臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1668號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉漢介選任辯護人 蕭錦鍾律師選任辯護人 朱逸群律師選任辯護人 林心印律師上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第123號中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署103年度偵字第2046、2047、2208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉漢介犯水土保持法第三十二條第四項之非法經營致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附圖一標示所示之各工作物、附圖二編號G之工作物及附圖三編號K4之工作物，均沒收之。犯罪所得新臺幣捌拾捌萬陸仟貳佰陸拾捌元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、劉漢介為設址南投縣（下不引縣○○○鄉○○村○○路○○○○號「秋山堂企業有限公司」之實際負責人，明知坐○○○鄉○○○段37之139地號、37之126地號、37之127地號、37之147地號4筆土地，均屬公有土地由財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理，且均為山坡地保育利用條例及水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，其分別於民國（下同）87年4月22日自黃闕麗珠取得37之139地號土地占用，89年4月7日自鍾金發取得37之126地號土地占用，93年8月21日自林憲男取得37之127地號、37之147地號土地占用，對於上開4筆土地均無合法使用權源，依法未經同意不得擅自墾殖、占用或從事開發、經營，竟基於在公有山坡地擅自墾殖、占用或從事開發、經營遊憩用地之單一犯意，自分別取得上開土地後，即先後未經許可擅自在上開37之139地號、37之126地號、37之127地號、37之147地號4筆土地墾殖、占用、從事開發、經營行為，且陸續在同段37之139地號土地開發、興建護岸、涼亭等（即如附圖一標示A、B1、C1、D1、F、H1、H3、H4、I1、I9、I1 0、I12、I13、J、K1、K2、M1及綠色虛線部分所示之工作物、附圖二編號G所示之工作物及附圖三編號K4所示之工作物，面積共計5612平方公尺，就該等全部占用部分下稱甲土地）、同段37之126地號土地上興建建物、水泥道路等（即如附圖一標示B3、H6、I5、I6、L2、P1所示之工作物，面積共計1045平方公尺，就該等全部占用部分下稱乙土地）、同段37之127地號土地上興建建物、涼亭、水泥道路等（即如附圖一標示B2、C2、H5、I2、I3、L1、M2所示之工作物，面積共計3145平方公尺，就該等全部占用部分下稱丙土地）、同段37之147地號土地上興建建物、水泥道路等（即如附圖一標示H7、I4、I7、I8、M3、N、O、P2所示之工作物，面積共計1213平方公尺，就該等全部占用部分下稱丁土地），先用以作為私人招待所。劉漢介復承續上開犯意，自102年5月間設為「秋山居溫泉VILLA」對外開放經營，而未經同意擅自經營甲、乙、丙、丁土地為遊憩用地迄今，惟尚未致生水土流失實害結果。嗣於102年11月間，經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）承辦人許兆興至甲土地會勘時，察覺有異，並函知國有財產署中區分署南投辦事處，經該處承辦人劉珈樺於103年1月13日會勘甲、乙、丙、丁土地，始發現上情。
二、案經國有財產署中區分署南投辦事處、第三河川局分別訴由南投縣政府警察局報告，暨法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之供述證據及非供述證據之證據能力，檢察官、辯護人及被告於本院準備程序表示沒有意見，迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據及非供述證據皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承甲、乙、丙、丁土地分別為伊於87年間、89年間、93年間向黃闕麗珠、鍾金發、林憲男購得使用權，伊自90年間起陸續在甲土地上興建如附圖一、二、三所示涼亭、護岸，復自96年間起陸續在甲、乙、丙、丁土地上興建如附圖所示涼亭、護岸、磚木造平房、木造棚架、鐵製棚架、造景樹、花圃、RC道路、碎石鋪面道路、水泥地、石造階梯、游泳池及圍牆，惟辯稱：甲、乙、丙、丁土地分別為伊於87年間、89年間、93年間向黃闕麗珠、鍾金發、林憲男購得使用權，伊有使用甲、乙、丙、丁土地之權等語；辯護人均為被告辯稱：被告就甲、乙、丙、丁土地係以相當對價繼受前手之使用權，且民間長期存在私人間私下轉讓國有土地承租權，故被告主觀上認知其為有權使用人，被告無主觀上不法犯意，縱之後以被告配偶名義向政府申請承租，亦係擔心若政府日後放領承租地無購買資格，且此些均為委託黃圻山辦理，黃圻山往生後，被告便不知後續狀況，另被告之開發行為客觀上未破壞水土保持措施，亦不會造成水土流失等語。經查：
㈠、甲、乙、丙、丁共4筆土地，均屬公有土地，且使用分區分別屬山坡地保育區水利用地、農牧用地，由國有財產署管理等節，業據證人即國有財產署中區分署南投辦事處承辦人劉珈樺於警詢、偵訊及原審審理供（證）述明確（警26219卷第9頁至第12頁；偵2046卷第8頁至第9頁、第10頁至第11頁、第113頁至第115頁；原審卷二第73頁反面至第75頁），復有土地建物查詢資料4份（見警26219第21頁；偵2046卷第198頁反面、第199頁反面、第200頁反面、第201頁）、土地登記第二類謄本1份（見偵2046卷第33頁）在卷可按。其次，甲、乙、丙、丁土地均為山坡地保育利用條例第3條所稱山坡地，其後並經行政院於86年7月31日以台86農30824號函核定，並於86年10月8日由臺灣省政府以86府農水字第000000號公告在案，再經行政院農委會於98年8月4日以農授水保字第0981850245號公告停止適用前述臺灣省政府86府農水字第168867號函所附臺灣省山坡地範圍地段明細表，並以該函所附南投縣鄉鎮市區山坡地別明細表公告甲、乙、丙、丁土地均為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地範圍，是甲、乙、丙、丁土地均屬於水土保持法第3條第3款所明定之山坡地，堪先認定。
㈡、被告於87年4月22日自黃闕麗珠取得37之139地號土地占用，89年4月7日自鍾金發取得37之126地號土地占用，93年8月21日自林憲男取得37之127地號、37之147地號土地占用，先後占有使用上開四筆國有土地後，即未經許可擅自在甲、乙、
丙、丁4筆土地墾殖、占用、從事開發、經營行為，且陸續在甲、乙、丙、丁土地上興建如附圖標示所示之涼亭、護岸、建物、守衛室等工作物（分別詳如附圖一各標示、附圖二編號G所示、附圖三編號K4所示），用以作為私人招待所；且自102年5月間將之設為「秋山居溫泉VILLA」對外開放經營等情，為被告先後於警詢、偵訊、原審及本院審理中均供承在卷（參見警26219卷第1頁至第7頁；偵2046卷第8頁至第9頁、第11頁至第12頁、第135頁至第137頁、第223頁至第225頁、第227頁至第229頁；偵2208卷第6頁至第8頁反面、第70頁至第72頁；原審卷一第38頁至第41頁、第85頁至第88頁、第134頁至第136頁、第185頁至第186頁；原審卷二第19頁至第22頁、第62頁至第80頁、本院卷二第260、261頁），核與證人即國有財產署中區分署南投辦事處承辦人劉珈樺於警詢、偵訊、審理中（分別參見警26219卷第9頁至第12頁；偵2046卷第8頁至第9頁、第10頁至第11頁、第113頁至第115頁；原審卷一第85頁至第88頁；原審卷二第73頁反面至第75頁），及證人即第三河川局承辦人許兆興於警詢、偵訊、審理中（分別參見警26139卷第9頁至第12頁；偵2046卷第8頁至第10頁；原審卷一第39頁反面）所供（證）述相符，與證人即埔里地政事務所測量股股長莫宗蔭於偵訊時（參見偵2046卷第115頁）、證人黃木森、鍾金發、林憲男之供（證）述情節一致，有被告與黃闕麗珠訂定之不動產買賣契約書1份（見原審卷二第93頁至第97頁）、被告與鍾金發所簽立國有土地使租用權利讓渡契約書1份（見偵2046卷第180頁至第183頁）、被告及林憲男所簽立地上物及耕作權轉讓契約書1份（見偵2046卷第184頁至第187頁）、國有財產署中區分署南投辦事處103年3月21日台財產中投三字第10335004910號函影本1件、國有財產署中區分署南投辦事處103年3月21日台財產中投三字第10335004910號函影本1件、國有財產署中區分署南投辦事處103年3月21日台財產中投三字第10335004912號函1件、103年1月13日土地勘查表-照片圖共14張（見警26219卷第14至20頁）、國姓鄉地籍圖查詢資料1張、中時電子報影本1份（見警26219卷第22至23頁）、第三河川局103年3月14日水三管字第10302031020號函1件、涼亭及河川護岸照片2張、北港溪河川圖籍第33號圖1張、第三河川局102年11月29日水三管字第10202185460號函影像1件、現場空拍圖1張（見警26139卷第13至17頁）、國有財產署中區分署南投辦事處103年6月25日台財產中投三字第10335010090號函暨檢送附件（見偵2046卷第40頁至第44頁）、103年6月19日土地勘清查表1份及所附照片圖21張（見偵2046卷第99頁至第103頁反面）、臺灣南投地方法院檢察署洽辦公務電話紀錄表1份、臺灣南投地方法院檢察署洽辦公務電話紀錄表1份、國有財產署中區分署南投辦事處土地勘清查表影本1份（見偵2046卷第145至147頁）、103年10月17日土地勘清查表1份及所附照片圖25張（見偵2046卷第167頁至第174頁反面）、「秋山居」訂房須知影本1份（見偵2208卷第9頁）、103年3月26日會勘紀錄影本1份、埔里地政事務所土地複丈成果圖影本1張、國有財產署中區分署南投辦事處103年3月24日台財產中投三字第10306020210號函影本1件、現場照片4張、95年2月空照圖1張、100年4月空照圖1張、現場照片1張、空照圖1張（見偵2208卷第13至19頁）、臺灣南投地方檢察署檢察官勘驗筆錄1份（見偵2208卷第69頁正、反面）、第三河川局103年10月9日水三管字第10302123530號函1份暨檢送「103年度轄區違反水利法事件檢測作業計畫」-北港溪新豐橋下游右岸附近測量結果各1份、埔里地政事務所103年10月31日埔地二字第1030011935號函1份暨檢送土地複丈成果圖1份暨現場照片10張（見偵2208卷第74至95頁）、證人許兆興提出○○○鄉○○○段圖示表1張（見原審卷一第43頁）、原審103年度重訴字第61號民事事件105年1月29日9時50分勘驗筆錄1份及現場勘驗照片34張、地政事務所土地複丈成果圖1紙（見原審卷二第159至170頁）、國有財產署南投辦事處107年1月25日台財產中投三字第10735002250號函檢送自86年起至103年止之空照圖照片18張（本院卷二第69頁）附卷可參。本院比對86年起至103年止之空照圖，可以看出86年空照圖上開土地仍作農耕使用，87年空照圖相關土地上增加2間建物，88年起之空照圖，先從上開37之139地號土地起陸續墾殖、占用、開發甲、乙、丙、丁4筆土地，是被告自87年4月22日起先後無權占有使用上開四筆國有土地後，即未經許可擅自在上開甲、乙、丙、丁4筆土地墾殖、占用、從事開發、經營行為，並陸續在甲、乙、丙、丁土地上興建如附圖標示所示涼亭、護岸等定著物，用以做為私人招待所；自102年5月間將之設為「秋山居溫泉VI LLA」對外開放經營迄今等情，已堪認定。
㈢、按水土保持法第32條第1項前段，係以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件；故該罪名之成立，應以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用為限。而在公有土地上開挖整地，剷除原有植被、清除雜草、栽種樹木、開闢道路、興建、經營地上物等行為，均屬水土保持法之墾殖、占用、開發、經營之行為（最高法院104年度台上字第1540號、106年度台上字第3211號判決意旨參照）。本案被告既自87年4月22日起先後占有使用上開四筆國有土地後，即未經許可擅自在甲、乙、丙、丁4筆土地墾殖、占用、從事開發、經營行為，並陸續在甲、乙、丙、丁土地上興建如附圖標示所示涼亭、護岸等定著物，用以作為私人招待所；且自102年5月間將之設為「秋山居溫泉VILLA」對外開放經營迄今等情，已如前述，被告在甲、乙、丙、丁4筆土地墾殖、占用、從事開發、經營行為客觀上已違反上開水土保持法相關規範，是本案所應審究者，係被告在甲、乙、丙、丁土地上，違法擅自墾殖、占用、從事開發、經營行為已否致生水土流失之實害結果？又其主觀上是否具備墾殖、占用或從事該法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用之正當權源，而有無擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用公有山坡地之犯意，本院認定如下：
⑴、甲土地部分：
①、證人即黃闕麗珠之夫黃木森於原審審理中證稱，甲地為國有
河川地，為伊太太黃闕麗珠承租，但由伊代太太處理轉讓承租權事宜，伊太太於87年間轉讓甲地承租權與被告，訂契約時，有告知被告甲地之位置及範圍，及若黃闕麗珠之承租權到期後，需由被告自行再辦理繼續承租事宜等語（參見原審卷二第63頁至第69頁），復有李安順代書事務所不動產買賣草約書1份（見警26219卷第24頁）及87年1月21日訂定之不動產買賣契約書1份（見原審卷二第93頁至第97頁）在卷可參，而被告亦不否認甲地為國有地乙節，是被告已知甲地為國有土地，而於87年1月21日經由黃木森向黃闕麗珠購買甲地之使用權，然需由被告自行向政府即國有財產局或第三河川局辦理繼續承租等情為真，足證被告應知受讓自黃闕麗珠之使用權，並非經營之正當權源。
②、其次，觀卷附第三河川局105年8月9日水三管字第105500868
10號函1份、臺灣省第三河川局（函）稿影本1份、河川公地使用放棄申請書及檢附之河川公地種植使用許可書（均影本）各1份、臺灣省第三河川局（函）稿影本1份、臺灣省第三河川局河川公地申請使用位置實測圖影本1份（見原審卷二第182至189頁），可知黃闕麗珠於其後即88年5月27日以無法耕作為由，向第三河川局表示放棄甲地使用權，並經第三河川局回函確認，而被告之妻廖淑芬於88年5月26日以自己之名義，向第三河川局提出在甲地種植許可之申請，經第三河川局於88年6月22日函覆廖淑芬（寄至被告之戶籍地），以該地位於行水區內，係汛期洪流暢通所必經地帶，基於管理及安全必要為由，不受理其申請等情為真，足徵被告及其妻自斯時起主觀上實已知悉其就甲地並無經營之正當權源乙情。
③、再者，果被告主觀上認知其向黃闕麗珠購買甲地之承租權，
已取得甲地管理人國有財產局或第三河川局授權之正當權源，其斷無於其後即88年5月26日復以其妻廖淑芬名義再向第三河川局提出種植許可之申請？遑論第三河川局於88年6月22日函覆廖淑芬，不受理其申請等情，均益徵被告主觀上應已知悉其就甲地並無經營之正當權源。
⑵、乙土地部分：
①、證人鍾金發於原審審理中證稱，伊於89年間轉讓乙地之地上
物與被告，因為被告在乙地上開水溝，毀損地上物，伊要求被告賠償工錢、檳榔苗的錢、除草錢，有簽立契約，伊告知被告乙地為國有地，但沒有將乙地之承租權轉讓給被告等語（參見原審卷二第75頁反面至第79頁），核與證人即契約見證人林衍州於審理中證稱，鍾金發與被告就乙地簽立契約後，鍾金發拿契約給伊簽見證人欄，並告知此係為向被告收新臺幣（下同）20萬元地上物補償費之憑據等語（參見原審卷二第21頁至第22頁）大致相符，可知證人鍾金發未轉讓乙地之承租權予被告乙情為真。況觀卷附被告與證人鍾金發所簽立國有土地使租用權利讓渡契約書1份（見偵2046卷第180頁至第183頁），其上記載「……今為甲方（即鍾金發）原佔耕國有地標示○○○鄉○○○段37之126地號、地目（旱）…地上物檳榔樹130株等，甲方尚未向政府承租，而本讓渡標的物由來係甲方之生父黃鎮江曾向南投縣政府所承租土地……」，可知證人鍾金發已告知被告乙地為國有地，尚未向政府承租乙情，參以證人劉珈樺於原審審理時證稱述，乙土地未曾出租過，迄今無租約存在等語明確（參見原審卷二第74頁），是被告應知證人鍾金發為無合法權源擅自墾殖、占用乙土地，則其主觀上應知悉受讓自證人鍾金發之乙土地權源亦非正當。
②、其次，被告之妻廖淑芬曾於91年2月6日委託黃圻山以「耕地
」為由，向國有財產局中區辦事處南投分處申請承租乙土地，然經國有財產局中區辦事處南投分處以臺灣省自來水股份有限公司第四區管理處之意見「該土地位於水源水質水量保護範圍區內，屬國有耕地放租實施辦法第3條第1項規定不予放租之土地」，而於91年3月25日函復駁回廖淑芬之申請（此函寄至黃圻山處），並通知廖淑芬應於91年6月10日辦理現場勘查時攜帶身分證件到場領勘等情，業經證人劉珈樺於原審審理中證述明確（參見原審卷二第73頁反面至第75頁），復有國有財產署中區分署南投辦事處105年7月29日台財產中投二字第10506057830號函1份、承租國有耕地申請書影本1份、申租國有耕地申請人應繳證件一覽表影本1份、臺灣省自來水股份有限公司第四區管理處91年3月22日台水四工字第091000433210號函影本1份、國有耕地擬辦公告放租清冊影本1份、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處91年4月4日台財產中投（二）字第0910002649號函影本1份（見原審卷二第171至178頁）。縱該等駁回之函文係寄至黃圻山處，然該函文另通知91年6月10日國有財產局中區辦事處南投分處至乙土地勘查時，被告之妻需攜帶身分證件到場，合理推斷黃圻山應會告知被告之妻此事，是被告及其妻實應均已知悉申請承租乙土地遭駁回一情，亦徵被告主觀上已知悉其就乙土地無經營之正當權源乙情。是被告及辯護人此部分所辯，均不可採信。
⑶、丙、丁土地部分：
證人林憲男於偵查中具結後證稱，丙、丁土地為國有地，伊有告知被告此2 筆土地伊沒有跟國有財產署租了，也沒有繳過任何租金，伊的意思是將丙、丁土地地上物交與被告管理，至土地部分屬於國家的，沒有特別交代，被告跟伊說他自己要開發，會自己再去跟政府申請等語（參見偵2046卷第241頁），勾稽卷附被告及證人林憲男所簽立地上物及耕作權轉讓契約書1份（見偵2046卷第184頁至第187頁），其上記載「……第壹條：甲方（即林憲男）現耕後開標示之公有地……第陸條：該地主管機關如有追收租金者，約定本契約成立以前悉由甲方負責繳納……第柒條：乙方（即被告）向該地主管機關申請承租或名義變更……於手續上需要甲方出面簽章…甲方自當無條件隨即應付，絕不得藉故刁難……」，則證人林憲男已告知被告丙、丁土地均為國有地，且均未向政府承租等情應堪認定，參以證人劉珈樺於原審審理中證稱，國有財產局未曾出租丙、丁土地等語（參見原審卷二第74頁），足認被告已知證人林憲男所轉讓者為其擅自占用丙、丁土地之地上物及耕作權，證人林憲男就丙、丁地均無正當權源，則被告主觀上亦應知悉受讓自證人林憲男之權源亦非正當；綜上，被告主觀上應已知悉其就丙、丁土地無經營之正當權源至明。足認被告、辯護人此部分所辯，均顯係脫罪卸責之詞而不可採信。
⑷、再者，甲、乙、丙、丁共4筆土地，均屬國有土地，使用分
區分別為山坡地保育區水利用地及農牧用地，而被告自87年4月22日起先後占有使用上開四筆國有土地後，即未經許可擅自在甲、乙、丙、丁4筆土地墾殖、占用、從事開發、經營行為，且陸續在甲、乙、丙、丁土地上興建如附圖標示所示涼亭、護岸等定著物，用以作為私人招待所；且自102年5月間將之設為「秋山居溫泉VILLA」對外開放經營迄今等情，均已如前述，是被告陸續在甲、乙、丙、丁土地上之墾殖、占用、從事開發、經營，已逾越各該土地之使用分區目的；參以被告已知自證人黃闕麗珠、鍾金發、林憲男所受讓者，均為其擅自占用甲、乙、丙、丁土地之地上物及耕作權（均詳如前述），以常情而言，被告應知其除需向國有財產局取得在此些土地之耕作權外，尚另需取得從事開發、經營之正當權源至明，益徵被告主觀上應已知悉其就甲、乙、丙、丁地無墾殖、占用、從事開發、經營之正當權源。
⑸、綜上所述，被告已知其在甲、乙、丙、丁土地上，並未具備
墾殖、占用、從事開發、經營之正當權源，而擅自墾殖、占用、從事開發、經營公有山坡地，其客觀上之行為及主觀之犯意，均堪以認定。是被告辯稱其行為在客觀上與構成要件不合，而主觀上並無非法墾殖、占用、從事開發、經營之犯罪故意，且縱之後以被告配偶名義向政府申請承租，係擔心若政府日後放領承租地無購買資格云云，顯為脫罪卸責之詞，均不足採。被告雖於107年1月間向南投縣政府提出秋山居「南投縣○○鄉○○○段○○○○○號地號等10筆土地」之水土保持處理維護計畫，經南投縣政府107年1月23日以府農管字第1070024414號函備查在案，仍不足為被告上開犯行有利之認定，併予敘明。
㈣、被告經營之上開秋山居園區山坡上游有一條天然溪流，○○○區○○○○○道路下方箱涵，再經秋山居園區內甲、乙、
丙、丁土地，流入北港○○○區○○○○○道路下方之箱涵，原設兩個直徑90公分的涵管，因會造成堵塞後水保局改為兩個直徑2公尺涵管，再由南投縣國姓鄉公所於95年間辦理○○○鄉○○村○○○○道路改善工程」發包興建現有之箱涵，而園區內排水箱涵原為已有水泥護岸排水溝明渠，該水泥護岸排水溝明渠不知何單位或何人興建，嗣由被告在該水泥護岸排水溝明渠上方舖上水泥改為箱涵一節，業據被告供述在卷，並有南投縣國姓鄉公所106年10月30日國鄉工字第1060013233號函所附南投縣政府核定函、委託設計監造設計預算書、工程發包文件、派員驗收簽等資料（本院卷二第4至28頁），並經證人即該工程承辦人葉榮景、證人即村長葉佳壇、證人即鄉民代表劉昌坤到庭證述無訛（本院卷二第169至188頁），核與86年起至103年止之空照圖土地上之變遷情事相吻合，有空照圖在卷足憑，此部分之事實堪以認定，先予敘明。
㈤、又查，本件經檢察官委託國立屏東科技大學水土保持系（以下簡稱屏科大）鑑定結論：「⑴本案地號37-147、37-126、37-127三筆土地間於天然排水路範圍內有自設箱涵，並對排水路有改變排水斷面情事，使通洪能力不足，造成其上游水土保持設施下側已有土石淤積及水土流失，以及坡地排水集中後，已造成區內排水溝舖面破壞及產生沖刷淘坑，同時，區內自設箱涵頂部施設有混凝土園內道路，隱蔽天然排水路，此等作為均已阻塞天然排水，且各筆土地有挖掘邊坡建構高度大於10M之階段式漿砌塊石擋土牆，再配合寬度6M以上園內道路與多項建物施設，表示區內土地已有大規模開挖整地。現今，水土保持義務人在未經調查規劃及未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，即進行相關山坡地開發、經營及利用，不符合水土保持法第8條第4、5、6款規定。故當水土保持義務人無法善盡水土保持之處理與維護情形下，自無法確保防止表土流失。⑵地號37-139土地屬河川區域範圍，有區內自設護岸及建物已佔用情事，顯已改變高灘地之地形與地貌，加以鄰近南側支流之匯流處因有岩盤露出，使該處與自設護岸間勢將形成隘口，改變河道通洪能力，則當遇颱洪或強降雨事件頻仍，必將衝擊河岸兩側土地，進而造成明顯水土流失情事。」，有103年11月11日屏科大水字第1034500873號函暨檢送水土保持系會同法務部南投地方檢察署協助鑑定水土流失案件現場勘查紀錄1份及照片12張（見偵2208卷第97頁至第99頁反面）在卷可參。上開屏科大鑑定結論雖指出被告之開發、經營及利用行為，不符合水土保持法第8條第4、5、6款規定，但係以「當水土保持義務人無法善盡水土保持之處理與維護情形下，自無法確保防止表土流失；及當遇颱洪或強降雨事件頻仍，必將衝擊河岸兩側土地，進而造成明顯水土流失情事」，其鑑定結論仍假設了「無法善盡水土保持之處理與維護情形下，及當遇颱洪或強降雨事件頻仍必將衝擊河岸兩側土地」之前提，並未明確判斷本案被告之行為已致水土流失之具體實害結果，故原審為確認被告之上開犯行，是否有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護措施之具體實害結果，再次囑託臺北市土木技師公會派員鑑定，該公會根據原審函文、該公會鑑定手冊等，先初次會勘甲、乙、丙、丁土地現場，並傾聽第三河川局及被告之陳述，檢視所提供之資料後，再進行實地勘查、丈量、拍照等，鑑定結論為：「經檢視鑑定標的物園區（下稱園區）整體地質條件尚稱良好，岩盤露頭離表土不深，開發後的園區，植被綿密、水泥道路鋪面及周遭排水系統等設施，尚稱完整，應無泥沙沖刷及園區內山坡地滑動之虞。園區邊坡上方之天然溪谷，於園區開發前即築有大型斷面之排水箱涵（含跌水消能池、沈砂池等設計）……故當暴雨來臨時，不至對園區產生漫流或土石流失，亦即不會造成園區表土被沖刷流失之情事發生。園區內之基地，除建築物外，皆以水泥路面、粗級配粒料、花木喬木等植栽及景觀池等布設，幾乎查無裸露之表土，故應無土石流失之虞……」等情，有該公會出具之原審104年度訴字第123號劉漢介違反水土保持法案件鑑定報告書1本（見外放資料）附卷可佐。嗣本院針對爭點委託中華水土保持學會派員鑑定⑴界外橫跨道路延伸至界內箱涵，與下方區內箱涵，銜接之露天排水溝（跌水）該排水溝（跌水）損壞原因。⑵區內箱涵之長、寬、深，臨接北港溪之寬、深，通洪量。⑶護岸會否影響北港溪排水、通洪及水土流失等項目。該學會鑑定結論為：「⑴排水溝（跌水）損壞原因，跌水高差太大，又無砂石與水提供之襯墊功能，與上方箱涵不對稱，洪水沖落右岸排水溝之砌石，洪水帶來較大卵石等綜合原因造成。⑵區內箱涵之長94.2公尺，最小通洪斷面底寬3.1公尺、高1公尺，通洪能力24.31cms，遠大於依水土保持技術規範第65條第1款要求，以50年重現期距算出之洪水4.411cms，通洪安全。⑶護岸不影響北港溪排水、通洪及護岸不會致生水土流失。」有該學會鑑定報告1份在卷可稽（見本院卷一第147至162頁）。查被告經營之秋○居○區○○○○○道路延伸至園內之箱涵，為南投縣國姓鄉公所施作，業如前述，則該部分箱涵沉沙池淤積及留有部分石塊未見清理，而排水溝（跌水）損壞原因，係跌水高差太大，又無砂石與水提供之襯墊功能，與上方國姓鄉公所施作之箱涵不對稱，洪水沖落右岸排水溝之砌石，洪水帶來較大卵石等綜合原因造成，自不能科責於被告，而流經園區內原排水溝明渠部分，雖由被告舖設水泥道路路面成為箱涵，但其通洪能力24.31cms，遠大於依水土保持技術規範第65條第1款要求，以50年重現期距算出之洪水4.411 cms，通洪安全，不會造成園區表土被沖刷流失之情事發生，應無土石流失之虞。又屏科大所指，可能會影響北港溪通洪的瓶頸隘口斷面，而該隘口經水土保持學會實地測量係在秋山居護岸下游約37公尺處，與秋山居護岸無關，故秋山居護岸不影響北港溪排水、通洪，及護岸不會致生水土流失等情，亦有中華水土保持學會鑑定意見可參，綜合審酌上開三份鑑定意見，足認被告在甲、乙、丙、丁土地上違反水土保持法擅自墾殖、占用、從事開發、經營之犯行，尚未致生水土流失之實害結果，應屬未遂。
㈥、此外，復有臺灣省南投縣政府之公有土地佃租繳納（代金）聯單影本2張、國有財產局臺灣中區辦事處南投分處90年11月21日台財產中投一字第0900010672號函影本1件、會勘紀錄影本1份、財產部國有財產署中區分署南投辦事處會勘紀錄表1份（見偵2046卷第21、26、30、38頁）、被告暨辯護人103年6月26日提出刑事調查證據聲請狀暨檢附河川公地申請測圖影本1份（見偵2046卷第45頁至第47頁）、黃木森、黃闕麗珠提出之陳報狀暨附件（見偵2046卷第60頁至第67頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處91年4月4日台財產中投二字第091000號函暨檢送附件各1份（見偵2046卷第97頁至第100頁）、稅務電子閘門財產所得調件明細表1份（見2046卷第105頁至第110頁反面）、被告及辯護人提出之北港溪沿岸照片24張（見2046卷第120頁至第132頁）、第三河川局103年9月15日水三管字第10350107890號函暨檢送北港溪段37-48地號北港溪河川公地許可黃闕麗珠使用之相關資料各1份（見偵2046卷第149頁至第150頁反面）、國有土地使用權利讓渡契約書影本1份、地上物及耕作權轉讓契約書影本1份（見偵2046卷第180至187頁）、民事起訴狀暨檢附之附件各1份（見偵2046卷第197至218頁）、南投縣政府河川公地使用費繳納聯單影本2張臺灣省公有耕地租賃契約影本1份、地上物及耕作權轉讓契約書影本1份、土地及耕作權土地轉讓契約書影本1份、臺灣省南投縣土地登記簿影本1份、南投縣政府94年3月28日府流保字第09400475570號函影本1件（見偵2046卷第230至237頁）、79年9月11日空照圖節本1張、87年10月30日空照圖節本1張、102年空照圖節本1張（見偵2046卷第254至256頁）、國姓鄉地籍圖查詢資料1份、國姓鄉地籍圖查詢資料1份、土地建物查詢資料1份、土地建物查詢資料1份、土地建物查詢資料1份、土地建物查詢資料1份偵2208卷第10至12頁）、臺灣省南投縣政府之公有土地佃租繳納（代金）聯單影本2張、河川公地申請測圖影本1張（見偵2208卷第21、22頁）、秋山堂企業有限公司之公司基本資料1份（見偵2208卷第28頁）、合作金庫商業銀行文化分行103年6月12日合金文心字第1000001685號函暨檢送「秋山堂企業有限公司」資金往來明細電子檔各1份、國有未登記土地登記通知書影本1份、國有未登錄地申請登錄位置圖影本1張、被告及辯護人103年10月17日陳報「秋山居」提防照片3張（見偵2208卷第59至68頁）、埔里地政事務所104年6月18日埔地一字第1040006777號函1份暨檢送土地登記公務用謄本1份（北港溪段37-1 39地號）、臺灣省南投縣○地00000000000段000000000000地號）、土地謄本影本1份、臺灣南投農田水利會104年6月22日投農水管字第1040004140號函1件（見原審卷一第51至57頁）、南投縣政府104年6月26日府農管字第104012124號函1件（見原審卷一第60頁）、調解委員報告書1份（見原審卷一第69頁）、行政院農業委員會林務局農林航空測量所104年10月5日農測資字第1049111811號函1份暨檢送放大航照圖9張（見原審卷一第99頁至第100頁反面、外放卷）、國姓鄉公所102年8月16日國鄉工字第1020010561號函暨檢送附件各1份（見原審卷一第111頁至第131頁）、行政院農業委員會水土保持局南投分局104年11月7日水保投規字第1041961889號函1件（見原審卷一第150頁）、南投縣政府警察局104年12月17日投警刑偵二字第1040060575號函1件（見原審卷一第155頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理處105年1月14日投政字第1054210212號函1件暨檢附96年至98年、100年至103年之航照影像套繪成果、埔里地政事務所103年9月22日埔土測字286500號土地複丈成果圖（見原審卷一第159頁至第168頁）、臺北市土木技師公會105年5月12日北土技字第10530000751號函1份（見原審卷二第16頁）、第三河川局105年6月1日水三管字第10550062180號函1份暨檢附北港溪河川圖籍第33號影本、土地登記謄本及地籍圖謄本各1份（見原審卷二第30頁）、EDI電子轉帳-付款指示明細翻拍照片影本1紙、臺北市土木技師公會105年6月7日北土技字第10530000925號函1份、南投縣政府105年6月14日府農管字第1050116575號函1份（見原審卷二第46至48頁）、原審電話記錄表2份、臺灣省第三河川局河川公地申請使用位置實測圖1紙、國有財產署中區分署南投辦事處105年7月4日台財產中投三字第10506050570號函1份（見原審卷二第57至60頁）、105年7月6日14時30分審判期日提示之經整理後複丈圖1紙（見原審卷二第81頁）、南投縣政府105年7月7日府農管字第1050139941號函1份、埔里地政事務所105年7月6日埔地二字第1050006472號函1份暨檢附之異動索引及地籍參考圖各1份、不動產買賣契約書影本1份（見原審卷二第90至97頁）、原審電話記錄表1份（見原審卷二第102頁）、臺北市土木技師公會105年7月19日北土技字第10530001171號函1份、收據影本3紙（見原審卷二第104至107頁）、戶籍登記影本1份（見原審卷二第108頁）、南投縣政府105年7月21日府農管字第1050146979號函1份（見原審卷二第110頁）、原審電話記錄表1份（見原審卷二第121頁）、民事陳報狀影本1份、有限公司變更登記表影本1份、戶籍謄本影本1份、民事辯論意旨狀（一）影本1份、臺灣省南投縣政府公有土地租佃繳納（代金）聯單影本2紙（見原審卷二第130至138頁）、國有土地使用補償金繳納通知書暨收執影本各1份、國有非公用不動產被占用處理要點1份、照片11張、104年1月20日言詞辯論筆錄1份、104年1月20日言詞辯論筆錄1份、南投縣政府簡易水土保持申報書會勘紀錄表影本1份、委託書影本1份、南投縣政府94年3月15日府流保字第09400529630號函1份、申請書影本1份、南投縣政府94年1月17日府流保字第09402442410號函影本1份、行政院農業委員會水土保持局第三工程所93年12月24日水保參三字第0931948755號函影本1份（見原審卷二第141至154頁）、照片2張（見原審卷二第157頁）、臺灣省第三河川局（函）稿影本1份、臺灣省第三河川局河川公地申請使用位置實測圖影本1份、第三河川局88年期河川公地使用費繳納代金聯單影本1份、第三河川局自行收納款項收據影本1份、郵政匯票影本1紙、經濟部水利署94年12月29日水授字第09420273690號行政執行案件移送書影本1份（見原審卷二第190至195頁）、土地登記第二類謄本（地號全部）3份（見原審卷二第205至207頁）在卷可佐。
㈦、綜上，本案事證明確，被告上開未遂犯行洵堪認定，應依法論科。被告及辯護人於本院請求再次履勘現場，自無必要，併予敘明。
三、論罪科刑
㈠、按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號判決意旨參照）。查被告上開非法擅自墾殖、占用、從事開發、經營公有之甲、乙、丙、丁土地犯行，雖同時符合刑法第320條第2項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，自應適用水土保持法第32條規定論處。
㈡、又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決意旨參照）。查被告明知甲、乙、丙、丁土地均係公有山坡地，且其對該地並無合法之使用權源，不得擅自墾殖、占用、從事開發、經營公有山坡地內土地，卻仍在上開時、地，以前揭方式墾殖、占用、從事開發、經營甲、乙、丙、丁土地，惟未致生水土流失之實害結果，已如前述，應屬未遂犯。是核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法經營遊憩用地致水土流失未遂罪。
㈢、被告墾殖、占用、從事開發、經營遊憩用地之行為，其墾殖、占用、從事開發遊憩用地之低度行為，應為其經營之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴書犯罪事實欄記載被告自102年間對外開放經營秋山居，然起訴書所犯法條僅論以被告擅自墾殖、占用、開發遊憩用地，顯為漏列被告擅自經營遊憩用地部分，容有誤會，附此敘明。
㈣、又按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯，其占用之行為若在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時，已如前述，本案被告自87年4月22日起先後占有使用甲、乙、丙、丁國有土地後，即未經許可擅自在甲、乙、丙、丁土地墾殖、占用、從事開發、經營行為，且陸續在甲、乙、丙、丁土地上，興建如附圖標示所示涼亭、護岸等定著物，用以作為私人招待所；且自102年5月間將之設為「秋山居溫泉VILLA」對外開放經營迄今，均延續其非法經營甲、乙、丙、丁土地之目的，所接續進行之動作，係繼續地侵害甲、乙、丙、丁土地之水土保持法益，僅成立單純一罪。起訴書雖記載被告先於90年間，在37-139地號土地上搭建涼亭及護岸，復於96年間起，陸續在37之39、37之126、37之127及37之147號土地興建磚木造平房、木造棚架、鐵製棚架、造景樹、花圃、RC道路、碎舖面道路、水泥地、石造階梯、游泳池及圍墻等定著物，以此方式占用上開地號土地，面積共達1萬1470平方公尺等語，起訴書所述被告無權占有使用上開土地之起始時間，雖與本院認定有所差異，但被告之行為既屬單純一罪，則被告自87年4月22日起之無權占有使用上開土地之行為，為其整體行為之一部，為起訴效力所及，本院自得一併予以審理。又被告無權占有使用之上開土地之面積，分別如實際測量所得之附圖一各標示所示、附圖二編號G所示、附圖三編號K4所示，共計1萬1015平方公尺，而非1萬1470平方公尺，亦非原審認定之1萬613平方公尺，被告無權占有使用上開土地之面積，應以實際測量所得之附圖一各標示所示、附圖二編號G所示、附圖三編號K4所示之總和為準，而附圖二編號G及附圖三編號K4，檢察官於本院表示為起訴之範圍，原審未予認定，本院亦得一併審理，併予敘明。又公訴檢察官於原審當庭表示，被告上開犯行，係涉犯2罪，應予分論併罰（參見原審卷一第87頁），容有誤會，附此敘明。
㈤、被告已著手非法經營行為之實行，惟未生水土流失之實害結果，其行為係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、對於上訴及撤銷改判之說明：
㈠、檢察官上訴意旨略以：原審認定被告長期占用計10613平方公尺之龐大面積，犯罪中生損害甚鉅且迄無認罪之表示，亦未自行拆除定著物恢復原狀，足認其犯罪後態度不佳，毫無悔意原審僅量處有期徒刑6月，顯有難以罰當其刑及輕縱之虞。再以被告自102年5月間將上開公有土地上之違法建物等設施，設為「秋山居VILLA」對外開放經營，亦因犯罪而有利得，原審就被告所為宣告沒收之範圍，應就犯罪物及犯罪所得併為宣告沒收，原審未就犯罪所得沒收，容有違背法令。本案於偵查中會同屏科大現場鑑定，認被告所為致生水土流失結果，惟未見原審以隻字片語駁斥該鑑定意見，並說明不予採納之理由，逕全盤採納臺北市土木技師公會出具之鑑定意見，作為認定被告行為既、未遂之依據，實屬偏頗。本件起訴範圍涵蓋被告在上開土地非法興建之定著物，未僅限列舉之部分，然原審判決將被告於37之126、37之127及37之147地土地上興建之箱涵定著物、K4、G部分排除在本案之審理範圍，其理由尚欠完備等語。
㈡、被告上訴意旨略以：被告自其前手取得權利而認知其已繼受取得合法權源，主觀上欠缺對實行行為與本罪構成要件結果之故意外，就客觀上被告經營行為，均以最符合環境保護之立場及方式為之，低密度開發廣植樹木、草皮等植被，反有利水土維護，並無致生土石流失之虞，水土保持法第32條第4項之未遂罪，其前提仍應以同條第1項之既遂結果可能發生，否則於客觀上既無從發生既遂之結果，卻仍以其未發生而論以未遂犯，實有違法律之整體性及公平性，原審未慮及此，逕以未遂罪加以論處，應有違誤其明。被告自本案繫屬以來透過各種方式與國有財產署協商，爭取以交換土地方式尋求補正之機會，且在協商期間就佔用部分之土地補償金亦均加以繳納，故本案縱屬成罪，懇請考量社會經濟利益及現場維護狀態良好之現狀，斟酌依刑法第38條之2第2項不宜宣告沒收，以免有過苛之虞等語。
㈢、查本案被告自87年4月22日起先後占有使用上開四筆國有土地後，即未經許可擅自在甲、乙、丙、丁土地墾殖、占用、從事開發、經營行為，並陸續在甲、乙、丙、丁土地上興建如附圖標示所示涼亭、護岸等定著物，用以作為私人招待所；且自102年5月間將之設為「秋山居溫泉VILLA」對外開放經營迄今，其行為在主觀及客觀上均已違反上開水土保持法相關規範，業如前述，被告上訴意旨仍否認犯罪，自無可採。
㈣、水土保持法、森林法及山坡地保育利用條例之立法意旨，均為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源、林木及水源之永續經營利用。查被告未經許可擅自在甲、乙、丙、丁土地墾殖、占用、從事開發、經營行為，並陸續在上開土地上興建如附圖標示所示涼亭、護岸等定著物，將之作為「秋山居溫泉VILLA」之一部分對外經營，該工作物對於山坡地保育，森林及水資源永續利用，植被自然原貌均有不利影響，並考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，自應予以沒收，恢復山川原有自然風貌，被告上訴指摘沒收該工作物有過苛之情事，亦非可採。
㈤、被告在甲、乙、丙、丁土地上違法擅自墾殖、占用、從事開發、經營行為，尚未致生水土流失之實害結果，而屏科大之鑑定意見不予採納等情，亦說明於前，檢察官上訴意旨指摘及此，尚非可採。
㈥、原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴被告分別於87年4月22日自黃闕麗珠取得37之139地號土地占用，89年4月7日自鍾金發取得37之126地號土地占用，93年8月21日自林憲男取得37之127地號、37之147地號土地占用，對於甲、乙、丙、丁土地均無合法使用權源，依法未經同意不得擅自墾殖、占用或從事開發、經營，竟自分別取得上開土地後，先後未經許可擅自在甲、乙、丙、丁土地墾殖、占用、從事開發、經營、興建工作物等行為，原審認係自90年間某日起為擅自墾殖、占用或從事開發、經營行為，尚有未洽。⑵查上開37之139地號土地，管理者為財政部國有財產署中區分署，並未授權經濟部水利署第三河川局管理，有經濟部水利署第三河川局105年10月27日3水三管字第10502157400號函在卷可稽（本院卷一第46頁），原判決認定該地號自88年間由國有財產署授權經濟部水利署第三河川局管理，自有未合。⑶被告在上開37之139地號土地占用部分包括K4（守衛室及圍牆）及G（水池及農作物）部分，原判決認定之範圍及面積有誤，檢察官上訴指摘原判決未予認定並諭知沒收，亦有未當。⑷被告占用上開土地，獲得相當於租金之利益新台幣886,268元，檢察官上訴指摘原判決未予宣告沒收（詳後述），同有違誤。⑸原審未及適用裁判時法即105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定諭知如附圖一標示所示各工作物、附圖二編號G所示之水池及農作物等工作物、附圖三編號K4所示守衛室及圍牆等工作物沒收，尚有不當（詳後述）。被告上訴意旨指摘原判決不當，均無理由，而檢察官上訴意旨指摘原判決部分有理由，部分無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知其無權墾殖、占用、從事開發、經營甲、
乙、丙、丁公有山坡地，仍圖私利，無視於法令禁止，擅自墾殖、占用、從事開發、經營，犯罪動機、目的均非純正，經營時間非短，被告犯罪之動機、手段、所生之危害、智識程度，無前科紀錄，素行尚可，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，檢察官上訴雖有指摘原判決量刑過輕，惟本院考量被告已拆除部分地上物，並有提出拆除計劃，又向南投縣政府提出秋山居「南投縣○○鄉○○○段○○○○○號地號等10筆土地」之水土保持處理維護計畫，經南投縣政府107年1月23日以府農管字第1070024414號函備查在案，嘗試與國有財產署交換土地彌補損害，秋山居園區環境維護良好等一切情狀，仍量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：
㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。又105年11月30日修正公布，並自105年12月2日起施行之水土保持法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項規定。至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，先予說明。查甲、乙、丙、丁土地上如附圖一標示所示涼亭、護岸等工作物、附圖二編號G所示之水池及農作物等工作物、附圖三編號K4所示守衛室及圍牆等工作物，均為被告非法擅自經營而興建，均為犯罪所生之物（均未扣案），且均為被告所有等情，為被告所是認，是甲、乙、丙、丁土地上如附圖一標示所示各工作物、附圖二編號G所示之水池及農作物等工作物、附圖三編號K4所示之守衛室及圍牆等工作物，應依刑法水土保持法第32條第5項之規定，均宣告沒收。至附圖一標示綠色虛線所示之護岸，執行單位於執行沒收時，請考量附圖標示綠色虛線所示之護岸部分，有維護甲、乙、丙、丁土地所屬區域安全之功能，並參酌第三河川局之告訴代理人許兆興到庭表示，護岸因具備保護功能，請求維持原狀等情，併予敘明。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）；又「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」，經土地法第97條第1項、第105條明文；所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以「公告地價」百分之八十為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條前段各有明文。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。查被告未經國有財產署同意，自87年4月22日自黃闕麗珠取得37之139地號土地，89年4月7日自鍾金發取得37之126地號土地，93年8月21日自林憲男取得37之127地號、37之147地號土地先後占有使用上開四筆國有土地後，即未經許可擅自在上開37之139地號、37之126地號、37之127地號、37之147地號4筆土地墾殖、占用、從事開發、經營行為，並陸續在上開土地上興建如附圖標示所示涼亭、護岸等工作物，用以作為私人招待所；且自102年5月間將之設為「秋山居溫泉VILLA」對外開放經營，業如前述，其分別迄107年6月5日本院言詞辯論期日為止，獲得相當於租金之不法利益，本院根據被告取得占有上開各筆土地無權使用不同起迄時期，實際無權占用使用如附圖一各標示、附圖二編號G、附圖三編號K4所示之面積，各土地不同時期之申報地價，並參酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、及國有財產署向被告收取上開土地之土地補償費，均以申報地價百分之五計算，故本件計算被告不法犯罪所得之標準，亦以甲、乙、丙、丁土地各年申報地價百分之五乘以各土地如附圖一標示、附圖二編號G、附圖三編號K4之所示占有使用面積，及無權占用起迄日期計算，並扣除國有財產署於107年6月1日以台財產中投三字第10706038850號函覆本院被告已繳納甲、乙、丙、丁土地各筆土地土地補償費部分（見本院卷二第238至243頁），及其前手黃闕麗珠繳納甲土地88年土地補償費部分（原審卷一第36頁），已繳納部分應認其犯罪所得已實際返還被害人，不予宣告沒收，其餘甲、乙、丙、丁各筆土地犯罪所得計算情形詳如附表所示，於是計算出如附表所示之犯罪所得共計為新臺幣886,268元（小數點尾數捨棄），並依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，又因該此部分犯罪所得未扣案，依同條第3項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段、第4項、第5項，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第25條第2項、刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官劉仁慈提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希法 官 紀 文 勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 鴻 權中 華 民 國 107 年 6 月 19 日附表：犯罪所得計算表┌───┬───────┬──┬────┬────┬────┬─────┐│地 段│佔用期間 │申報│使用面積│ 比率 │犯罪所得│備 註 ││編 號│(合計月份) │地價│（㎡） │ │（元） │ │├───┼───────┼──┼────┼────┼────┼─────┤│37-126│89/04~98/06 │120 │1045 │0.05 │57997.5 │ ││ │（111） │ │ │ │ │ ││ ├───────┼──┴────┴────┴────┴─────┤│ │98/07~103/09 │此期間之使用補償金被告已繳交，不予宣告沒收 ││ ├───────┼──┬────┬────┬────┬─────┤│ │103/10~104/12 │160 │1045 │0.05 │10450 │ ││ │（15） │ │ │ │ │ ││ ├───────┼──┼────┼────┼────┼─────┤│ │105/01~107/06 │270 │1045 │0.05 │35268.75││ │（30） │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──┼────┼────┼────┼─────┤│37-127│93/08~98/08 │120 │3145 │0.05 │95922.5 │ ││ │（61） │ │ │ │ │ ││ ├───────┼──┴────┴────┴────┴─────┤│ │98/09~103/09 │此期間之使用補償金被告已繳交，不予宣告沒收 ││ ├───────┼──┬────┬────┬────┬─────┤│ │103/10~104/12 │160 │3145 │0.05 │31450 │ ││ │（15） │ │ │ │ │ ││ ├───────┼──┼────┼────┼────┼─────┤│ │105/01~107/06 │270 │3145 │0.05 │106143.75 ││ │（30） │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──┴────┴────┴────┴─────┤│37-139│87/04~88/12 │此期間之使用補償金黃闕麗珠已繳交，不予宣告沒收 ││ ├───────┼──┬────┬────┬────┬─────┤│ │89/01~98/02 │120 │5612 │0.05 │308660 │ ││ │（110） │ │ │ │ │ ││ ├───────┼──┴────┴────┴────┴─────┤│ │98/03~105/06 │此期間之使用補償金被告已繳交，不予宣告沒收 ││ ├───────┼──┬────┬────┬────┬─────┤│ │105/07~107/06 │270 │5612 │0.05 │151524 │ ││ │（24） │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──┼────┼────┼────┼─────┤│37-147│93/08~98/06 │120 │1213 │0.05 │35783.5 │ ││ │（59） │ │ │ │ │ ││ ├───────┼──┴────┴────┴────┴─────┤│ │98/07~103/09 │此期間之使用補償金被告已繳交，不予宣告沒收 ││ ├───────┼──┬────┬────┬────┬─────┤│ │103/10~104/12 │160 │1213 │0.05 │12130 │ ││ │（15） │ │ │ │ │ ││ ├───────┼──┼────┼────┼────┼─────┤│ │105/01~107/06 │270 │1213 │0.05 │40938.75│ ││ │（30） │ │ │ │ │ │├───┴───────┴──┴────┴────┴────┼─────┤│ 犯罪所得總計 886268.75│ │└─────────────────────────────┴─────┘