臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1659號上 訴 人即 被 告 姚家勝選任辯護人 張弘明律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度審訴字第1742號中華民國105年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第923 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號一至十五所示之罪及定應執行刑部分，均撤銷。
姚家勝犯如附表編號一至十五所示之罪，各處如附表編號一至十五所示之刑（含沒收）。
其餘上訴駁回（附表編號十六部分）。
上開第二項撤銷改判部分（附表編號一至十五部分）及上訴駁回部分（附表編號十六部分），應執行有期徒刑參年貳月。
沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、姚家勝自民國95年9 月起，任職於中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商業銀行）南屯分行，並自96年9 月起，擔任該分行理財專員，負責提供客戶投資理財諮詢、受理客戶購買、贖回基金、債券、保險等業務，為從事業務之人。姚家勝自98年7 月起，負責提供客戶白羽彤投資理財諮詢，嗣於101 年10月，白羽彤將其在中國信託商業銀行之投資理財事務，全權委由其母蔡默儀代為處理。姚家勝竟利用蔡默儀之信任，於下列時、地，為下列犯行：
㈠蔡默儀於101 年10月初，依姚家勝建議，贖回白羽彤所持有
元大寶來金融基金，將資金轉投保「中國信託人壽增美鑫美元增額終身壽險」（下稱保單Ａ），贖回款項新臺幣（以下未註明幣別者，均同）54萬6697元於101 年10月30日匯入白羽彤帳號00000000000000號新臺幣帳戶（下稱白羽彤新臺幣帳戶）後，即將其中54萬1350元匯兌為美元1 萬8478元，用以繳納保單A 之第1 期保險費。白羽彤於102 年2 月21日，由蔡默儀陪同，前往中國信託商業銀行南屯分行，辦理網路銀行開通，姚家勝竟基於行使變造私文書之犯意，於同日，未經白羽彤、蔡默儀同意，擅自在白羽彤已簽妥之「辦理各項業務申請書」之「約定轉入帳號」欄填入由不知情之友人楊庭偉提供姚家勝使用之帳號000000000000號外幣帳戶（下稱楊庭偉外幣帳戶），變造該「辦理各項業務申請書」，再將「辦理各項業務申請書」持以交付予不知情之中國信託商業銀行南屯分行承辦人員以行使，完成網路銀行開通及約定轉入帳號設定，足以生損害於中國信託商業銀行對客戶帳戶管理之正確性及白羽彤之權益。姚家勝復於同年3 月1 日，前往臺中市○區○○○路○段000 號、蔡默儀經營之歐士達名店內，藉由指導蔡默儀啟用白羽彤申請開通之網路銀行功能之機會，私自記下白羽彤之網路銀行使用者代號及密碼。其後，蔡默儀贖回白羽彤所持有聯博全球高收益債基金，贖回款項美元2 萬388.67元於102 年3 月7 日匯入白羽彤帳號000000000000號外幣帳戶（下稱白羽彤外幣帳戶）內，該筆款項蔡默儀原欲用以繳納保單Ａ之第2 期保險費，姚家勝竟意圖為自己不法之所有，基於以不正方法利用電腦詐欺取財之犯意，於102 年3 月8 日，在不詳地點，未經白羽彤、蔡默儀同意，以電腦設備連結網際網路進入中國信託商業銀行網路銀行，利用其私自記下之白羽彤網路銀行使用者代號及密碼，以不正方法將不正指令輸入中國信託商業銀行網路銀行系統中，使電腦系統誤認係白羽彤本人或授權之人，並依指令自白羽彤外幣帳戶轉帳美元1 萬8478元至楊庭偉外幣帳戶，而製作財產權之得喪紀錄。
㈡姚家勝因知悉白羽彤贖回元大寶來金融基金、永豐基金，將
贖回款項208 萬8933元匯入白羽彤上開帳戶，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於10
2 年6 月10日，前往歐士達名店，向蔡默儀佯稱：為繳納保單Ａ後續4 年保險費，需自白羽彤外幣存款帳戶提領美元7萬3912元云云，並利用蔡默儀不熟悉銀行作業之機會，在「外幣存提款交易憑證」之「存款帳號」欄及「附註」欄，分別填入楊庭偉外幣帳戶之帳號、戶名及「中國信託人壽」等字，使蔡默儀誤認該交易憑證確係用以提領款項轉帳至中國信託人壽保險股份有限公司（下稱中國信託人壽保險公司）帳戶，而在該「外幣存提款交易憑證」之「提款帳號原留印鑑」欄，蓋用白羽彤外幣帳戶原留印鑑，交由姚家勝攜回中國信託商業銀行南屯分行，姚家勝即以上開欺瞞方法偽造該「外幣存提款交易憑證」，再將該偽造之「外幣存提款交易憑證」持以交付予不知情之中國信託商業銀行南屯分行承辦人員以行使，致使該承辦人員陷於錯誤，將白羽彤外幣帳戶之美元7 萬3912元轉帳至楊庭偉外幣帳戶，足以生損害於中國信託商業銀行對客戶帳戶管理之正確性及白羽彤之權益。㈢蔡默儀於102 年8 月22日、8 月28日，依姚家勝建議，贖回
白羽彤持有元大寶來金融基金、保德信全球基礎建設基金，贖回款項107 萬5925元、54萬2900元，先後於同月28、29日匯入白羽彤新臺幣帳戶。姚家勝於同月30日，前往歐士達名店，向蔡默儀建議，以白羽彤為要保人投保「中國信託人壽澳利滿分澳幣利率變動型年金保險」（下稱保單Ｂ），該保單應繳納保險費為澳幣7 萬4000元，經蔡默儀應允，授權姚家勝代理白羽彤簽署保單Ｂ之投保文件，姚家勝竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，利用蔡默儀不熟悉銀行作業及投保流程之機會，向蔡默儀佯稱：先就保險費澳幣3 萬元部分投保，其餘澳幣4 萬4000元部分，另以匯款方式追加投保云云，並在「外幣存提款交易憑證」之「存款帳號」欄及「附註」欄，分別填入楊庭偉外幣帳戶之帳號、戶名及「中國信託人壽」等字，使蔡默儀誤認該交易憑證確係用以提領款項轉帳至中國信託人壽保險公司帳戶，而在「外幣存提款交易憑證」之「提款帳號原留印鑑」欄，蓋用白羽彤外幣帳戶原留印鑑，交由姚家勝攜回中國信託商業銀行南屯分行，姚家勝即以上開欺瞞方法偽造「外幣存提款交易憑證」，再將該偽造「外幣存提款交易憑證」持以交付予不知情之中國信託商業銀行南屯分行承辦人員以行使，致使該承辦人員陷於錯誤，將白羽彤外幣帳戶之澳幣
4 萬4000元轉帳至楊庭偉外幣帳戶，足以生損害於中國信託商業銀行對客戶帳戶管理之正確性及白羽彤之權益。
㈣姚家勝於102 年9 月27日，前往歐士達名店，向蔡默儀建議
，以白羽彤為要保人投保「中國人壽富美滿外幣利率變動型年金保險」（下稱保單Ｃ），該保單應繳納保險費為美元10萬1300元，經蔡默儀應允，並授權姚家勝代理白羽彤簽署保單Ｃ之投保文件，姚家勝竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，利用蔡默儀不熟悉銀行作業及投保流程之機會，向蔡默儀佯稱：為規避大額交易須經主管授權之銀行規定，擬先就保險費美元5 萬1300元部分投保，其餘美元5 萬元部分，將於翌日另以匯款方式追加投保云云，並在「外幣存提款交易憑證」之「存款帳號」欄及「附註」欄，分別填入楊庭偉外幣帳戶之帳號、戶名及「中國人壽」等字，使蔡默儀誤認該交易憑證確係用以提領款項轉帳至中國人壽保險公司帳戶，而在「外幣存提款交易憑證」之「提款帳號原留印鑑」欄，蓋用白羽彤外幣帳戶原留印鑑，交由姚家勝攜回中國信託商業銀行南屯分行，姚家勝即以上開欺瞞方法偽造「外幣存提款交易憑證」，再將「外幣存提款交易憑證」持以交付予不知情之中國信託商業銀行南屯分行承辦人員以行使，致使該承辦人員陷於錯誤，自白羽彤外幣帳戶轉帳美元5 萬元轉帳至楊庭偉外幣帳戶，足以生損害於中國信託商業銀行對客戶帳戶管理之正確性及白羽彤之權益。
㈤姚家勝因知悉保單Ａ之續期保險費將於102 年11月自白羽彤
外幣帳戶扣款繳付，為避免蔡默儀查悉犯罪事實欄一㈡所示犯行，竟基於行使偽造私文書之犯意，於102 年11月8 日，在不詳地點，未經白羽彤、蔡默儀同意，擅自在「中國人壽保險股份有限公司保險契約終止申請書」上填載保單Ｃ之保險單號碼，並在「要保人」欄偽簽「白羽彤」署名2 枚，用以表示白羽彤申請終止保單Ｃ之意，並經不知情之中國信託商業銀行主管姜中倩覆核後，再將「中國人壽保險股份有限公司保險契約終止申請書」持以交付予不知情之中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽保險公司）承辦人員以行使，致使該承辦人員誤信為白羽彤本人申請終止保險契約，而同意終止保單Ｃ，足生損害於中國信託商業銀行、中國人壽保險公司對保單管理之正確性及白羽彤之權益。嗣經中國人壽保險公司於102 年11月18日，將保單Ｃ之解約金美元4 萬8711元匯款至白羽彤外幣帳戶。
㈥姚家勝復為避免蔡默儀查悉前開犯行，於102 年11月18日，
自楊庭偉外幣帳戶轉帳美元6723元至白羽彤外幣帳戶，嗣中國信託保險公司於102 年11月19日自白羽彤外幣帳戶扣繳保單Ａ之第2 期保險費美元1 萬8478元後，姚家勝竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於
102 年11月19日，前往歐士達名店，利用蔡默儀不熟悉銀行作業及投保流程之機會，向蔡默儀佯稱：需繳付保單Ａ未來
2 年保險費云云，並在「外幣存提款交易憑證」之「存款帳號」欄及「附註」欄，分別填入楊庭偉帳戶Ａ之帳號、戶名及「中國信託人壽」等字，使蔡默儀誤認該交易憑證確係用以提領款項轉帳至中國信託人壽保險公司帳戶，而在「外幣存提款交易憑證」之「提款帳號原留印鑑」欄，蓋用白羽彤外幣帳戶原留印鑑，並交由姚家勝攜回中國信託商業銀行南屯分行辦理，姚家勝即以上開欺瞞方法偽造該「外幣存提款交易憑證」，再將「外幣存提款交易憑證」持以交付予不知情之中國信託商業銀行南屯分行承辦人員以行使，致使該承辦人員陷於錯誤，自白羽彤外幣帳戶轉帳美元3 萬6956元至楊庭偉外幣帳戶，足以生損害於中國信託商業銀行對客戶帳戶管理之正確性及白羽彤之權益。
㈦姚家勝因知悉中國信託保險公司將於102 年12月寄發保單Ｂ
對帳單予白羽彤，為避免蔡默儀查悉其未辦理保單Ｂ追加投保金額乙事，竟基於行使偽造私文書之犯意，於102 年12月19日，在不詳地點，未經白羽彤、蔡默儀同意，擅自在中國信託人壽「終止保險契約申請書」上填載保單Ｂ之保險單號碼，並在「要保人簽章」欄偽簽「白羽彤」署名1 枚，用以表示白羽彤申請終止保單Ｂ之意，並經不知情之中國信託商業銀行主管江素芬覆核後，再將中國信託人壽「終止保險契約申請書」持以交付予不知情之中國信託人壽公司承辦人員以行使，致使該承辦人員誤信為白羽彤本人申請終止保險契約，而同意終止保單Ｂ，足生損害於中國信託商業銀行、中國信託人壽保險公司對保單管理之正確性及白羽彤之權益。嗣經中國信託人壽保險公司於102 年12月26日，將保單Ｂ之解約金澳幣2 萬8654.03 元匯入白羽彤外幣存款帳戶。
㈧姚家勝意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私
文書之犯意，於102 年12月29日，前往歐士達名店，利用蔡默儀不熟悉銀行作業及投保流程之機會，向蔡默儀佯稱：需辦理保單Ｂ換單事宜云云，並在「外幣存提款交易憑證」之「存款帳號」欄及「附註」欄，分別填入楊庭偉外幣帳戶之帳號、戶名及「中信人壽換單」等字，使蔡默儀誤認該交易憑證確係用以提領款項轉帳至中國信託人壽保險公司帳戶，而在該「外幣存提款交易憑證」之「提款帳號原留印鑑」欄，蓋用白羽彤外幣帳戶原留印鑑，交由姚家勝攜回中國信託商業銀行南屯分行辦理，姚家勝於同日30日，即以上開欺瞞方法偽造「外幣存提款交易憑證」，再將「外幣存提款交易憑證」持以交付予不知情之中國信託商業銀行南屯分行承辦人員以為行使，致使該承辦人員陷於錯誤，自白羽彤外幣帳戶轉帳澳幣2 萬8654元轉帳至楊庭偉外幣帳戶，足以生損害於中國信託商業銀行對客戶帳戶管理之正確性及白羽彤之權益。
㈨姚家勝意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於下列時、地，各為下列犯行：
⒈於102 年12月25日，前往歐士達名店，為蔡默儀提供投資理
財咨詢時，向蔡默儀佯稱：將為其投資人民幣云云，致蔡默儀陷於錯誤，交付現金100 萬元予姚家勝，供姚家勝存入白羽彤新臺幣帳戶，作為投資人民幣之用，姚家勝收受該等款項後，未將款項存入白羽彤新臺幣帳戶，亦未作為投資人民幣之用，而將詐得款項用以彌補個人投資虧損。
⒉於102 年12月25日至103 年1 月8 日間某日，前往歐士達名
店，為蔡默儀提供投資理財咨詢時，向蔡默儀佯稱：將為其投資人民幣云云，致蔡默儀陷於錯誤，交付現金100 萬元予姚家勝，供姚家勝存入白羽彤新臺幣帳戶，作為投資人民幣之用，姚家勝收受該等款項後，未將款項存入白羽彤新臺幣帳戶，亦未作為投資人民幣之用，而將詐得款項用以彌補個人投資虧損。
⒊於103 年1 月8 日，前往歐士達名店，為蔡默儀提供投資理
財咨詢時，向蔡默儀佯稱：將為其投資人民幣云云，致蔡默儀陷於錯誤，交付現金100 萬元予姚家勝，供姚家勝存入白羽彤新臺幣帳戶，作為投資人民幣之用，姚家勝收受該等款項後，未將款項存入白羽彤新臺幣帳戶，亦未作為投資人民幣之用，而將詐得款項用以彌補個人投資虧損。
㈩蔡默儀於103 年6 月23日，在歐士達名店，交付現金50萬元
予姚家勝，委由姚家勝代為存入白羽彤新臺幣帳戶，用以繳納信用卡消費款，姚家勝竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於收受該50萬元後，即以易持有為所有之意思，未存入白羽彤新臺幣帳戶內，將該筆款項侵占入己。
蔡默儀於103 年6 月30日，在歐士達名店，交付現金50萬元
予姚家勝，委由姚家勝代為存入白羽彤帳號000000000000號支票帳戶（下稱白羽彤支票帳戶），用以兌付票款，姚家勝竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於收受該50萬元後，即以易持有為所有之意思，未存入白羽彤支票帳戶內，將該筆款項侵占入己。
蔡默儀於103 年6 月30日，在歐士達名店，為因應其出國期
間，白羽彤不同帳戶間臨時性轉帳需求，而交付2 張僅蓋妥白羽彤新臺幣帳戶原留印鑑之空白「新臺幣存提款交易憑證」予姚家勝。姚家勝認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，未經白羽彤、蔡默儀同意，逾越授權範圍，擅自在其中1 張空白「新臺幣存提款交易憑證」中填入金額110 萬元及不知情之友人楊庭偉提供姚家勝使用之帳號000000000000號臺幣帳戶（下稱楊庭偉臺幣帳戶）之帳號、戶名，而偽造「新臺幣存提款交易憑證」，再將「新臺幣存提款交易憑證」持以交付予不知情之中國信託商業銀行南屯分行承辦人員以行使，致使該承辦人員陷於錯誤，自白羽彤新臺幣帳戶轉帳110 萬元至楊庭偉臺幣帳戶，足以生損害於中國信託商業銀行對客戶帳戶管理之正確性及白羽彤之權益。
蔡默儀於103 年1 月至9 月持續向姚家勝詢問犯罪事實欄一
㈨所交付300 萬元之投資狀況，姚家勝為避免蔡默儀查悉其未將該等款項用以投資人民幣之詐欺犯行，竟基於行使變造私文書之犯意，於103 年10月20日，列印其個人之中國信託商業銀行帳戶餘額電腦系統明細後，以剪貼方式，將新臺幣帳戶餘額變造為232 萬8637元、外幣帳戶餘額變造為人民幣65萬元，再將該變造帳戶明細持以交付予蔡默儀以為行使，致使蔡默儀誤信有投資人民幣，足以生損害於中國信託商業銀行對客戶帳戶管理之正確性及白羽彤之權益。
二、嗣因蔡默儀察覺有異，姚家勝於103 年11月25日與蔡默儀協商還款事宜，惟無力負擔後續款項，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪事實欄一㈠至所示犯行，即於
103 年12月26日委任律師具狀向臺灣臺中地方法院檢察署表示其犯罪事實欄一㈠至所示犯行，而自首接受裁判，再經中國信託商業銀行清查，始悉上情。
三、案經姚家勝自首及中國信託商業銀行訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告姚家勝（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告及辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第87、88頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。
二、訊據被告於檢察事務官詢問、偵訊、原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實不諱（見交查卷㈡第3 、4 、89至91、173至176 、257 、258 頁，偵卷第12、13、32頁，原審卷第33、53、56至61頁，本院卷第92、113 頁），經核與證人即被害人蔡默儀、證人即告訴代理人于立羣於檢察事務官詢問、偵訊時，及證人楊庭偉於偵訊時證述情節相符（見交查卷㈡第4 、5 、90至92、172 至176 、258 頁，偵卷第31、32頁），並有白羽彤外幣帳戶交易明細、協議約定書、暫收款收據、中國信託商業銀行104 年3 月16日中信銀字第1042228260002 號函及隨函檢附之白羽彤美元帳戶交易明細、楊庭偉外幣帳戶開戶資料及交易明細各1 份、104 年3 月10日刑事告訴狀及隨狀檢附之中國信託商業銀行個金業務人員工作規範、辦理各項業務申請書、外幣存提款交易憑證、中國信託人壽澳利滿分澳幣利率變動型年金保險要保書㈠、中國人壽外幣利率變動型年金保險要保書（銀行通路專用Ｅ版）、中國人壽保險公司保險契約終止申請書、中國信託保險公司終止保險契約申請書、被告自白書、聲明書各1 份、中國信託人壽增美鑫美元增額終身壽險保單1 份、中國信託人壽澳利滿分澳幣利率變動型年金保險保單1 份、中國人壽富美滿外幣利率變動型年金保險保單1 份、中國信託商業銀行104 年
4 月17日中信銀字第10422483904234號函及隨函檢附之楊庭偉臺幣帳戶開戶資料、交易明細1 份、偽造之中國信託商業銀行統一編號查詢帳號輸出1 份及委託書2 份在卷可稽（見交查卷㈠第8 至15、17、24至258 頁，交查卷㈡第6 至86、
102 至109 、233 至235 頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
三、論罪科刑理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為法律，刑法第2 條第
1 項定有明文。經查：⒈被告為犯罪事實一㈠所示行為後，刑法第339 條之3 第1 項
業於103 年6 月18日修正公布，並於同月20日施行，該條文由「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處7 年以下有期徒刑。」修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。」經比較新、舊法之結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前刑法第339 條之3第1 項規定。
⒉被告如犯罪事實一㈡、㈢、㈣、㈥、㈧、㈨所示行為後，刑
法第339 條業於103 年6 月18日修正公布，並於同月20日施行，該條文由「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前2 項之未遂犯罰之。」修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。」且增訂刑法第339條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」經比較新、舊法之結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前刑法第339 條規定。
㈡按刑法第210 條之偽造私文書罪，旨在處罰無製作權之人，
不法製作他人之文書，若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，仍屬盜用印章而偽造私文書（最高法院89年度台上字第1085號判決意旨參照）。被告如犯罪事實欄一㈡、㈢、㈣、㈥、㈧、所示製作取得之外幣存提款交易憑證、新臺幣存提款交易憑證，分別係以逾越授權範圍或欺瞞之方法，用以製作違反本人意思之文書，按諸前揭說明，均屬偽造私文書。次按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年度台上字第1821號判決意旨參照）。被告如犯罪事實欄一㈡、㈢、㈣、㈥、㈧、所示自白羽彤外幣帳戶或新臺幣帳戶轉帳取得之款項，均係利用擔任蔡默儀理財專員之機會，向蔡默儀取得蓋有白羽彤印鑑之外幣存提款交易憑證、新臺幣存提款交易憑證，再持以向中國信託商業銀行南屯分行承辦人員以行使，致使承辦人員陷於錯誤，自白羽彤外幣帳戶或新臺幣帳戶轉帳至楊庭偉外幣帳戶及臺幣帳戶。被告與白羽彤、蔡默儀間，就各該款項均無法律或契約上之合法持有原因，按諸前揭說明，自難論以刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，被告如犯罪事實欄一
㈡、㈢、㈣、㈥、㈧所示部分，應係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；如犯罪事實欄一所示部分，應係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈢核被告所為，如犯罪事實一㈠所示部分，各係犯刑法第216
條、第210 條之行使變造私文書罪、修正前刑法第339 條之
3 第1 項之以不正方法利用電腦詐欺取財罪；如犯罪事實一
㈡、㈢、㈣、㈥、㈧所示部分，均係犯刑法第216 條、第21
0 條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；如犯罪事實一㈤、㈦所示部分，均係犯刑法第21
6 條、第210 條之行使偽造私文書罪；如犯罪事實一㈨⒈至⒊所示部分，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；如犯罪事實一㈩、所示部分，均係犯刑法第336 條第
2 項之業務侵占罪；如犯罪事實一所示部分，係犯刑法第
216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第339 條第1項之詐欺取財罪；如犯罪事實欄一所示部分，係犯刑法第
216 條、第210 條之行使變造私文書罪。㈣按刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客
觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339 條第1 項詐欺罪，變更為同法第335 條第1 項之侵占罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法（最高法院97年度台非字第375 號判決意旨參照）。公訴人認被告所為如犯罪事實一㈡、㈢、㈣、㈥、㈧、所示部分，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，固有未洽，惟按諸前揭說明，其起訴之社會基本事實既屬相同，本院自應依法變更起訴法條。
㈤被告如犯罪事實一㈤、㈦所示偽造白羽彤署押之行為，為其
偽造私文書之部分行為；又如犯罪事實一㈠至㈧、、所示偽造、變造私文書後，復持以行使，偽造、變造私文書之低度行為，均應為行使偽造、變造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如犯罪事實一㈡、㈢、㈣、㈥、㈧、所示犯行，均係以一行為同時觸犯行使偽造私文書、詐欺取財2 罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告如犯罪事實一㈠所示行使變造私文書、以不正方法利用電腦詐欺取財之犯行，其行為時間分別為102 年2 月21日、同年3 月8 日，相隔數日，實行之行為無完全或局部同一之情形，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰；公訴人認被告所為犯罪事實一㈠所示2 罪，係基於一個行為決意觸犯數罪名，為想像競合犯，容有誤會。㈥被告所犯2 個行使變造私文書（犯罪事實一㈠、）、1 個
以不正方法利用電腦詐欺取財（犯罪事實一㈠）、8 個行使偽造私文書（犯罪事實一㈡至㈧、）、3 個詐欺取財（犯罪事實一㈨⒈至⒊）、2 個業務侵占（犯罪事實一㈩、，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈦按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。被告於103 年12月26日委任律師具狀向臺灣臺中地方法院檢察署自首犯罪事實一㈠至所示犯行前，有偵查犯罪職權之機關或公務員並無任何確切根據得為合理可疑被告涉犯犯罪事實一㈠至所示犯行，則被告在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其如犯罪事實一㈠至所示犯行前，主動向臺灣臺中地方法院檢察署表示其犯罪事實一㈠至所示犯行，而自首接受裁判，此有刑事自首狀1 份（偵卷第4 至8 頁）在卷可佐，爰就被告如犯罪事實一㈠至所示犯行，均依刑法第62條前段規定，各減輕其刑。
四、本院之判斷：㈠被告上訴意旨略以（見本院卷第39至41、117 至126 頁）：
⒈原審判決犯罪事實一㈠所示被告所犯行使變造私文書及以不
正方法利用電腦詐欺取財罪，係基於1 個行為決意而為之，此從上開2 罪之行為時間點分別為102 年2 月21日及同年3月8 日，僅相隔14日即可證明。且在此相隔14日期間，被告更於同年3 月1 日前往蔡默儀所營之歐士達名店內，藉由指導蔡默儀啟用白羽彤申請開通之網路銀行功能之機會，私自記下白羽彤之網路銀行使用者代號及密碼，顯見犯罪事實一㈠所示2 罪間具有連慣性，益徵被告確實係基於1 個行為決意為之。況被告先在「辦理各項業務申請書」之「約定轉入帳號」欄位內填入楊庭偉外幣帳戶以為行使並辦妥約定轉入帳號之設定，始能在嗣後將不正指令輸入網路銀行系統自白羽彤帳戶內轉帳上開款項至楊庭偉外幣帳戶，亦即2 罪實行行為之局部一同性顯現在款項轉帳至先前辦妥約定轉帳設定之楊庭偉外幣帳戶上，若款項非轉帳至楊庭偉外幣帳戶而係轉帳至其他帳戶，始會有原審判決所稱之「實行行為間無完全或局部同一之情形」。原審判決認犯罪事實一㈠所示2 罪犯意各別、行為互殊，應分論併罰，認事用法容有違誤。
⒉蔡默儀於102 年12月間聽取被告佯稱有關「投資人民幣」之
理財建議後，本即決定投入共300 萬元款項，並委由被告於一年內操作人民幣匯差投資，遂先後於上開3 次時點分別前往歐士達達名店內向蔡默儀收取各100 萬元，合計300 萬元。是被告於上開3 次時點分別前往歐士達名店內向蔡默儀收取各100 萬元之行為數，在自然意義上雖為3 次，但此3 次均係基於同一詐欺取財之目的，侵害同一法益，獨立性薄弱，時間差距上難以強行分開，堪認被告乃本於單一犯罪計畫接續所為之數行為，應評價為接續犯之實質上一罪。
⒊被告於案發時任職於告訴人公司之南屯分行擔任理財專員，
執行現金收付並非被告之業務範圍，是蔡默儀分別於103 年
6 月23日、6 月30日交付現金各50萬元予被告，並委託被告代其存入白羽彤之新臺幣存款帳戶及支票存款帳戶，以供繳交信用卡消費款及兌付票款之用，違反告訴人中國信託公司之內部作業準則，故被告並非基於業務上關係而持有上開2筆50萬元，係因蔡默儀信賴被告，方會交付現金予被告，並授權委託被告代其處理存款以繳納信用卡消費款及兌付票款。是犯罪事實一㈩及所示部分均係觸犯刑法第335 條第1項之普通侵占罪。
⒋被告於103 年11月25日取得蔡默儀、白羽彤授權談判之楊明
安成立和解，同日雙方簽訂「協議約定書」，且於偵查過程中，楊明安曾於檢察事務官104 年6 月18日訊問中明確表達「我太太是不想追究了」等語，之後蔡默儀再於檢察官104年11月17日訊問中明確表達「我是不想對被告提出告訴」、「我願意原諒被告」等語，上開等情均足以影響被告之量刑，惟原審判決於量刑時對此疏未審酌。
⒌被告於犯罪事實一㈢、㈣、㈥及之犯罪所得金額分別為澳
幣4 萬4000元（以當時匯率兌換為新臺幣118 萬2192元）、美元5 萬元（以當時匯率兌換為新臺幣148 萬250 元）、美元3 萬6956元（以當時匯率兌換為新臺幣109 萬4082元）及新臺幣110 萬元，其中犯罪事實一㈢、㈣之犯罪金額相差29萬8058元；犯罪事實一㈣、㈥之犯罪金額相差38萬6168元；犯罪事實一㈣、之犯罪金額相差38萬250 元。原審判決本應依被告犯罪所得金額不同，就犯罪事實一㈢、㈥及均量處低於犯罪事實一㈣之有期徒刑，惟原審判決均量處有期徒刑1 年，有違比例原則及平等原則。
⒍詳觀臺灣高等法院104 年度上訴字第411 號判決、102 年度
金上更㈠字第7 號判決、105 年度上易字第1247號判決、99年度上易字第516 號判決等內容，對比被告犯後自首並坦承犯行，竭盡所能賠償被害人蔡默儀損失並取得其原諒，清償告訴人代償損失並尋求與告訴人和解，足徵被告犯後態度良好且深具悔意，然原審判決仍判處被告應執行有期徒刑3 年
6 月，量刑確實過重等語。㈡被告提起上訴不為採認之理由：
⒈按刑法關於牽連犯之規定廢除後，對於廢除前，實務上以牽
連犯處理之案例，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷（最高法院105 年度台上字第1607號判決意旨參照）。又按刑法第55條一行為觸犯數罪名，學理上稱為想像競合犯，係以基於一個意思決定，出於一個實行行為，發生侵害數個法益之結果而競合為一罪，與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別，是想像競合犯之成立，必須出於一行為為必要（最高法院105 年度台上字第1176號判決意旨參照）。查，被告於104 年4 月2 日檢察事務官詢問時供稱：「（…你有無變造辦理各項業務申請書，將約定轉入帳戶，也就是楊庭偉帳號000000000000號填入申請書中？）帳號是我填進去時，當時在申請網路銀行我就順便填了這1 張，2 張都有作業，白羽彤與蔡默儀申請網路銀行，我當時就想說順便再填
1 張，【沒有預謀】。當時就直接拿了2 張各項業務申請書給白羽彤填，當時我就在櫃檯把楊庭偉的帳號填入，白羽彤他們沒發現這件事，這兩項業務是一起辦的。（你怎麼知道他們的網銀帳號密碼？）因為申請之後，蔡默儀不知道如何登入，請我協助處理，我是在3 月1 日去他…歐士達公司幫她協助她變更，所以當時我在電腦輸入白羽彤的身分證字號、帳號、密碼，…我協助變更密碼，這密碼是蔡默儀指定的，我就把密碼記起來」等語（見交查卷㈡第89頁），並有辦理各項業務登記申請書影本在卷（見交查卷㈠第28頁）。依此，被告為被害人蔡默儀、白羽彤辦理各項業務申請書時，未經被害人蔡默儀、白羽彤同意或授權，擅自在辦理各項業務申請書中之「約定轉入帳號」欄填入案外人楊庭偉之外幣帳號等情，應可認定。又被告自承其將案外人楊庭偉之外幣帳號填入約定轉入帳號時並無預謀，再參以縱使被告未經被害人白羽彤同意而填入案外人楊庭偉之外幣帳號，若未得知被害人白羽彤網路銀行之帳號及密碼，亦無從以網路轉帳方式，將款項從被害人白羽彤之外幣帳戶中轉至案外人楊庭偉之外幣帳戶，益徵被告於102 年2 月21日將案外人楊庭偉之外幣帳戶之帳號填入被害人白羽彤之辦理各項業務登記申請書時，仍應得知被害人白羽彤之網路銀行帳號及密碼，始得為轉帳行為。而被告係於102 年3 月1 日，因受被害人蔡默儀請託，協助被害人蔡默儀變更被害人白羽彤網路銀行密碼之機會，始得知該網路銀行之帳號及密碼，而此等機會係受被害人蔡默儀尋求協助之機會偶然得知，尚非於102 年2 月21日將案外人楊庭偉外幣帳號填入各項約定申請書時可以預見或預謀。被告將案外人楊庭偉外幣帳戶之帳號填入前開辦理各項業務申請書中，其目的無非在日後有機會得知被害人白羽彤之帳號及密碼時，作為約定轉帳之帳戶使用，但此等機會是否存在，或多久以後才會出現，均屬未知數；被告於
102 年3 月1 日得知被害人白羽彤之網路銀行帳號及密碼後，亦未立即將白羽彤帳戶內之款項轉出，而係等待至3 月8日，始決意將美元1 萬8478元轉帳至案外人楊庭偉外幣帳戶中，足徵被告102 年2 月21日並未預謀將案外人楊庭偉外幣帳號填入被害人白羽彤之辦理各項業務申請書中，且於3 月
1 日得知被害人白羽彤之網路銀行帳號、密碼後，亦未立即將被害人白羽彤外幣帳戶內之款項轉出，而係於同年3 月8日始轉出美元1 萬8478元，堪認被告於犯罪事實一㈠所示之行使變造私文書，及以不正方法利用電腦詐欺取財罪間，兩者並非基於同一行為決意。從而，被告於102 年2 月21日犯行使變造私文書罪，與同年3 月8 日間犯以不正方法利用電腦詐欺取財罪，依一般社會觀念，時間差距上明顯可分，犯罪手法不同（先趁被害人蔡默儀、白羽彤不注意之際，擅自書寫約定轉帳帳號；再趁被害人蔡默儀請求協助輸入網路銀行帳號及密碼之機會，暗記該帳號及密碼），犯罪地點分別在中國信託商業銀行及歐士達名店，在刑法評價上各具獨立性，難謂係出於一次犯意之決定或一個行為之持續動作，原判決就犯罪事實一㈠部分因認係基於不同犯意而分別為之，無想像競合犯之適用，應予以分論併罰，揆諸上開說明，並無不合。
⒉次按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實
行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院105 年度台上字第1176號判決意旨參照）。查，被告於104 年4 月23日檢察事務官詢問時供稱：「102 年12月20幾日開始，蔡默儀總共交付我
3 次，每次100 萬元，…在她店裡的櫃檯交給我的，店裡面有監視器，當時是要投資人民幣，我有簽立3 張收據給她，…當時交代我錢要入到白羽彤的臺幣帳戶內，同時也交付我存摺，…要（分）批買進為期一年的人民幣來分散風險，要賺匯差，…【如果有賺就直接套現】。我收到錢之後，沒有入到白羽彤帳戶內」等語（見交查卷㈡第175 頁），並有10
2 年12月25日委託書、103 年1 月8 日委託書在卷可稽（見交查卷㈡235 、236 頁）。依此，被告於102 年12月25日、
102 年12月25日起至103 年1 月8 日間之某日、103 年1 月
8 日各向被害人蔡默儀收取100 萬元，均依被害人蔡默儀要求而出具委託書，表明受被害人蔡默儀委託而持有該100 萬元，且分次交付之目的，係為分散投資風險。因此，被害人蔡默儀雖預定投資300 萬元，惟於首次交付100 萬元後，後續是否依原訂計畫投資、何時加碼、何時減碼、有無變更原投資計畫等，本應視當時經濟情勢、投資結果及個人經濟情況而定，而非預定投資300 萬元後，該投資計畫即全無變動之可能。雖被害人蔡默儀嗣後仍按原訂計畫再各交付100 萬元、100 萬元，合計將300 萬元交付被告，惟被告前開3 次業務侵占犯行，依一般社會觀念，時間差距上既然明顯可分，且受被害人蔡默儀要求而逐次簽立委託書，在刑法評價上各具獨立性，難謂係出於一次犯意之決定或一個行為之持續動作，原判決就犯罪事實一㈨部分因認係基於不同犯意而分別為之，應予以分論併罰，並無不合。被告上訴意旨以未論以一罪，指摘原判決違法，難認有據。
⒊按所謂業務，係指以反覆同種類之社會活動而言，縱令執行
之業務欠缺形式上合法之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法院87年度台上字第22號判決意旨參照）。查，被告任職於告訴人中國信託公司期間，於95年9 月11日及101 年4 月
9 日「員工行為承諾聲明書」及「個金業務人員承諾聲明書」，聲明「同意《員工行為準則》全部內容」、「同意《中國信託商業銀行個金業務人員工作規範》全部內容」；又依中國信託公司委託外出服務人員規範一㈡：「個人外出服務人員不得執行：現金及黃金現或條塊之收付」等情，有被告簽署之「員工行為承諾聲明書」及「個金業務人員承諾聲明書」及委託外出服務人員規範等在卷可稽（見交查卷㈠第24
7 頁，交查卷㈡第179 、180 頁）。是被告擔任中國信託南屯分行之理財專員，如外出服務客戶時，向客戶收取現金固屬違反該公司委託外出服務人員之規定，固屬形式上欠缺合法條件之行為。然本案被害人蔡默儀為中國信託之客戶，對於中國信託內部對被告所為之內控機制及規範未必瞭解，而被告於擔任理財專員期間，多次前往被害人蔡默儀經營之歐士達名店，提供「外幣存提款交易憑證」予被害人蔡默儀用印，甚至於102 年12月25日起至103 年1 月8 日止，分3 次交付現金100 萬元予被告，是對被害人蔡默儀主觀認知而言，在被告提供之「外幣存提款交易憑證」上用印及交付現金予被告，均屬被告擔任理財專員之職務上所反覆實施之同種類社會活動；被害人蔡默儀雖基於信任關係，始將犯罪事實一㈩、所載款項各50萬元交付予被告，惟自執行職務之外觀而言，被告向被害人收取現金因不符合告訴人中國信託之內規而欠缺形式上合法性，惟仍無礙於業務之性質。原判決就犯罪事實一㈩、部分均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，核無違誤。被告上訴意旨以應構成同法第335 條第
1 項之普通侵占罪，洵非可採。⒋按刑之量定，核係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁
量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。又依刑事訴訟法第310 條第3 款規定，有罪判決書固應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，然並不以就此條各款事項逐款論列記載其具體審酌之情形為必要，倘已就此條各款所列事項為概括綜合之審酌說明，即難謂有判決不備理由之違法（最高法院104 年度台上字第1788號判決意旨參照）。本件原判決關於刑罰之量定部分，已載明「被告正值青壯之年，不思循正當途徑獲取所需，竟利用其擔任中國信託商業銀行理財專員，獲得客戶信任之機會，以變造、偽造私文書，復持以行使、施用詐術、業務侵占等方式，先後詐取、侵占合計高達1000餘萬元，致被害人損害非輕，且損及中國信託商業銀行、中國信託保險公司、中國人壽保險公司對客戶存款、保險管理之正確性，另考量被告並無前科，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考，素行尚佳，且於本案發生後，已先後賠償被害人、中國信託商業銀行部分款項，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀」而為量刑，顯係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，要難任意指為判決不備理由之違法。至於上訴意旨指稱被害人蔡默儀及其夫楊明安各表示「不想對被告提出告訴」、「願意原諒被告」、「我太太是不想追究了」，原審判決於量刑時疏未審酌及此為由，指摘原審量刑不當。原審判決雖未具體引用被害人蔡默儀及其夫楊明安於偵查中關於量刑及提出刑事告訴與否之意見，但原審判決既已概括說明「本案發生後，已先後賠償被害人、中國信託商業銀行部分款項」，足徵原判決已將被告賠償被害人蔡默儀及中國信託商業銀行之犯後態度作為量刑因素，僅係未將被害人蔡默儀其其夫楊明安於偵訊時之意見具體引用並載明於量刑理由，而與未審酌刑法第57條各款所列事項之情形有別，所量定之刑，又未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自難認原判決於量刑時有何漏未審酌之瑕疵。
⒌按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。而量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處（最高法院102 年度台上字第1382號判決意旨參照）。觀諸被告於犯罪事實一㈢、㈣、㈥及之犯罪所得金額各為澳幣4 萬4000元（以當時匯率兌換為118 萬2192元）、美元5 萬元（以當時匯率兌換為148 萬
250 元）、美元3 萬6956元（以當時匯率兌換為109 萬4082元）及新臺幣110 萬元，已如前述。是犯罪事實一㈢、㈣、
㈥、之犯罪金額雖有不同，惟均位在100 萬元至150 萬元區間，因而均量處有期徒刑1 年，難認與罪刑相當原則有違。另原審判決就犯罪事實一㈨所示3 次詐欺取財犯行之犯罪所得各100 萬元，均量處有期徒刑1 年，在前開犯罪金額區間內，於比較犯罪事實一㈢、㈣、㈥、及㈨後，堪認原審判決於前開各罪之量刑，並未存在輕重失衡之瑕疵。再參以犯罪事實一㈧之犯罪所得澳幣2 萬8654元（以當時匯率兌換為76萬9876元），未及100 萬元，復與犯罪事實一㈢、㈣、
㈥、及㈨相較，益徵原審判決就犯罪事實一㈧量處有期徒刑10月，顯非未區隔犯罪金額區隔，不問犯罪情節輕重或危害性之高低，逕以齊頭式之評價而諭知單一刑度。被告上訴意旨指稱犯罪事實一㈢、㈣、㈥、均一概量處有期徒刑1年，有違比例原則及平等原則云云，並非可採。
⒍按本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束原則，
自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據（最高法院104 年度台上字第2193號刑事判決參照）。又按刑法第57條所示之量刑因子，於相同類型之不同個案，並不相同，經不同法院於不同時空為直接審理後，自有不同之裁量結果，遑論不同被告所犯之不同類型案件。尚難以個案之罪名、罪數為唯一標準，強求各法院為一致之量刑。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。尚無從引用本案判決或他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定是否適法之判斷基準（最高法院104 年度台抗字第946 號刑事裁定參照）。被告與他案被告之犯罪態樣、情節本有不同，依據個案拘束原則，尚無拘束本案之效力。被告比附他案裁判之量刑，指摘原審判決量刑及定應執行刑有違比例原則及公平原則云云，為無理由。
㈢原審以被告上開犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈原審判決以「本案被告於案發後，業已賠償部分款項予白羽
彤、蔡默儀、中國信託商業銀行，尚未清償部分，亦經中國信託商業銀行對被告提起刑事附帶民事訴訟，請求被告賠償新臺幣602 萬6769元，並經本院以105 年度審附民字第44號受理在案。本案倘再依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，諭知沒收被告之犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，將使被告除已賠償白羽彤、蔡默儀、中國信託商業銀行之部分款項，以及依刑事附帶民事訴訟判決結果賠償中國信託商業銀行之損害外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利益，且前揭追徵所得財產之所有權，依刑法第38條之3 第1項規定，於沒收裁判確定時係移轉為國家所有，雖得由告訴人另行聲請發還，惟此將使告訴人因須另循聲請發還程序處理，除徒增程序負擔外，並使其因無法直接向被告取償，而生未能即時取得款項運用之不利益」，因認如沒收犯罪所得容有過苛之虞，而依刑法第38條之2 規定不予宣告沒收。然查，告訴人中國信託商業銀行固已對被告提起刑事附帶民事訴訟，並經臺灣臺中地方法院以105 年度重訴字第561 號判決被告應給付中國信託商業銀行586 萬6769元，及自105 年
3 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息確定在案，有前開民事判決列印本及本院公務電話紀錄在卷。又被告除自104 年3 月24日起至105 年8 月份止，自發性給付予中國信託商業銀行64萬元外，尚餘586 萬6769元迄今仍未支付之事實，業據被告於本院審理時供述甚詳（見本院卷第11 4、151 頁），是中國信託商業銀行雖已對被告提起刑事附帶民事訴訟而獲勝訴確定，惟被告迄今仍未實際返還中國信託商業銀行所取得之勝訴判決金額586 萬6769元，自無刑法第38條之1 第5 項過苛調節條款之適用，故就犯罪事實一㈡至
㈣、㈥、㈧之犯罪所得，仍應宣告沒收、追繳，原審未宣告沒收、追徵，容有違誤。另就犯罪事實一㈠、㈨⒈至⒊、㈩至部分，本院固未宣告沒收、追繳，其結論與原審判決固無不同，惟本院係以犯罪事實一㈠、㈨⒈至⒊、㈩至部分，被告已賠償予被害人蔡默儀，如再予宣告沒收、追徵，容有過苛之虞，而依刑法第38條之2 第2 項規定，於犯罪事實一㈠、㈨⒈至⒊、㈩至中，均不予宣告沒收犯罪所得，故於理由構成及法條適用均有不同，原審判決就此部分亦有不當，自應予以撤銷。
⒉按新修正之刑法，就刑法第38條第2 項規定：供犯罪所用、
犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。其立法理由謂：「犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰將現行第1 項第2 款、第3 款前段及第3 項合併在第2 項規定，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。但本法有其他特別規定者（如第266 條第2 項當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之。）仍應優先適用，以茲明確」。是刑法有關「不問屬於犯人與否，沒收之」等規定，係屬刑法第38條第2 項後段所稱之「特別規定」，原審就犯罪事實一㈤、㈦關於宣告沒收偽造之「白羽彤」署名方面，未引用修正後刑法第38條2 項後段規定，逕行適用刑法第219條宣告沒收，亦有未恰，自應予以撤銷。
⒊綜上所述，被告上訴意旨雖未指摘及此，然原審判決既有上
揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表編號一至十五（即犯罪事實一㈠至部分）予以撤銷改判。又被告就附表編號十六（即犯罪事實一部分）上訴雖無理由（詳後述），惟原判決就被告所犯全部罪刑已定執行刑，本案原判決前開部分所宣告之刑既經撤銷，原定之應執行刑亦失所依附，應併予撤銷。至於原審就附表編號十六（即犯罪事實一部分），認被告罪證明確，而依刑法第216 條、第210 條等規定，論以行使變造私文書罪，並量處被告有期徒刑8 月，核其認事用法及量刑，均無違法或不當之處。被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，此部分上訴，核無理由，應予駁回。
㈣爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，明知其擔
任中國信託商業銀行理財專員，應依銀行內規為客戶規劃理財方案，並獲取投資利益，惟竟利用獲得客戶蔡默儀信任之機會，而為本案犯行，犯罪所得金額高達新臺幣510 萬元、美元17萬9346元及澳幣7 萬2654元，致被害人蔡默儀損害非輕，且損及中國信託商業銀行、中國信託保險公司、中國人壽保險公司對客戶存款、保險管理之正確性，及其無前案紀錄，素行尚佳，案發後償還被害人蔡默儀572 萬元，另於告訴人中國信託商業銀行為被告代償650 萬6769元後，自發性按月給付4 萬元，自104 年3 月24日起至105 年8 月份止，共計給付64萬元，尚餘586 萬6769元，兼衡被害人蔡默儀於檢察事務官詢問時供稱：「我沒有要告他，我希望他錢還我就好，我不喜歡跑法院」等語（見交查卷㈡第5 頁），及於偵訊時供稱：「我跟銀行達成和解，但是跟被告沒有和解」、「我的部分不想對他提出告訴」、「我覺得他心很壞，我現在還是原諒他，這是辛苦做生意的錢，因為他很年輕，我希望他在社會好好工作」等語（見偵卷第31頁），及被害人蔡默儀之夫楊明安於檢察事務官詢問時供稱：「我太太沒有要告姚家勝，讓我太太繼續來法院對我太太心臟的健康不好」、「蔡默儀不想追究了」等語（見交查卷㈡第5 、258 頁）；另中國信託告訴代理人於本院審理時表示：「我們公司應該樹立典範」等語（見本院卷第115 頁）等被害人之意見，及其自承取得前開款項後，均操作地下期貨虧損殆盡之犯罪動機、目的、碩士學歷之智識程度，目前配偶懷孕之生活狀況，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑（即附表編號一至十五）。
㈤又本院將原判決關於附表編號一至十五（即犯罪事實一㈠至
）部分予以撤銷改判，並駁回被告關於附表編號十六（即犯罪事實一）部分之上訴，原判決雖已定執行刑，然本案原判決關於附表編號一至十五（即犯罪事實一㈠至）部分所宣告之刑既經撤銷，原定之執行刑亦失所依附，應併予撤銷，爰就撤銷改判與上訴駁回部分，定其應執行之刑如主文第4 項所示。
五、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查：
⒈被告於犯罪事實一㈠至㈣、㈥、㈧至之犯罪所得方面：
⑴案外人楊庭偉所有之外幣帳戶，係由被告管領、支配及使用
，且被告於犯罪事實一㈠至㈣、㈥、㈧所載犯罪事實中，自被害人白羽彤外幣帳戶各轉帳美元1 萬8478元、美元7 萬3912元、澳幣4 萬4000元、美元5 萬元、3 萬6956元、澳幣2萬8654元轉帳至案外人楊庭偉之外幣帳戶時起，被告已可隨時提領美元及澳幣現鈔等情，業據被告於本院供稱：「（案外人楊庭偉申設之…外幣帳戶…實際上是否由被告支配、管領及使用？）是。（案外人楊庭偉申設之…臺幣帳戶，…實際上是否由被告支配、管領及使用？）是」、「（於銀行作業中，客戶或帳戶使用人可否直接從楊庭偉之外幣帳戶中直接提領外幣現金？）可以。（案外人楊庭偉之外幣帳戶既然由被告管領使用，因此被告於犯罪事實一㈠犯行中，自白羽彤之外幣帳戶轉帳美元1 萬8478元至楊庭偉之外幣帳戶時，被告就已經可以隨時提領外幣現金，是否如此？）…是」、「（計算犯罪事實一㈠之犯罪所得為美元1 萬8478元，…，有無意見？）沒有意見」、「（計算犯罪事實一㈡之犯罪所得，認定為美元7 萬3912元，…有無意見？）沒有意見」、「（如果第三人傅素霖並非無償取得，此部份就犯罪事實一㈢之犯罪金額，將認定澳幣4 萬4000元，有何意見？）沒有意見」、「（計算犯罪事實一㈣之犯罪所得，認定為美元5萬元，有無意見？）沒有意見」、「（計算犯罪事實一㈥之犯罪所得，認定為美元3 萬6956元，有無意見？）沒有意見」、「（在犯罪事實一㈧，如果傅素霖不是應沒收之第三人，則犯罪所得認定澳幣2 萬8654元，有無意見？）沒有意見」等語甚詳（見本院卷第141 至147 頁）。是被告自被害人白羽彤外幣帳戶，將前開外幣轉帳至案外人楊庭偉外幣帳戶時起，被告已取得事實上對財產標的之支配、處分權，自屬本案犯罪事實一㈠至㈣、㈥、㈧之犯罪所得，且美元及澳幣均屬國際流通之貨幣，被告於犯罪時取得之幣別既分屬美元及澳幣，且可直接自外幣帳戶提領美元及澳幣，故於計算犯罪所得時，無庸兌換成新臺幣，併此說明。
⑵被告於犯罪事實一㈨⒈至⒊、㈩至之犯罪所得，各為100
萬元、100 萬元、100 萬元、50萬元、50萬元、110 萬元之事實，業據被告於本院供述甚詳（見本院卷第147 、148 頁），是被告係分別向被害人蔡默儀收取，及自被害人白羽彤之臺幣帳戶內轉帳至案外人楊庭偉之臺幣帳戶，而取得前開款項，自分屬被告於犯罪事實一㈨⒈至⒊、㈩至之犯罪所得，應屬明確。
⑶至於被告及其辯護人主張於102 年11月18日轉入白羽彤帳戶
之美元6723元，性質上相當於返還被害人之款項云云（交查卷㈠第6 頁，本院卷第113 頁）。惟按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合，是刑法第38條之1 於其立法理由五㈢中已揭示利得沒收係採「總額原則」，認基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本。經查，被告於犯罪事實一㈥中，於102 年11月18日自案外人楊庭偉外幣帳戶轉帳美元6723元至被害人白羽彤外幣帳戶之事實，已如前述。惟被告此部分係為避免被害人蔡默儀查覺前開犯罪事實一㈠至㈤所載犯行，始將前開款項轉入被害人白羽彤帳戶，故此部分應屬犯罪成本，而非於犯罪後，為清償被害人蔡默儀所返還之款項。準此，沒收新制生效施行後，刑法第38條之1 第1 項前段規定，既係沒收行為人之「犯罪所得」，而非「不法利益」，自應適用修正後之刑法沒收新制規定，不扣除其支出之犯罪成本，則計算犯罪事實一㈥之犯罪所得時，自不應扣除前開美元6723元，併此說明。
⒉按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種已經實現給付之情狀，雖未實際合法發還，仍無礙過苛條款之適用，仍得以之調節而不沒收或追徵。經查：
⑴被告返還予被害人蔡默儀及中國信託商業銀行之數額方面：
①被告於103 年10月27日、10月28日、11月14日、11月19日各
返還27萬元、30萬元、50萬元、50萬元；103 年12月1 日返還360 萬元；103 年12月份返還4 萬元、104 年1 月份返還
4 萬元、104 年2 月份返還4 萬元；中國信託具狀表示被告於收受犯罪事實一㈩、所示款項後，於103 年7 月10日、
8 月22日、10月14日存入各4 筆款項，各20萬、10萬、10萬、3 萬，共計43萬元等情，業據被告於本院供述甚詳（見本院卷第113 、148 頁），並有暫收款收據、被告之員工存款交易明細、刑事告訴狀、中國信託銀行存款交易明細在卷可稽（見交查卷㈠第6 、17、18、211 至213 頁，本院卷第12
8 、129 頁）。依此，被告返還被害人蔡默儀之款項共計為新臺幣572 萬元。
②中國信託商業銀行為被告代償650 萬6769元予被害人蔡默儀
，而被告自104 年3 月24日起至105 年8 月份止，未經中國信託商業銀行同意，自發性按月給付4 萬元予中國信託商業銀行之事實，業據被告於偵訊及本院審理時供述甚詳（見偵卷第12頁，本院卷第114 頁），經核與告訴代理人于立羣於偵訊及本院審理時供述情節相符（見偵卷第32頁，本院卷第
114 頁），並有刑事表示意見㈡狀、存證信函影本及新臺幣存提款交易憑證等在卷（見交查卷㈠第19至22頁，偵卷第18至24頁）。是被告自發性返還予中國信託商業銀行之數額共計64萬元。
⑵又被告返還予被害人蔡默儀之572 萬元，於返還時未約定係
償還何筆款項，經被告與被害人蔡默儀在本院達成合意，表明優先清償犯罪事實一㈨⒈至⒊、㈩至之100 萬元、100萬元、100 萬元、50萬元、50萬元、110 萬元後，尚餘62萬元之事實，業據被告於本院供述甚詳，且為檢察官、辯護人及被害人蔡默儀所均不爭執（見本院卷第147 至149 頁）。
是被告於犯罪事實一㈨⒈至⒊、㈩至之犯罪所得均已返還被害人蔡默儀，倘於本判決再諭知沒收犯罪所得及追徵其價額，對被告顯然過苛，依刑法第38條之2 第2 項規定，於犯罪事實一㈨⒈至⒊、㈩至中，均不宣告沒收犯罪所得。
⑶另被告犯罪事實一㈠之犯罪所得美元1 萬8478元，自102 年
3 月8 日起至3 月12日止，陸續兌換成新臺幣合計54萬6550元後，轉帳至案外人楊庭偉之臺幣帳戶，且犯罪事實一㈡之犯罪所得美元7 萬3912元，自102 年6 月10日起至21日止，陸續兌換成新臺幣合計220 萬7263元等情，業據被告於本院供述甚詳（見本院卷第141 至143 頁），並有白羽彤外幣有摺之存款交易明細、楊庭偉外幣帳戶、楊庭偉臺幣帳戶準款交易明細表在卷（見交查卷㈡第188 至192 、194 至200 頁）。是被告於犯罪事實一㈠、㈡自被害人白羽彤帳戶內，各將美元1 萬8478元、美元7 萬3912元轉帳至案外人楊庭偉帳戶後，係分批兌換成新臺幣，故不同日期存在不同匯差，而該等匯差波動甚小，如欲計算上開犯罪所得日期與實際兌換成新臺幣之日所生之匯差，欠缺刑法上之重要性，此亦為檢察官、被告、辯護人及告訴代理人所均不爭執（見本院卷第
142 、143 頁），爰就犯罪事實一㈠、㈡於計算美元折合成新臺幣之數額時，均係以實際轉帳入案外人楊庭偉之臺幣帳戶之數額為準，即各為54萬6550元、220 萬7263元。此外，被告清償犯罪事實一㈨⒈至⒊、㈩至之犯罪所得後，尚餘62萬元，加計自發性返還予中國信託商業銀行之64萬元，共計尚有126 萬元，已如前述。再參以被告已返還之62萬元，於返還時未與被害人蔡默儀、中國信託商業銀行約定係償還何筆款項，經被告與被害人蔡默儀在本院達成合意，先清償犯罪事實一㈠之美元1 萬8479元（折合新臺幣54萬6550元）後，尚餘7 萬3450元後，加計自發性返還予中國信託商業銀行之64萬元，合計71萬3450元，清償犯罪事實一㈡之美元7萬3912元（折合新臺幣220 萬7263元），尚餘149 萬3813元未清償之事實，業據被告於本院供述甚詳，且為檢察官、辯護人及被害人蔡默儀所均不爭執（見本院卷第150 、151 頁）。是被告於犯罪事實一㈠之犯罪所得均已返還被害人蔡默儀，且犯罪事實一㈡之犯罪所得，已將其中71萬3450元返還予被害人蔡默儀及告訴人中國信託商業銀行，倘於本判決再諭知沒收犯罪所得及追徵其價額，對被告顯然過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，於犯罪事實一㈠及犯罪事實一㈡之71萬3450元部分，均不予宣告沒收犯罪所得，僅就被告於犯罪事實一㈡之犯罪所得149 萬3813元部分，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於犯罪事實一㈡犯行中，諭知未扣案之犯罪所得149 萬3813元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑷被告於犯罪事實一㈢、㈣、㈥、㈧所載犯行，所取得之幣別
分別為美元及澳幣，且犯罪所得各澳幣4 萬4000元、美元5萬元、美元3 萬6956元、澳幣2 萬8654元，均查無過苛調節條款之適用，且澳幣及美元均為國際流通貨幣，於實際執行時，如被告能直接提出澳幣或美元供執行，亦無必須折合為新臺幣計算價額，是均依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（至於犯罪事實一㈡之犯罪所得固為美元，但因被告已以新臺幣返還部分款項，為適用過苛調節條款，將美元7 萬3912美元折合成新臺幣後扣除被告已返還之款項，再計算沒收之金額，此與犯罪事實一㈢、㈣、㈥、㈧無適用過苛調節條款之餘地不同，併予說明）。
⒊按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情
形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。刑法第38條之1 第2 項定有明文。查，被告於犯罪事實一㈢中，於102 年8 月30日，自白羽彤所申設之外幣帳戶轉帳澳幣4萬4000元至楊庭偉之外幣帳戶，於同日轉帳澳幣5807.83 元，並換匯為美元5162元後，轉入案外人傅素霖之外幣帳戶（帳號：000000000000號），於同年9 月9 日扣款支付國泰人壽；及於犯罪事實一㈧中，於102 年12月26日，自白羽彤所申設之外幣存款帳戶轉帳澳幣2 萬8654元至楊庭偉之外幣帳戶，於12月31日轉帳澳幣1 萬3483.56 元，換匯為新臺幣35萬7314元轉帳至楊庭偉申設之臺幣帳戶，其中再將新臺幣8萬9856元換匯為美元3000元後，轉入案外人傅素霖外幣帳戶，並於103 年1 月17日扣款支付南山人壽等情，業據被告於本院坦承在卷（見本院卷第143 、145 頁），並有白羽彤外幣有摺之存款交易明細、傅素霖之外幣存款帳戶、楊庭偉外幣帳戶、臺幣帳戶存款交易明細表及被告之員工存款帳戶交易明細表在卷（見交查卷㈡第201 至209 、224 至228 頁）。依此，被告於犯罪事實一㈢、㈧中，各有美元5162元、美元3000元輾轉存入案外人傅素霖之外幣帳戶之事實，應可認定。惟被告於本院審理時供稱：「（案外人傅素霖是否知悉被告所轉帳的此筆美元款項何來？）不知道。（案外人傅素霖有無支付任何對價或款項給被告？）沒有」、「（傅素霖是基於何種原因，受有這美元3000元？）當時我有代客戶代操，結果我有賠錢，我將這些錢償還給傅素霖。…傅素霖先拿美金3000元給我去代操，原本這美金3000元是要繳傅素霖的保費，但因為虧損，所以我將犯罪事實一㈧的資金流向，償還傅素霖的美金3000元」等語（見本院卷第144 、146 頁）。是被告雖將犯罪事實一㈢、㈧之部分犯罪所得轉入案外人傅素霖外幣帳戶，惟案外人傅素霖並非無償或以顯不相當之對價取得，自非刑法第38條之1 第2 項所稱之第三人，自無依刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項前段規定，命案外人傅素霖參與沒收程序之必要，併此說明。
㈡犯罪事實一㈤、㈦偽造之署押方面：
按上訴人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬上訴人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依（修正前）同法第38條第3 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747 號判例意旨參照）。又按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第219條定有明文。又刑法第219 條既已就偽造之署押特別規定，不問屬於犯人與否，均沒收之，自屬修正後刑法第38條第2項但書所指之特別規定，應優先適用之。查，犯罪事實一㈤所示之未扣案「中國人壽保險股份有限公司保險契約終止申請書」之「要保人」欄上偽造之「白羽彤」署名2 枚，及犯罪事實一㈦所示之未扣案「中國信託人壽終止保險契約申請書」之「要保人簽章」欄上偽造之「白羽彤」署名1 枚，均屬被告偽造之署押，依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，均應各於犯罪事實一㈤、㈦中，分別宣告沒收。另未扣案犯罪事實欄一㈠、所示變造私文書、犯罪事實欄一㈡至
㈧、所示偽造私文書，既由被告持以行使，並交付他人收受，按諸前揭說明，即非被告所有之物，就各該文書本身，均不得併予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告姚家勝基於為他人處理事務而違背職務
之犯意，先後於犯罪事實欄一㈠至㈨、所示時間、地點，為犯罪事實欄一㈠至㈨、所示行為，而為違背其職務之行為，起訴書證據並所犯法條欄雖漏未記載背信罪之條文，然經蒞庭檢察官當庭表示背信罪亦在起訴範圍內（見原審卷第53頁），並認被告此部分所為，另涉犯背信罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
㈢按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背
任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（最高法院51年台上字第58號判例意旨參照）。又刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63年台上字第292 號判例意旨參照）。再按刑法上之背信罪，乃為一般性違背任務之犯罪，指為他人處理事務之人，以侵占、詐欺以外之一般方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；若為他人處理事務，竟意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物，或因為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應分別其情節，論以詐欺罪或侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院82年度台上字第2728號判決意旨參照）。經查，被告如犯罪事實欄一㈠至㈣、㈥、㈧、㈨至所示犯行，既已分別觸犯修正前刑法第339 條之3 第1 項之以不正方法利用電腦詐欺取財罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、同法第336 條第2 項之業務侵占罪，揆諸前揭說明，自不能論以背信罪。
㈣按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所
謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年臺上字第1530號判例意旨參照）。經查，被告如犯罪事實欄一㈤、㈦所示犯行，係未經白羽彤、蔡默儀同意，擅自偽造附表二所示私文書，並持以行使，並非受白羽彤、蔡默儀之委任而為其等處理事務，自無從成立背信罪。
㈤本件公訴人所舉之證據，既無法證明被告確有公訴人所指背
信之犯行，要屬不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分既與犯罪事實欄一㈠至所示前揭起訴業經論罪科刑之犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第369 條、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前刑法第339 條第1 項、第339 條之3 第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第216條、第210 條、第336 條第2 項、第339 條第1 項、第55條、第62條前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條第2 項但書、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段，判決如主文。本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
詐欺罪及業務侵占罪部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 文 永中 華 民 國 106 年 3 月 8 日附表：
┌──┬────┬─────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│ 主 刑 及 沒 收 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│ 一 │犯罪事實│姚家勝行使變造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。 ││ │一㈠前段│ │├──┼────┼─────────────────────────────┤│ 二 │犯罪事實│姚家勝意圖為自己不法之所有，以不正方法將不正指令輸入電腦，││ │一㈠後段│製作財產權之得喪紀錄，而取得他人之財產，處有期徒刑捌月。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│ 三 │犯罪事實│姚家勝行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年肆月││ │一㈡ │。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾玖萬參仟捌佰拾參元沒收，於全││ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│ 四 │犯罪事實│姚家勝行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年。 ││ │一㈢ │未扣案之犯罪所得澳幣肆萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或││ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│ 五 │犯罪事實│姚家勝行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年。 ││ │一㈣ │未扣案之犯罪所得美元伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│ 六 │犯罪事實│姚家勝行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。 ││ │一㈤ │未扣案之「中國人壽保險股份有限公司保險契約終止申請書」之「││ │ │要保人」欄上偽造之「白羽彤」署名貳枚均沒收。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│ 七 │犯罪事實│姚家勝行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年。 ││ │一㈥ │未扣案之犯罪所得美元參萬陸仟玖佰伍拾陸元沒收，於全部或一部││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│ 八 │犯罪事實│姚家勝行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。 ││ │一㈦ │未扣案之「中國信託人壽終止保險契約申請書」之「要保人簽章」││ │ │欄偽造之「白羽彤」署名壹枚沒收。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│ 九 │犯罪事實│姚家勝行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月。 ││ │一㈧ │未扣案之犯罪所得澳幣貳萬捌仟陸佰伍拾肆元沒收，於全部或一部││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│ 十 │犯罪事實│姚家勝意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有││ │一㈨⒈ │期徒刑壹年。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│十一│犯罪事實│姚家勝意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有││ │一㈨⒉ │期徒刑壹年。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│十二│犯罪事實│姚家勝意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有││ │一㈨⒊ │期徒刑壹年。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│十三│犯罪事實│姚家勝意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處││ │一㈩ │有期徒刑捌月。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│十四│犯罪事實│姚家勝意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處││ │一 │有期徒刑捌月。 │├──┼────┼─────────────────────────────┤│十五│犯罪事實│姚家勝行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年。 ││ │一 │ │├──┼────┼─────────────────────────────┤│十六│犯罪事實│姚家勝行使變造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。 ││ │一 │《本院上訴駁回》 │└──┴────┴─────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條群文：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第339條之3意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。