臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1669號上 訴 人即 被 告 吳宥成選任辯護人 洪錫欽律師
劉柏均律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第1089號中華民國105年8月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第1734號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳宥成犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，共二罪，各處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、吳宥成意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104年9月19日前某日，在某處透過網際網路登入其所申辦之FACEBOOK社群網站帳號，刊登販售電子菸商品之不實訊息，而分別為下列詐欺取財犯行：
㈠104年9月19日某時許，劉庭琿在屏東縣屏東市○○○路○○○
號11樓住處，上網瀏覽吳宥成所刊登販售電子菸商品之訊息後，信以為真，遂透過通訊軟體LINE向吳宥成購買電子菸商品1組（含Sxmini-客隆銀黑色、MK2RTA-霧化器、陶瓷夾、A104綠、深藍綠茶精油30ml及香草拿鐵精油30ml），並依吳宥成之指示，於104年9月20日上午9時55分許，至屏東縣屏東市○○路上之統一便利超商內，以自動櫃員機匯款新臺幣（下同）5400元至吳宥成所申設之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）文心分行帳號000-0000000000000000號存款帳戶內，然吳宥成卻寄送與劉庭琿所訂購之電子菸不符之商品，且避不見面、失去聯絡，劉庭琿始知受騙。
㈡104年9月20日15、16時許，鄭景元在臺北市○○區○○○路
○巷○○弄○號工作處所，上網瀏覽吳宥成所刊登販售電子菸商品之訊息後，信以為真，而以通訊軟體向吳宥成訂購電子菸主機VTBOX 200w 2臺，並依吳宥成之指示，於104年9月21日14時45分許，在上開工作處所，以網路銀行匯款8500元至吳宥成前揭中國信託銀行帳戶內，嗣吳宥成竟寄送2個內裝有Panasonic 3號電池3組及GP超霸3號電池1組（每組均各4個）之肥皂盒予鄭景元。鄭景元於104年10月3日22時許，至臺北市○○區○○路0段00號統一超商至誠店內取貨後，始知受騙。
二、案經劉庭琿訴由屏東縣政府警察局屏東分局及鄭景元訴由臺北市政府警察局士林分局移送臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用上訴人即被告吳宥成（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（見本院卷第34頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何網路詐欺取財犯行，辯稱：我沒有詐欺的意思，劉庭琿的部分是因為我寄錯東西，事後我有跟他認錯說我寄錯東西，也有要和解的意思，只是那時我的FACEBOOK、LINE被封鎖，有些紀錄沒有辦法看到，也沒有辦法聯絡他；鄭景元的部分是因為我和陳淞豪合資向國外訂VTBOX200w電子菸，但貨被海關沒收，我怕鄭景元等太久，所以寄肥皂盒拖延，我知道需要檢討云云。經查：
一、對告訴人劉庭琿網路詐欺取財部分：㈠被告有於104年9月19日前某日，透過網際網路登入其所申
辦之FACEBOOK社群網站帳號，刊登販售電子菸商品之訊息，經告訴人劉庭琿於104年9月19日某時許，在屏東縣屏東市○○○路○○○號11樓住處，上網瀏覽被告所刊登販售電子菸商品之訊息後，透過通訊軟體LINE向被告購買電子菸商品1組（含Sxmini-客隆銀黑色、MK2RTA-霧化器、陶瓷夾、A104綠、深藍綠茶精油30ml及香草拿鐵精油30ml），並依被告之指示，於104年9月20日上午9時55分許，至屏東縣屏東市○○路上之統一便利超商內，以自動櫃員機匯款5400元至被告所申設之中國信託銀行文心分行帳號000-0000000000000000號存款帳戶內，然被告卻寄送與告訴人劉庭琿所訂購之電子菸不符之商品等情，業據證人即告訴人劉庭琿於警詢及本院審理時證述詳盡，並有告訴人劉庭琿之屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單、中國信託銀行104年10月19日中信銀字第10422483948853號函暨所附被告帳戶開戶資料、存款交易明細、劉庭琿提出之中國信託銀行ATM交易明細表各1份、被告與告訴人劉庭琿以手機通訊軟體對話翻拍照片5張在卷可稽，且為被告所不爭執，此部分事實堪認為真正。
㈡被告就此部分雖辯稱是其寄錯東西，事後有跟告訴人劉庭琿
認錯並欲和解，然因斯時FACEBOOK、LINE被封鎖，有些紀錄無法查看，亦無法聯絡告訴人劉庭琿云云。惟依證人即告訴人劉庭琿於本院審理時證稱：伊有於104年9月間在網路上跟被告購買電子菸，伊匯款後收到的東西不是伊要買的東西，伊要買的是電子式的，但被告寄來的卻是比較簡易、機械式的，和伊要買的是完全不同的類型，兩者價格差很多，而且被告寄來的線圈是空的，電池型號也不對，被告有跟伊聯繫說寄錯東西，伊再跟被告聯繫，被告叫伊把東西寄回去，伊有寄回去給被告，請被告寄伊要的東西過來，被告就開始在拖，後來被告有寄東西過來，但跟原本第1次寄來的東西一樣，而且還少了霧化器、防撞膠圈、線圈，被告只是將第1次的東西拿出幾樣配件再寄回來而已，都不是伊要買的，後來在LINE上面跟被告聯繫很久，被告很多藉口，說沒有貨什麼的，伊說那很簡單，伊把東西再寄還給被告，被告把錢退給伊就好，但後面就一直沒有回應了等語（見本院卷第88至90頁）。足見被告自始即明知其並無該項電子菸商品可供販售，卻在FACEBOOK社群網站上刊登販售該項電子菸商品之訊息，誘使告訴人劉庭琿陷於錯誤，匯款向被告購買該項電子菸商品，然後寄送品項完全不符、價格低廉甚多、配件亦有錯漏之他項商品予告訴人劉庭琿，其後經告訴人劉庭琿退回請被告重新出貨，被告竟將告訴人劉庭琿退回之他項商品取出霧化器、防撞膠圈、線圈後再行寄出，嗣告訴人劉庭琿多次聯繫，被告既不依約出貨亦不退還貨款，其具有網路詐欺取財之主觀故意及客觀行為，甚為明顯。
二、對告訴人鄭景元網路詐欺取財部分：㈠被告有於104年9月19日前某日，透過網際網路登入其所申
辦之FACEBOOK社群網站帳號，刊登販售電子菸商品之訊息，經告訴人鄭景元於104年9月20日15、16時許，在臺北市○○區○○○路○巷○○弄○號工作處所，上網瀏覽被告所刊登販售電子菸商品之訊息後，以通訊軟體向被告訂購電子菸主機VT
BOX 200w 2臺，並依被告之指示，於104年9月21日14時45分許，在上開工作處所，以網路銀行匯款8500元至被告前揭中國信託銀行帳戶內，嗣被告竟寄送2個內裝有Panasonic 3號電池3組及GP超霸3號電池1組（每組均各4個）之肥皂盒予鄭景元等情，業據證人即告訴人鄭景元於警詢、偵查及本院審理時證述詳盡，並有告訴人鄭景元之臺北市政府警察局士林分局芝山岩派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、被告與告訴人鄭景元手機通訊軟體對話紀錄、告訴人鄭景元以網路匯款給被告之匯款紀錄翻拍照片、告訴人鄭景元實際收到物品照片、門號0000000000號台灣大哥大資料查詢各1份在卷可稽，且為被告所不爭執，此部分事實堪認為真正。
㈡被告就此部分雖辯稱是其和證人陳淞豪合資向國外訂VTBOX
200w電子菸，但貨被海關沒收，其怕鄭景元等太久，所以寄肥皂盒拖延云云。惟依證人陳淞豪於本院審理時證稱：被告是伊同學的表哥，伊曾委託被告幫伊賣電子菸，但伊沒有聽過VTBOX 200w這種電子菸，也沒有有跟被告合資購買電子菸商品、寄過來卻被海關沒收的情形等語（見本院卷第56頁）。足見被告自始即明知其並無該項電子菸商品可供販售，卻在FACEBOOK社群網站上刊登販售該項電子菸商品之訊息，誘使告訴人鄭景元陷於錯誤，匯款向被告購買該項電子菸商品，然後寄送品項南轅北轍、價值甚為低微之內裝有3號電池共16個之肥皂盒予告訴人鄭景元，其後經告訴人鄭景元多次聯繫，被告既不依約出貨亦不退還貨款，其具有網路詐欺取財之主觀故意及客觀行為，至屬灼然。
三、綜上以觀，被告所辯為卸責之詞，無可憑信，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、被告之詐欺手法，係在不特定多數人可得瀏覽之FACEBOOK網站刊登販售電子菸商品之不實訊息，吸引買家應買，以此方式對公眾散布而遂行詐欺取財犯行，自該當於刑法第339條之4第1項第3款之犯罪構成要件。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。被告對告訴人劉庭琿、鄭景元所犯上開2罪，犯意各別，行為對象及時間互殊，應予分論併罰。
二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告利用網際網路對告訴人劉庭琿、鄭景元詐欺取財，造成告訴人2人財產法益受損，所為雖無可取、應值非難，然衡以告訴人劉庭琿、鄭景元遭被告施用詐術而交付之金額各為5400元、8500元，尚非鉅額款項，且被告已於第二審程序中匯款賠償告訴人2人所受損害，其匯款金額皆超過告訴人2人遭詐欺之金額（見本院卷第103、106、108頁郵政跨行匯款申請書影本）；惟被告所犯刑法第339條之4第1項第3款之罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，縱科以法定最輕本刑，相較於本案犯罪情節及被告犯後已賠償告訴人2人所受損害之犯後態度，實有情輕法重、堪可憫恕之處，爰就被告所犯上開2罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固有所據，惟查：被告行為後，刑法沒收之相關條文業經修正公布，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是刑法雖就沒收部分有所修正，然依上開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而無庸為新舊法之比較。修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」本件被告對告訴人劉庭琿、鄭景元網路詐欺取財之犯罪所得，業於第二審程序中由被告匯款而實際發還告訴人2人，依修正後刑法第38條之1第5項規定應不予宣告沒收，原審未及審酌上情，致就被告對告訴人2人犯罪所得予以宣告沒收，容有未洽。且原審因未及審酌被告於第二審程序中賠償告訴人2人所受損害之犯後態度，致未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，而判處被告有期徒刑1年及1年1月，定應執行有期徒刑1年3月，量刑亦嫌過重。被告上訴意旨執詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告前因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第4446號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定，甫於104年6月2日經臺灣臺中地方法院裁定撤銷緩刑確定（見本院卷第22至25頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），猶不思悔改，正值青壯，不循正途營生，因圖謀一己不法所有，而以在網路上刊登不實販售商品訊息之方式，分別向告訴人劉庭琿、鄭景元詐欺取財，所為實不可取，其犯後雖於原審坦承犯行，惟上訴本院後又一味飾詞推諉，本非不得嚴懲，然念其終能匯款賠償告訴人2人所受損害，並考量告訴人劉庭琿、鄭景元遭詐欺之金額各為5400元、8500元，以及被告高職肄業之教育程度（見本院卷第27頁被告個人戶籍資料教育程度註記欄）等一切情狀，就被告對告訴人2人所犯網路詐欺取財罪各均量處有期徒刑6月，並定其應執行有期徒刑10月。被告對告訴人2人網路詐欺取財之犯罪所得，業經實際發還告訴人2人，已如前述，故不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第59條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧威在中 華 民 國 106 年 2 月 8 日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。