臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1737號上 訴 人即 被 告 張肇收選任辯護人 林瓊嘉律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第916號中華民國105年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第29782號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、張肇收係被繼承人張炯撥（於103年9月12日往生）所生之四男【張炯撥生有五男三女，長男、次男、三男（均已歿）、五男張肇吉，長女張煇珠、次女張淑鳳、三女張美滿】，張炯撥原本居住於臺中市○區○○○段○○○○號土地暨門牌號碼臺中市○區○○路○○○巷○○○○○○○○○○○號及206、208、212號地下室等建物（下稱系爭不動產），嗣後於101年7月27日因腿部受傷經其他子女安排居住於私立安健老人養護中心，張肇收於102年4月12日將張炯撥自養護中心接出至臺中市○區○○○街○○巷○號5樓之1共同居住，張炯撥於102年5月29日因左側硬腦膜下血腫至澄清綜合醫院進行清除手術，之後又於103年6月4日至6月7日因全身虛弱無法行動入住澄清綜合醫院治療，診斷為暫時性腦缺血障礙，當時對於人、時、地均無法正確回應，大腦認知記憶功能已逐漸惡化。又於103年8月11日因癲癇急診入住綜合澄清醫院加護病房，當時意識為昏迷指數7，103年8月12日昏迷指數為8、103年8月13日昏迷指數為9、103年8月14日昏迷指數為9、103年8月15日昏迷指數為8、103年8月16日昏迷指數為7、103年8月17日昏迷指數為7、103年8月18日昏迷指數為8、103年8月20日昏迷指數為7、103年8月21日昏迷指數為7、103年8月22日昏迷指數為6、103年8月23日昏迷指數為7、103年8月24日昏迷指數為9、103年8月25日昏迷指數為9、103年8月26日昏迷指數為
6、103年8月27日昏迷指數為6、103年8月28日昏迷指數為6、103年8月29日昏迷指數為5。張肇收明知張炯撥自103年8月11日入院以後意識幾乎處於重度昏迷（3分到8分為重度昏迷、9分到12分為中度昏迷），無法表達意思及行使權利義務，竟基於偽造私文書、行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於103年8月29日持張炯撥印鑑章交由不知情之代書廖栢崇，並向廖栢崇偽稱已取得張炯撥之授權，張炯撥同意辦理贈與系爭不動產之所有權，廖栢崇代書遂代張肇收打字製作土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書（權利人為張肇收、義務人為張炯撥），並將張炯撥之印文蓋於其上。張炯撥之後於103年9月10日辦理出院，惟於103年9月12日又急診入院，直至同日23時29分因心肺衰竭死亡。張肇收於張炯撥死亡後之103年9月15日，持其於103年7月16日向臺中市西區戶政事務所申請之張炯撥「不限定用途」印鑑證明書及偽造之土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書等文件，向臺中市中山地政事務所行使，使該管不知情之公務員為書面形式審查後，於同年9月17日將張炯撥名下之系爭不動產所有權，以贈與原因過戶予張肇收之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿公文書上，足以生損害於張炯撥及其繼承人、地政機關對不動產登記管理之正確性暨土地登記之公信性。
二、案經張煇珠、張淑鳳委由林殷世律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
(一)按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。上開所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書、死亡證明書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。本案卷附澄清綜合醫院診斷證明書、護理紀錄、病歷摘要等影本、臺中市北區衛生所死亡證明書及第一商業銀行南台中分行103年12月24日一南台中字第00195號函檢附帳號00000000000帳戶客戶歷史交易明細等影本，均符合刑事訴訟法第159條之4第2款所定文書之要件，經查亦無顯不可信之情形，應有證據能力；而公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實性之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均經再三校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。卷附臺中市中山地政事務所103年12月19日中山地所一字0000000000號函暨檢附系爭不動產103年收件普登字第183840號登申請書、土地增值稅免稅證明、土地贈與所有權移轉契約書、契稅繳款書、建物所有權移轉契約書、印鑑證明、贈與稅繳清證明書、土地所有權狀、建物所有權狀等影本，均非為訴訟上之特定目的而製作，原係屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，或從事業務之人於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事公務或業務之人於公務或通常業務過程所製作之紀錄文書或證明文書，經查亦無顯有不可信之情況，故均得作為本案之證據。
(二)按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
(三)至於本案判決以下引用之系爭不動產照片、張炯撥生前居家生活照片等非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告(下稱被告)就上開犯罪事實欄一之犯行，固坦承於張炯撥重度昏迷期間委託廖栢崇代書製作土地建物所有權贈與移轉契約書，及於張炯撥過世後持上開土地建物所有權贈與移轉契約書至地政事務所辦理過戶登記，惟矢口否認有何行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊父親張炯撥自102年4月12日從安養中心搬出後即表達贈與系爭不動產之意願，所以張炯撥才會在103年7月4日由伊帶去臺中市西區戶政事務所以「補發權狀」為由辦理印鑑證明書，伊自己於103年7月16日又去臺中市西區戶政事務所申請「不限定用途」之印鑑證明書，伊申請好了之後有委託代書辦理過戶事宜，但代書很忙一直擱著，一直拖到103年8月29日才寫好土地及建物所有權贈與移轉契約書，張炯撥過世後伊才自己去臺中市中山地政事務所送件云云。被告之辯護人為被告辯護稱：①張炯撥往生前一年半期間之生活均由被告負責照料，依照顧者分得財產之家族常規來說，被告受有系爭不動產之贈與，符合家族常規；②張炯撥生前102年7月4日與被告共同前往臺中市西區戶政事務所申請印鑑證明，雖以「補發權狀」為由，但補發權狀就是為了辦理系爭不動產之過戶登記，由此可證張炯撥生前確有同意將系爭不動產贈與予被告；③被告與張炯撥父子關係良好，被告不忍將張炯撥安置於安養中心，而將張炯撥自安養中心接出共同居住，由張炯撥生前之生活照片可知張炯撥受到被告悉心照顧，被告因此獲得張炯撥之贈與亦不違社會常情；④張炯撥生有五男三女，男系子女僅剩被告與么弟張肇吉之外，其餘皆為女系子女，與張炯撥關疏遠，而張肇吉因照顧母親晚年生活而取得母親贈與之太平房屋，被告因照顧張炯撥晚年生活而取得張炯撥贈與之系爭不動產，亦合情合理等語。經查：
(一)張炯撥於101年7月27日入住台中市私立安健老人養護中心，於102年4月12日離院，此有台中市私立安健老人養護中心院民離院證明單在卷可稽（見偵卷第15頁）；另依證人即張炯撥在養護中心之看護吳桂珠於偵查中證稱：其為台中市私立安健老人養護中心之看護，是張炯撥入院期間之看護，張炯撥入院期間有時候很正常，有時候有失智現象，比如會尿尿在垃圾桶，無法自己走路，都靠輪椅代步，吃飯可以自己吃，但要別人幫忙洗澡，可以理解別人講話的意思，可以做出回應，語言及記憶能力有時正常有時喪失等語（見交查卷第58頁正反面）。
(二)張炯撥自102年4月12日離開台中市私立安健老人養護中心，搬至臺中市○區○○○街○○巷○號5樓之1與被告共同居住，於102年5月29日因左側硬腦膜下血腫至澄清綜合醫院進行清除手術，之後又於103年6月4日因全身虛弱無法行動入住澄清綜合醫院、於同年月7日出院，其當時之身心狀況為：「患者張炯撥因設憶缺損及左側硬腦膜下血腫（於102年5月29日住院開刀），術後長期於本院神經外科及身心內科門診追踪，於103年6月4日因全身虛弱無法行動於本院急診入院治療，於103年6月7日出院，診斷為暫時性腦缺血障礙，並於103年6月14日門診複診後，於103年7月12日開立三個月慢性處方後，未再回神經內科門診診治，於103年6月7日出院時，病人意識覺醒，能說自己姓名年齡，但對於回覆人、時、地搞不清楚，無法回應正確，應是腦血腫術後及多發性陳舊性中風後遺症的長期狀態，加上病人年紀已93歲，大腦認知記憶功能的缺損只會逐漸惡化。患者於103年8月11日17時13分因癲癇急診入院，當時意識為（E4M2V1），故入院治療。
」等情，有該院104年1月8日澄高字第1040004號函在卷可稽（見原審民事庭103年重訴字第624號卷第34頁），並經證人即於102年5月29日為張炯撥開刀之醫師洪尚佑、103年6月4日至7日之主治醫師陳巍耀證述在卷(見本院卷第87頁反面至91頁)。而關於張炯撥之昏迷指數及愈後情形，證人陳巍耀於本院證稱：「（問：這次103年6月4日有無對病人做昏迷指數評估？）有。在我們103年6月6日的住院病程紀錄裡面就有記載。當時昏迷指數E4M5V2，後來出院的時候也是差不多這樣的指數，並沒有再進步。」、「（（根據103年6月7日出院之後，病人的狀態，日後會不會比103年6月7日更好或更壞或時好時壞？）那次出院我們有對病人做核磁掃瞄，並沒有新的或急性腦部的病兆，都是陳舊性的病兆。基本上是不可能更好，但很有可能更壞。人在退化的時候，通常時好時壞，接著就是壞比好多，接著就更壞，這是一個緩慢的進程。」、「(病人103年6月7日回答問題時，有無跟病人提示？)病人幾乎是沒有回答，問他的時候，他會看你一下，問他好不好，但他都沒有回應。他有點頭但不確定他是否確定聽懂我們的意思。」、「(你在出院的時候，有無問病人高難度的問題來判斷病人的情形？)我們沒有做更難度的問題詢問，因為簡單的問題，病人就沒辦法回答的完全。」等語（見本院卷第88頁、第89頁反面、第90頁正面)。
(三)張炯撥自103年8月11日入住澄清綜合醫院之加護病房至同年9月10日辦理出院，惟於103年9月12日又急診入院，直至同日23時29分因心肺衰竭死亡等情，有該院張炯撥出院病歷摘要、診斷證明書及台中市北區衛生所補發之張炯撥死亡證明書等在卷（見偵卷第45頁至51頁)。依張炯撥自103年8月11日入住澄清綜合醫院之加護病房至同年9月10日辦理出院期間之護理紀錄記載：8月12日意識E2V2M4（8分）、8月13日意識E2V2M5（9分）、8月14日意識E2V2M5（9分）、8月15日意識E1V2M5（8分）、8月16日意識E1V2M4（7分）、8月17日意識E1V2M4（7分）、8月18日意識E2V2M4（8分）、8月20日意識E1V2M4（7分）、8月21日意識E1V2M4（7分）、8月22日意識E1V1M4（6分）、8月23日意識E1V2M4（7分）、8月24日意識E3V2M4（9分）、8月25日意識E3V2 M4（9分）、8月26日意識E2V1M3（6分）、8月27日意識E2 V1M3（6分）、8月28日意識E1V2M3（6分）、8月29日意識E1V1M3（5分）、8月30日意識E3V1M4（8分）、8月31日意識E3V2M4（9分）、9月1日意識E4V1M3（8分）、9月2日意識E3V2M2（9分）、9月3日意識E4V2M3（9分）、9月4日意識E4V2M3（9分）、9月5日意識E3V2M3（8分）、9月6日意識E3V2M4（9分）、9月7日意識E3V2M4（9分）、9月8日意識E3V2M4（9分）、9月9日意識E3V2M4（9分）等紀錄，此有該院關於張炯撥之護理紀錄單在卷足憑（見偵卷第66至95頁）。上開所指EVM等，E是指「睜眼反應」，1表示對於刺激無反應、2表示有刺激或痛楚會睜眼、3表示聽到呼喚後睜眼、4表示主動地睜開眼睛；V是指「說話反應」，1表示無任何反應、2表示可發出聲音、3表示可說出單字或胡言亂語、4表示可應答但說話沒有邏輯性、5表示說話有條理會與人交談；M是指「運動反應」，1表示無任何反應、2表示對疼痛刺激有反應，肢體反而會伸展開、3表示對疼痛刺激有反應，肢體會彎曲，試圖迴避、4表示對疼痛刺激有反應，肢體會閃避、5表示施以刺激可定位出疼痛位置、6表示可依指令做出各種動作，此有格拉斯哥昏迷指數評估說明在卷可憑（見偵卷第38頁及反面）；而張炯撥於103年8月11日入院昏迷意識，指數7分，不能以言語、動作表達自己意思，不能理解他人意思等情，亦有澄清綜合醫院105年3月21日函在卷可憑(見原審卷一第146頁)。
(四)由上開證人之證述、澄清綜合醫院病歷摘要、診斷證明書、回函及護理紀綠單紀錄觀之，張炯撥自102年4月12日離開安養中心後一個月餘，即於102年5月29日因左側硬腦膜下血腫住院開刀，之後隔年於103年6月4日又因全身虛弱無法行動於澄清綜合醫院住院3天，當時即被醫師診斷為暫時性腦缺血障礙，於103年6月7日出院時評估張炯撥之意識覺醒能說自己姓名年齡，對於回覆人、時、地搞不清楚，無法正確回應，應是腦血腫術後及多發性陳舊性中風後遺症的長期狀態，加上張炯撥當時已達93歲之高齡，狀況時好時壞，大腦認知記憶功能則只會日漸惡化，則張炯撥於103年6月7日後之心智狀態，對於理解具高度、複雜之同意贈與系爭不動產予被告或授權被告辦理系爭不動產之所有權移轉登記，顯有困難；至於103年8月11日入住澄清綜合醫院以後意識幾乎處於重度昏迷（3分到8分為重度昏迷、9分到12分為中度昏迷），已無法表達意思及行使權利義務至明。
(五)又證人即被告胞弟張肇吉於原審審理時證稱：他父親張炯撥總共生了五男三女，他是八個小孩當中的老么，被告是八個小孩中排行第七，家裡的男生只剩他和被告兩個，其他哥哥都已過世，張炯撥原本住在公益路的房子（即系爭不動產），已經住了十幾年，後來摔斷大腿需要做復健，才安排住在安養中心，他在100年時因為母親身體變不好，把母親接○○○區○○○○街○○號一起居住，房子當時是登記在母親名下，但一直由他使用居住30年，後來母親在102年12月過世，他母親過世之前有以公證遺囑的方式指定太平的房子由他繼承（按被告因為這件事還告過張肇吉偽造文書）。被告將父親從安養院接出搬到綠川西街房子居住後，他們要去探望父親都要經過被告同意，後來父親103年8月時又住進澄清醫院加護病房時，被告發簡訊通知他，他去看了父親，已經昏迷不醒人事，叫也都沒有反應，眼睛也都不會眨。父親住院昏迷之前，父親從來沒說過公益路的房子要留給誰，他有問過，父親就說還不會處理，意思是說死後再說。父親住院期間，被告都沒有跟大家說父親已經贈與公益路的房子，還一直強調絕對沒有拿父親的一分一毫，所以他也沒有懷疑，是父親在殯儀館的時候，需要開死亡證明書，跟被告要卻要不到，二姐才去查被告是不是把財產過戶，結果不出所料等語（見原審卷二第4頁反面至第8頁）。又證人即被告二嫂曾美香於原審審理時證稱：她是被告的二嫂，她先生張肇仁在88年時就過世了，但她還是常去看公公婆婆，他們很疼她，她公公因為腿摔斷了要復健，才會安排去住安養中心，後來她公公從安養院被接出來，剛開始比較有去看公公，後來想要去看也沒辦法去看，因為打電話去都沒有人接，後來公公在103年8月住進澄清醫院的加護病房，公公就沒辦法跟人溝通，嘴巴就張很大，一直抽搐。公公是個把自己的財產守得很緊的人，不會說公益路的房子要做什麼樣的處理。她知道婆婆過世時有把太平的房子留給張肇吉，張肇仁在世時住在三民路的房子，也是公公的，公公30幾年前就叫張肇仁去過戶，張肇吉住在太平的房子，也是結婚沒多久就搬去住，被告是住在民權路店面那間，公公也有過戶給他，民權路那間就是公公的起家店，公公在世的時候就過戶給被告了等語（見原審卷二第9頁反面至第12頁）。依上開證人張肇吉、曾美香之證述可知，張炯撥生前就其所生仍在世之男丁都已分配部分房產，其中張肇仁分配到臺中市○○路的房產，張肇吉居住使用太平區的房產，張炯撥在70年間即將台中市○區○○段○○段0000000000地號土地及坐落於其上門牌號碼為台中市○區○○路○號之不動產店面，交付與被告使用、收益，該土地面積雖然不大，但位於台中市火車站斜對面，當年應為黃金地段，目前仍為被告使用經營店面，並享有廣告招牌出租利益，之後張炯撥更於100年間將該筆不動產以贈與名義移轉登記予被告，此有台中市○區○○段○○段0000000000地號土地登記謄本及店面現場照片在卷足參（見原審卷二第55至60頁），足見張炯撥生前對於其名下財產的分配心中自有定見，其若真有意將系爭不動產贈與予被告，應會在其意識清醒行動自如時即有所交待及動作，何況系爭不動產係張炯撥最後離世前為自己預留度過餘年的房宅，應不會在過世前即預先做處分。再者，被告在其母張施招華於101年12月20日往生後，以告訴人之身分對於張肇吉、張淑鳳、陳張寶月等人以渠等於102年1月11日，持申請書及偽造之遺囑公證書、遺囑內容等相關資料，前往臺中市太平地政事務所辦理繼承登記，致使不知情之承辦人員將臺中市○○區○○段○○○號地號土地及其地上房屋○○○區○○段418建號建物（門牌號碼為臺中市○○區○○○○街○○號）所有權全部移轉至被告張肇吉名下，另將同區頭汴坑3281地號土地所有權移轉登記至告訴人張肇收、被告張肇吉、張淑鳳及案外人張煇珠、張雅婷、張弘易、張卉芷等7人名下為由，告訴張肇吉、張淑鳳、陳張寶月等人均涉有刑法第210條之偽造私文書及同法第214條之使公務員登載不實等罪嫌。該案經檢察官偵查並勘驗當時張施招華書立遺囑錄影光碟，發現張施招華對其本身姓名、年紀、生肖及住處等年籍資料，均能正確應答，其於公證過程中，亦明確表示其當時住處之土地（即臺中市○○區○○段○○○號地號土地）及房屋（即臺中市○○區○○段○○○○號建物）在其往生後，要過戶與其子即被告張肇吉，而其山坡地（即臺中市太平區頭汴坑3281地號土地）則要過戶與上開所述之7人，全部過程均在張施招華自由意志下所為，並無受到脅迫之情事，且當時其神智清楚，精神狀況良好，並無神智不清之情，此有上開錄影光碟1片及勘驗筆錄1紙在卷可稽，而認張肇吉、張淑鳳、陳張寶月等人涉犯刑法偽造文書之犯罪嫌疑不足，因而於102年9月30日以102年度偵字第10404號為不起訴處分，此有102年度偵字第10404號台灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在卷可憑(見原審卷二第72至73頁)。依此可知：於上開案件既被告係以告訴人身分告訴張肇吉、張淑鳳、陳張寶月等人涉犯偽造文書罪嫌，其至遲於102年10月即知有上開方法可用即以張炯撥神智清楚、精神狀況良好之情況下，錄製光碟或其他可資證明張炯撥確有將系爭不動產之所有權贈與之真義之方法，為贈與之表示，以杜絕爭端，然被告除舉下述之證人外（證人所述並不足採，詳後述）並無其他可資證明張炯撥確有贈與系爭不動產之真義或憑證，是被告辯稱：伊父親張炯撥自102年4月12日從安養中心搬出後即表達贈與系爭不動產之意願云云，與事理有違，尚難遽採；再參以：張炯撥於102年5月2日、9月18日、103年1月10日均尚能處理其於第一商銀南台中分行開立之帳戶，甚或供被告使用等情，有第一商銀南台中分行104年2月9日一南台中字第00017號函、104年3月6日一南台中字第0018號函檢附之傳票影本、第一商銀南台中分行103年12月24日一南台中字第00195號檢附之傳票影本在卷可憑，並為被告所自承（見交查卷第39頁)。則苟張炯撥自102年4月12日從安養中心搬出後，已表達贈與系爭不動產之意思予被告，何以被告未乘張炯撥可為意思表示為之，尤其張炯撥於103年1月10日當日尚能分別處理存入及提款之動作，張炯撥既能處理金錢之事，何以不處理系爭贈與不動產之事，益徵被告辯稱伊父親張炯撥自102年4月12日從安養中心搬出後即表達贈與系爭不動產之意願云云，並不足採。
(六)被告雖另辯稱：張炯撥於103年7月4日親自至臺中市西區戶政事務所辦理印鑑證明書，之後因其委託之代書很忙一直擱著，始拖到103年8月29日才寫好土地及建物所有權贈與移轉契約書云云。惟查：
１、證人曾秀蓉於偵查中證稱：她是臺中市西區戶政事務所工友，103年7月4日那天她值夜班，由她承接張炯撥申請印鑑證明之業務，第一次申請印鑑證明一定要本人到場，之後只要出具委託書就可請人代辦，那天張炯撥是由被告和外傭陪同，那天張炯撥意識清楚，問他要辦理什麼和有幾名兒女，都可以回答出來，她有問為何要辦理印鑑證明，張炯撥沒有回答，是被告回答「補發權狀用的」，張炯撥知道我在問他什麼，處理這項業務拖了一小時，因為她看張炯撥坐輪椅來，怕是被告主導，所以會多問幾個問題，張炯撥意識雖然清楚，但回答很遲鈍緩慢，回答斷斷續續，中間需要被告提醒等語（見交查卷第105頁反面至第106頁）；又於原審審理時結證：她於103年7月4日辦理張炯撥申請核發印鑑證明的業務，當天張炯撥是被告跟外傭陪他來的，她有問張炯撥要辦理什麼，他說要辦印鑑證明，她有問他有幾個兒女、叫什麼名字，他也清楚的回答，當時要寫申請印鑑證明的用途，張炯撥是說要補發權狀用，我跟他說只需要1份，為何需要10份，是被告說其餘的他要留著備用等語（見本院卷一第62至63頁）。依證人曾秀蓉之證述可知，張炯撥於103年7月4日在臺中市西區戶政事務所之意識尚屬清楚，且知悉其申請印鑑證明是要辦「補發權狀」，再參以：張炯撥於103年6月7日出院後之心神狀態，最主要是呈現無法正確回覆人、時、地，但仍有時好、時壞之狀況。則張炯撥於103年7月4日知悉其申請印鑑證明是要辦「補發權狀」乙節，應屬可採。然張炯撥既知申請印鑑證明要作為補發權狀之用，顯然並無過戶之意，否則何以於103年7月4日當日張炯撥與被告均未提到辦理土地、建物過戶乙事，倘若張炯撥當日至戶政事務所申辦印鑑證明是為了日後辦理系爭不動產之過戶所用，被告大可直接向核辦之曾秀蓉表明，被告亦無須再於103年7月16日至西區戶政事務所重新申請加註「不限定用途」之印鑑證明，是自無法以103年7月4日當天張炯撥係意識清楚即推定張炯撥係有贈與系爭不動產之意思表示。至於103年7月16日被告雖再至西區戶政事務所重新申請加註「不限定用途」之印鑑證明，惟其時即令張炯撥知要辦理印鑑證明，惟依上開其於103年6月7日出院時醫師評估之意識覺醒狀況，已無法對於複雜之贈與系爭不動產有所回應，此亦可從張炯撥於103年7月4日當日申請印鑑證明書時，其只能表達簡單之補發權狀，但對於為何要補發10張之原因仍須由被告回答，於回答問題間很遲鈍緩慢、斷斷續續，中間需要被告提醒等情得悉，苟張炯撥確有於生前處理系爭不動產贈與之事，以當時被告與張炯撥同住，其間並有處理提、存款及辦理補發權狀之事，何以被告不用錄影或其他類似之方法讓其父親張炯撥依其自由意志為贈與系爭不動產。是縱103年7月4日、7月16日張炯撥能為申請補辦權狀之印鑑證明或委請被告辦理「不限定用途」之印鑑證明，然均限於該申請而已，並無從據以認定張炯撥於其時有將系爭不動產贈與被告之意思表示。
２、證人即代書廖栢崇於原審審理時結證：關於系爭不動產的移轉登記案件，當初被告有來向他詢問，因為土地所有權人不是被告，被告雖然有提出授權書，根據代書的專業，他還是不敢接辦，後來他只同意幫被告打資料，要不要送件由被告自己決定，他有問被告能不能把土地建物所有權人張炯撥帶來，他說他父親病重無法前來，所以他只有請事務所的助理打土地建物的贈與移轉契約，過程中他都沒有接觸到張炯撥本人等語（見原審卷一第160至162頁）。是依證人廖栢崇之證述可知，代書廖栢崇因為無法明確知悉張炯撥本人之意願，所以僅同意為被告製作贈與移轉契約書，亦不敢幫被告送件而由被告自行送件，倘若被告受張炯撥贈與乙事為真，大可將張炯撥帶到代書面前表達其意願，或將代書帶到張炯撥面前詢問其真意，被告捨此不為自有心虛之處。況且被告於103年7月16日即重新申請加註「不限定用途」之印鑑證明，若贈與系爭不動產乙事為真，被告自103年7月16日之後即可至代書事務所及地政事務所辦理，為何拖延至張炯撥103年8月11日昏迷入院及死亡之後，始神不知鬼不覺地暗中進行，其行徑令人匪夷所思。
(七)雖證人張三傑於105年6月1日原審審理時證稱：張炯撥過世前一年曾對他說他們家有約定，照顧母親的人得到母親的財產，照顧父親的人得到父親的財產，張炯撥有說被告在照顧他，所以公益路的房子要留給被告等語（見原審卷一第249頁、第251頁反面）；證人楊右全於原審審理時亦證稱：他和張炯撥是在98年時認識，過世前他和張炯撥見過四次面，最後一次見面是102年5、6月間，張炯撥有說財產都要留給被告，因為最後都是被告在照顧等語（見原審卷一第244至245頁）。惟查，證人張三傑於原審法院民事庭103年度重訴字第624號塗銷所有權移轉登記事件104年6月8日準備程序期日到庭證稱:「（你是否知道張炯撥生前要將哪一部分的財產贈與給張肇收？）不知道」、「（是否是公益路170巷的房子？）沒有提起這件事，財產的東西我都沒有涉及，跟張炯撥聊天中也沒有聽張炯撥說要把公益路170巷的房子送給張肇收。」、「在張炯撥過世前四、五年時我就有先叫張炯撥先處理好財產問題，免得繼承會有問題，張炯撥是否接受是張炯撥自己的事情，因為張炯撥是一個很有能力又固執，做事情都不容易被人左右的人，這是我老朋友張炯撥的個性，他不會接受別人講的話，那是我在跟張炯撥老人閒談時跟張炯撥說的，張炯撥是否接受是他的事情，我也不知道。」等語(見原審卷一第81至86頁)、於104年4月13日檢察官偵查時亦證稱：張炯撥生前並沒有跟我說過，他要如何分配財產之事等語（見交查卷第62頁反面)。是證人張三傑上開民事程序及偵查中證述其對張炯撥要如何分配財產均不知情，再與張炯撥聊天時也沒有聽張炯撥說要把系爭不動產送給被告，其只是建議張炯撥要預先財產分配，惟證人張三傑卻於約1年後之原審審理時為完全不同之證述，是其證述前後矛盾，顯有瑕疵而不具可信性。再查，證人楊右全自陳其與張炯撥於98年認識以後僅僅只見過四次面，衡諸常情，於僅僅只見過四次面之人，證人楊右全竟稱張炯撥在最後一次見面時主動向其講起要將財產全部送給被告云云，已有可疑。況且，證人楊右全亦陳稱：「（你有無問他為何要這麼做？）沒有，那是他家庭的事情。」等語，足稽對於數年間僅見過寥寥數面之人交談聊天，依一般常情對聊天內容少有論及個人家庭隱私之事。而證人楊右全竟陳稱張炯撥對其主動提到財產分配，向其說明要把財產全部要給被告，該段說詞沒有前因後果，尤顯突兀，顯有違一般社會經驗法則。況且依澄清綜合醫院說明張炯撥於102年5月29日因設憶缺損及左側硬腦膜下血腫住院開刀，張炯撥當時是否有能力作如此談話；即便縱認張炯撥曾於102年5、6月間對楊右全講過要將財產全部送給被告，直至103年8月11日張炯撥因急性腦中風緊急入住澄清綜合醫院前，長達一年三個月的期間，張炯撥皆無與被告訂立任何贈與契約或有開始進行將系爭不動產理贈與被告之過戶手續。是以，當不得以張炯撥生前向第三人聊天隨口一提之詞，作為其與被告間有贈與契約關係存在之證據。
(八)雖證人即外傭娜迪諾原審審理時證稱：她是被告僱請照顧張炯撥，她叫張炯撥阿公，叫被告老闆，阿公還健康的時候，曾拿一個牛皮紙袋，裡面有一些印章還有一些重要文件，阿公有說他要交給老闆，牛皮紙袋裡面裝的文件有被告的名字，她看不懂中文，但她看得懂老闆的名字和阿公的名字，阿公有說他房子要給「阿收」，因為是「阿收」照顧阿公的人等語（見原審卷一第252至253頁）。查證人娜迪諾僅能以印尼語與英文溝通，聽不懂國語，原審審理對她人別訊問時，連簡單的中文詞彙如「出生」、「年」、「月」、「日」皆無法回答，尚須通曉印尼語之人在場翻譯，顯然無法理解國語，而張炯撥不諳英文更不會印尼語，證人娜迪諾與張炯撥在語言上顯有隔閡，日常交談應無法深入，證人娜迪諾卻陳稱張炯撥常常跟她講房子要給「阿收」，因為是「阿收」照顧他云云；即便證人娜迪諾經過一段時間學習，略懂雙字片語之中文，但事涉財產之處分何其重大，張炯撥何以要告知外傭，已有可疑。證人娜迪諾係為從事家事勞動之外傭，倘張炯撥真有重要文件要交付與被告，怎不會直接親自交付給被告，還須要將牛皮紙袋翻開給外傭看，況且證人娜迪諾既然不諳中文，只能看得懂「張肇收」、「張炯撥」等姓名，而看不懂其他中文字體，又何須讓她看牛皮紙袋裡的文件為何，證人娜迪諾之陳述在在不符常情，顯與一般社會經驗法則及論理法則相悖離。
(九)辯護人雖以上詞為被告置辯。惟查：
１、辯護人雖稱：張炯撥往生前一年半期間之生活均由被告負責照料，依照顧者分得財產之家族常規來說，被告受有系爭不動產之贈與，符合家族常規云云。惟我國民法繼承尚無如此之法律規定；且兒女對父母克盡孝道係兒女個人對父母之感念，而非以父母須贈與相當財產作為盡孝之對價，若父母在世時確有意願贈與財產予主要照顧者，仍須父母以其自主意願明白表示為準，或以法律規定如指定繼承或公證遺囑之方式明確表示以昭公信，而非以自己係主要照顧者即認定自己有權利接收父母之財產，此為被告個人一廂情願的想法。況且，告訴人張煇珠、張淑鳳及證人張肇吉、吳淑琴均否認有此家族常規，且被告之母張施招華晚年係由張肇吉照顧，但其於101年12月20日往生後，仍以遺囑、光碟之方式為財產分配，且亦有分配予其他子女，除如上述外，並有土地登記謄本可稽，益徵並無照顧者分得財產之家族常規及被告因照顧張炯撥晚年生活即可得贈與系爭不動產。
２、縱103年7月4日、7月16日張炯撥能為申請補辦權狀之印鑑證明或委請被告辦理「不限定用途」之印鑑證明，然均限於該申請而已，並無從據以認定張炯撥於其時有將系爭不動產贈與被告之意思表示等情，已如上述，辯護人稱可據此而知張炯撥生前有同意將系爭不動產贈與被告云云，並不足採。
３、辯護人稱被告與張炯撥關係良好，獲得贈與符合常情云云。惟被告並無任何與張炯撥間存在有任何贈與契約關係存在之客觀具體明確證據存在，自難遽以關係良好而推論被告可獲得贈與系爭不動產。
(十)此外，復有第一銀行存摺歷史交易明細表（偵卷第40至41頁）、張炯撥全國財產稅總歸戶財產查詢清單（偵卷第42至43頁）、張炯撥財政部中區國稅局102年度綜合所得稅各類所得資料清單（偵卷第44頁）、張炯撥澄清綜合醫院出院病歷摘要（偵卷第45至49頁）、系爭不動產土地登記第二類謄本（偵卷第52至53頁）、系爭不動產建物登記第二類謄本（偵卷第54至64頁）、臺中市西區戶政事務所104年6月8日中市西戶字第1040002847號函檢送張肇收於103年7月16日申請張炯撥之印鑑證明全部資料（偵卷第234頁至第235頁反面）、本院民事庭103年度重訴字第624號準備程序筆錄（偵卷第238頁至242頁反面）、臺中市西區戶政事務所104年3月19日中市西戶字第1040001300號函檢送張炯撥103年7月4日申辦之印鑑證明申請書（交查卷第35至36頁）、張炯撥生前照片（交查卷第46頁至55頁反面）、第一商業銀行南台中分行104年4月8日一南台中字第31號函檢送張炯撥鎮帳號000000000
00、00000000000號於102年申請補辦存摺、印鑑及提款卡重設密碼之文件資料影本（交查卷第66至100頁）、臺中地檢署100年度偵字第13434號不起訴處分書（交查卷第118頁至反面○○○區○○段○○○○○○號及1778建號登記謄本（原審卷二第61至64頁）○○○區○○段○○○號及418建號登記謄本（見原審卷二第66至69頁）臺中地檢署100年度偵字第13434號不起訴處分書（原審卷二第72至73頁）等在卷可按。從而，被告上開所辯無法採信，被告犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
三、論罪按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院著有73年臺上字第1710號判例可資參照；又土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，被告等明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性（最高法院80年度台上字第614號判決意旨參照）；再地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278號判決參照）。是被告利用不知情之代書廖栢崇製作內容不實之土地、建物所有權移轉契約後，自己再持向臺中市中山地政事務所辦理系爭不動產移轉登記，致該地政事務所不知情之承辦公務員，將不實事項登載在職務上所掌管之土地登記簿上，核被告所為，係犯刑法第210條偽造私文書罪、第216條行使偽造私文書罪及第214條之使公務員登載不實罪。被告利用不知情之代書廖栢崇盜用張炯撥印章，係間接正犯。又盜用印章之行為，係偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪(原審及起訴書於論罪時，併論犯刑法第217條第2項，應予更正）。本件被告所犯之行使偽造私文書罪及使公務員登載不實文書罪間，被告目的在於取得系爭不動產之所有權，應屬一行為而觸犯兩個罪名，論以刑法第55條之想像競合犯，而應從較重之行使偽造私文書罪論處。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告張肇收與父親張炯撥同住於臺中市○區○○○街○○巷○號5樓之1，由張肇收負責照顧張炯撥之生活起居及身體狀況，張肇收依當時照顧張炯撥之經驗，明知張炯撥大腦認知記憶功能逐漸惡化，雖意識清醒，但已無辨別事理之能力，詎張肇收為謀取張炯撥名下之財產，明知張炯撥並無贈與其所有坐落在臺中市○區○○○段○○○○號土地暨其上門牌號碼臺中市○區○○路○○○巷○○○號、208號、210號、208號地下室、206號地下室、212號地下室等建物（以下稱系爭房地）之意，竟基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於103年7月4日將張炯撥帶往臺中市西區戶政事務所，以「補發權狀」為由，由張炯撥親自辦理申請張炯撥之印鑑證明，進而取得張炯撥之印鑑證明及印鑑章。再於103年7月16日，以「不限定用途」為由，向前揭地政事務所申請發給印鑑證明書5份，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第210條偽造私文書罪、第216條行使偽造私文書罪及第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。
(二)經查，103年7月4日當天張炯撥係由被告及外傭陪同至臺中市西區戶政事務所申請印鑑證明書，依前開證人曾秀蓉證述內容可知，張炯撥於103年7月4日在臺中市西區戶政事務所時意識清楚，尚能知悉要辦「補發權狀」；而被告於103年7月16日單獨再行前往臺中市西區戶政事務所申請「不限定用途」之印鑑證明書5份，因斯時張炯撥尚未陷入重度昏迷，且所辦之事亦屬申請而已，並未涉及張炯撥生前贈與系爭不動產之事。依罪疑惟輕之原則，參以張炯撥當時心智狀況仍時好時壞，及無法對於複雜之贈與系爭不動產有所回應（苟對此能有所回應，何以被告不用錄影或其他類似之方法使張炯撥依其自由意志為贈與系爭不動產。）而不及於知簡易應答，尚不能遽論被告係未經張炯撥授權，自無法認定被告自斯時起即為日後行使偽造私文書罪及使公務員登載不實之著手行為。公訴意旨認被告此部分亦涉有偽造文書犯行，尚無從舉證證明被告此部分有何偽造文書犯行，本應為無罪判決之諭知，惟此部分犯行與被告前揭論罪科刑部分之犯行間，具有想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、上訴駁回之理由
(一)原審以被告上開犯行罪證明確，適用刑法第210條、第214條、第216條(贅引刑法第217條第2項)、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，第2項前段等規定，爰審酌被告前有妨害家庭、藏匿人犯等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；被告因貪圖被繼承人張炯撥之財產，未得其他繼承人同意，以偽造私文書方式取得被繼承人名下不動產，對其他繼承人之繼承權、地政機關對不動產登記管理之正確性暨土地登記之公信性性均造成侵害，對於以偽造私文書方式取得被繼承人名下不動產始終未坦承犯行，亦未將擅自取得之遺產歸還其他繼承人之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算標準。並敘明，不予沒收部分：１、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而修正前刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。（第1項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）」修正後規定為：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第1項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）」有關「犯罪所生之物」沒收之規定，修正前刑法第38條規定在第1項第3款，修正後獨列在第38條第2項，且均規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。查，按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條固定有明文。惟盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號判例意旨參照）。被告偽造之土地建物移轉所有權契約書，雖係供其為上開行使偽造私文書、使公務員登載不實文書犯罪所用之物，惟業已向臺中市中山地政事務所行使，自非屬其所有之物，另土地建物移轉所有權契約書上被告盜蓋張炯撥之印文，係屬真正印章之印文，並非偽造印章之印文，爰不為沒收之諭知。２、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38之1條第1項、第5項、第38之2條第2項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。查，被告以行使偽造私文書及使公務員登載不實方式取得系爭不動產之所有權，上開不動產係被告因犯罪所得之物，且被告已實際取得支配權，原應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收；惟上開不動產原應由張炯撥之繼承人繼承而公同共有，張炯撥之繼承人亦因被告偽造文書之犯行向本院民事庭提起塗銷所有權移轉登記訴訟（103年重訴字第624號），張炯撥之繼承人日後亦會循民事途徑對被告請求返還詐得款項，本件若將被告之犯罪所得宣告沒收，張炯撥之繼承人對被告提起之民事訴訟即無法主張進行，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。原判決之認事用法，核無違誤，量刑亦確於法定刑內依刑法第57條之規定就各項量刑因素詳細審酌後所為，並無輕重失衡，自屬妥適（至於原判決關於曾秀蓉部分，雖有部分與本院認定不同而經本院補充、更正，但對判決並不生影響，附此敘明）。
(二)被告（含辯護人）以上詞上訴，並無足採，已據本院詳述如上。是被告此部分之主張，亦無理由。是被告上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇法 官 吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 106 年 1 月 25 日