鋌而走險與「阿婷」共同販賣，所為應予嚴懲，考量其販賣之毒品數量、對象、所獲利益，兼衡其於本案前所犯違反毒品危害防制條例案件，均為施用第一、二級毒品罪，被告自承為國中畢業，目前沒有工作、家中無人需扶養之生活狀況(見原審卷第88頁背面)；復考量被告犯罪後就客觀事實部分坦承在卷，惟否認與「阿婷」共同販賣之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑18年。
六、沒收部分：
(一)相關法律之修正：
(1)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
(2)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105年6月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由參照)。
(3)而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日)失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬(本條之修正立法理由參照)；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除(本條之修正立法理由參照)。
(4)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「(第1項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。(第2項)犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。(第3項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(第4項)第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。(第5項)犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍(除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之)外，亦明定犯罪所得之範圍(不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內)，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
(5)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得(除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之)，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)關於供被告各次聯絡購毒者以販賣毒品所用之插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，雖未扣案，然為被告所有，用以聯繫各次販賣第一級毒品所用之物，業據被告於原審供述在卷(見原審卷第24頁背面)，復無證據證明上開未扣案之行動電話業已滅失，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其上開所犯各次罪名項下予以宣告沒收。並依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)關於被告與「阿婷」共同販賣毒品所得部分，均未扣案，且被告供稱：如附表所示之3次交易，都是證人梁安輝和「阿婷」在處理，「阿婷」沒有分錢給其等語，核與證人梁安輝證稱：如附表所示3次交易，其都是把錢交給「阿婷」，再由「阿婷」交付海洛因給其等語相符。從而，依卷內事證，難認「阿婷」於收受證人梁安輝購買海洛因之價金後，有將其中之價金分予被告，就被告而言，尚難遽認其有何犯罪所得，自無從依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，在其所犯各次罪名項下予以宣告沒收。
(四)末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用修正後刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、(修正後)第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、(修正後)第38條第4項、(修正後)第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 106 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
【附表】┌─┬─┬────┬──────────┬───────┬────┬────────┐│編│購│聯絡時間│交易過程 │時間及地點 │交易金額│ 主 文 ││號│毒│ │ │ │(新臺幣)│ ││ │者│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼─┼────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│1 │梁│103 年11│由鄭薰蘭以其所持用門│①103 年11月29│12000元 │鄭薰蘭共同販賣第││ │安│月29日晚│號0000000000號行動電│日晚上11時16分│。 │一級毒品，處有期││ │輝│上11時11│話與梁安輝所持門號09│許。 │ │徒刑捌年。 ││ │ │分50秒、│00000000號行動電話連│②苗栗縣頭份市│ │未扣案行動電話( ││ │ │11時15分│絡毒品交易事宜後，鄭│信東路115 號「│ │含門號0000000000││ │ │28秒 │薰蘭搭乘不詳人士駕駛│東園大飯店」附│ │號SIM卡壹枚)壹 ││ │ │ │之不詳車號之休旅車於│近。 │ │支沒收，於全部或││ │ │ │右列時間前往右列地點│ │ │一部不能沒收或不││ │ │ │，鄭薰蘭見到梁安輝後│ │ │宜執行沒收時，追││ │ │ │，稱「我身上沒有東西│ │ │徵其價額。 ││ │ │ │，我朋友那邊剛好有」│ │ │ ││ │ │ │，遂由坐在該車副駕駛│ │ │ ││ │ │ │座之「阿婷」當場向梁│ │ │ ││ │ │ │安輝收取右列交易金額│ │ │ ││ │ │ │並交付海洛因1 包約 1│ │ │ ││ │ │ │.2 公克，完成交易。 │ │ │ │├─┼─┼────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│2 │梁│103 年12│由鄭薰蘭以其所持用門│①103 年12月25│6000元。│鄭薰蘭共同販賣第││ │安│月25日晚│號0000000000號行動電│日晚上11時57分│ │一級毒品，處有期││ │輝│上11時52│話與梁安輝所持門號09│許。 │ │徒刑柒年拾月。 ││ │ │分10秒 │00000000號行動電話連│②苗栗縣竹南鎮│ │未扣案行動電話( ││ │ │ │絡毒品交易事宜後，鄭│竹圍仔附近之「│ │含門號0000000000││ │ │ │薰蘭騎乘不詳車號機車│OK便利超商」附│ │號SIM卡壹枚)壹 ││ │ │ │搭載「阿婷」一同於右│近。 │ │支沒收，於全部或││ │ │ │列時間、地點與梁安輝│ │ │一部不能沒收或不││ │ │ │見面，梁安輝詢問鄭薰│ │ │宜執行沒收時，追││ │ │ │蘭「東西咧？」，鄭薰│ │ │徵其價額。 ││ │ │ │蘭回稱：「跟後面那個│ │ │ ││ │ │ │交易」，遂由「阿婷」│ │ │ ││ │ │ │當場向梁安輝收取右列│ │ │ ││ │ │ │交易金額並交付海洛因│ │ │ ││ │ │ │1 包約0.6 公克，完成│ │ │ ││ │ │ │交易。 │ │ │ │├─┼─┼────┼──────────┼───────┼────┼────────┤│3 │梁│103 年12│由鄭薰蘭以其所持用門│①103 年12月31│5000元。│鄭薰蘭共同販賣第││ │安│月31日晚│號0000000000號行動電│日晚上10時11分│ │一級毒品，處有期││ │輝│上9 時8 │話與梁安輝所持門號09│許。 │ │徒刑柒年玖月。 ││ │ │分34秒、│00000000號行動電話連│②苗栗縣竹南鎮│ │未扣案行動電話( ││ │ │9時27分 │絡毒品交易事宜後，鄭│竹圍仔附近之「│ │含門號0000000000││ │ │19秒、9 │薰蘭騎乘不詳車號機車│OK便利超商」附│ │號SIM卡壹枚)壹 ││ │ │時51分58│搭載「阿婷」一同於右│近。 │ │支沒收，於全部或││ │ │秒 │列時間、地點與梁安輝│ │ │一部不能沒收或不││ │ │ │見面，見面後，梁安輝│ │ │宜執行沒收時，追││ │ │ │對後座的「阿婷」稱「│ │ │徵其價額。 ││ │ │ │我只有5000元」，「阿│ │ │ ││ │ │ │婷」稱「沒關係」，「│ │ │ ││ │ │ │阿婷」當場即向梁安輝│ │ │ ││ │ │ │收取右列交易金額並交│ │ │ ││ │ │ │付海洛因1 包約0.6 公│ │ │ ││ │ │ │克，完成交易。 │ │ │ │└─┴─┴────┴──────────┴───────┴────┴────────┘