臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1840號上 訴 人即 被 告 許國強選任辯護人 朱從龍律師上列上訴人即被告因加重強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院10
5 年度訴字第661 號中華民國105 年11月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第7354號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○犯加重強盜罪及定應執行刑部分撤銷。
乙○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元、背包壹個及手鐲壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○於民國105 年7 月29日凌晨0 時許，將其所竊得之號碼000-0000號車牌換掛至其所使用原車牌號碼000-000 號之普通重型機車上（該車為乙○○之妻洪○芯〈不知情〉於10
1 年間向鑫堡車業商行即劉○烱〈不知情〉租賃，而竊取車牌部分業經原審法院以105 年度訴字第661 號判決判處有期徒刑7 月，經乙○○撤回此部分上訴而確定），竟基於意圖為自己不法所有而強盜之犯意，攜帶客觀上具有危險性足供兇器使用之水果刀1 把，騎乘上開機車上路尋找作案目標。於同日凌晨1 時6 分至同時17分許，乙○○騎乘上開換裝車牌之機車由雲林縣林內鄉彰雲大橋北上車道往彰化縣二水鄉方向行駛時，見前方騎乘車牌號碼000-000 號重型機車之丙○○車速緩慢，疑似有半路停車跡象，有機可乘，遂加速超越丙○○，駛至彰雲大橋彰化縣二水鄉出口處後，立即迴轉彰雲大橋下至林內鄉出口處，其後又再次迴轉北上往彰化縣二水鄉方向前進，待駛至丙○○後方約100 公尺處，便停車持上開水果刀迅速走上前去，隨即將自後方用左手勾住丙○○脖子，右手持刀架在丙○○脖子上（脖子上僅有長條狀之壓痕，並未造成傷勢，故未造成傷害之結果），反覆令稱：
「不要動」、「把包包給我」、「我只要錢」等語，丙○○因極度恐懼，客觀上不能亦不敢抗拒，只能表示同意，然丙○○取下背包時，趁乙○○稍有鬆懈之際，突然衝到北上車道攔車呼救，乙○○見狀立即上前強取丙○○背在身上的背包，兩人因而發生拉扯，乙○○乃持刀將該背包背帶割斷，強行劫走丙○○之包包（內有現金約新臺幣〈下同〉900 元、雲林縣虎尾鎮農會存摺1 本〈含金融卡1 張〉、二水郵局存摺1 本〈含金融卡1 張〉、土地銀行虎尾分行存摺1 本〈含金融卡1 張〉、彰化銀行斗六分行存摺1 本〈含金融卡1張〉，以及丙○○之子身分證1 張、虎尾郵局金融卡1 張、虎尾農會金融卡1 張及殘障手冊證明、手鐲1 個等物，上開物品均未扣案），得手後立刻跑回原停放機車處，並順手將水果刀丟向橋下，逆向騎車加速往雲林縣林內鄉、斗六市方向逃逸。當天稍後凌晨某時許，乙○○便將該包包內現金取出（嗣並花用殆盡），其餘物品及前開號碼000-0000號車牌
0 面，則均丟棄在雲林縣○○市○○○路○○○ 號旁（仁聖橋下）下游河岸邊。
二、嗣警據報，循線於105 年8 月2 日20時40分許，持檢察官核發之拘票，前往雲林縣○○市○○路○○○ 巷○○弄○ 號乙○○住處拘提到案，乙○○則提出其所有供上開犯案時所穿戴及使用之安全帽1 頂、黑色外套1 件、黑色短袖T 恤1 件、運動鞋1 雙、老虎鉗及扳手各1 支，另提出車牌號碼000-000號之重型機車1 輛（已交由鑫堡車業商行即劉○烱領回）供警查扣；並於翌日（3 日）上午10時55分許，帶同員警前往雲林縣○○市○○○路○○○ 號旁仁聖橋下游約400 公尺河堤邊，扣得前開竊得之號碼MBT-9989號車牌0 面。
三、案經被害人丙○○訴由彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴範圍之敘明：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；又捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之；但於審判期日，得以言詞為之，此有刑事訴訟法第348 條第1 項、第
358 條第1 項分別定有明文。查上訴人即被告（下簡稱：被告）乙○○於105 年11月16日遞交提請上訴狀表示：「被告乙○○因觸犯刑法第330 條加重強盜罪及刑法第321 條加重竊盜罪，經臺灣彰化地方法院於105 年11月9 日宣判，判定應執行有期徒刑8 年，105 年11月14日收受判決主文。依刑事訴訟法於法定期限內提請上訴。」等語，有上開提請上訴狀附卷可參（見本院卷第5 至7 頁），被告乙○○既於上開上訴理由中，並未聲明就判決之一部提起上訴，揆諸前揭說明，應視為全部上訴。然被告乙○○於本院105 年12月20日準備程序中具狀表示撤回其攜帶兇器竊盜罪部分之上訴，有撤回上訴聲請書1 紙在卷可稽（見本院卷第49頁），是本件被告之上訴範圍應僅及於其所犯本案加重強盜罪部分之犯行，先此敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第15
9 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 所定情形，均容許作為證據( 最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照) 。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及選任辯護人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第47頁及其背面、第76頁至第79頁背面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
（二）又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
（三）被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪之各項證據及理由
（一）訊據被告乙○○對犯罪事實欄所載客觀事實部分，於警詢、偵訊、原審及本院訊問、準備程序與審理時均坦承不諱（見警卷第1 至6 頁；偵卷第14至15頁、第26至27頁；聲羈卷第4 至6 頁背面，原審卷第12至15頁、第64頁背面、第68頁背面、第108 頁背面、第112 至114 頁；本院卷第21頁背面、第47頁、第80頁及其背面），僅辯稱：我覺得我的行為應僅構成加重搶奪等語。經查，被告就上開犯罪事實欄所載之客觀事實部分，業據其坦承無誤，業如前述，核與證人即告訴人丙○○、證人劉○烱分別於警詢、偵訊中證述之經過大致相符（見警卷第7 至14頁；偵卷第29至30頁）；此外，尚有車牌號碼000-000 號機車租賃（購）契約暨附件證照、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、證物認領保管單、切結書各1 份、現場蒐證及證物翻拍照片共8 張、網頁列印地圖2 紙、現場查證照片共7 張、被害人丙○○遭歹徒強盜持刀架脖子受傷照片
2 紙、告訴人手繪被告持用之水果刀示意圖、監視器位置對照一覽表、被告犯案路線圖、時序一覽表（案發時間應係在105 年7 月29日凌晨1 時6 分被告尾隨告訴人至凌晨
1 時17分前之間，起訴書所載犯罪時間應予補正）、監視器影像擷取畫面照片、刑案現場照片、扣案物品照片現場蒐證照片、車輛詳細資料報表（車牌號碼000-000 號）、報案三聯單（見警卷第17至20頁、第30至至第37頁背面、第40頁、第42至82頁、第84頁）；台灣大哥大資料查詢、告訴人持用行動電話門號雙向通聯紀錄、警製刑案現場勘察報告、採證照片、證物清單、勘察採證同意書、彰化縣警察局現場證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局105 年8 月16日刑紋字第0000000000號鑑定書（見原審卷第41至45頁、第82至96頁背面）在卷可稽，以及安全帽1 頂、黑色外套1 件、黑色短袖T 恤1 件、運動鞋1 雙、老虎鉗及扳手各1 支、車牌號碼000-000號之重型機車1 輛、號碼000-0000號車牌0 面扣案可佐（部分物品已發還），足認被告上開任意性之供述確與事實相符。
（二）所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告持以使用作為強盜被害人丙○○所使用之刀子，雖未扣案，且被告稱僅係一般日常生活使用長約20公分之小把水果刀（見原審卷第13、111 頁背面、113頁背面），然既屬刀具類物品，顯然有尖銳、鋒利之刀刃或刀尖，可供傷人，客觀上具有危險性，足對人之生命、身體、安全構成威脅，屬於刑法第321 條第1 項第3 款所定之兇器無疑。
（三）被告雖辯稱：我覺得我的行為只構成加重搶奪等語。然查：
⒈按刑法第329 條之準強盜犯，必於竊盜或搶奪之際，當場
實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，固經司法院釋字第630 號解釋甚明。而所謂難以抗拒，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。而於脫免逮捕之情形，行為人所施之強暴、脅迫，若客觀上已足以使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思自由，即屬使人難於抗拒，此有最高法院98年度台上字第4418號判決意旨可資參照。次按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年度台上字第2266號判決意旨參照）。又刑法上之搶奪罪，其為奪取他人所有物雖與強盜罪無殊，但搶奪行為僅指乘人不及抗拒而為奪取者而言，如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。至所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。依原判決認定之事實，上訴人既因被害人林○子以左手拉扯該手提袋不放，而伸手擊打被害人之左手腕背部，顯已有施用強暴手段之行為，而取其財物，其犯行是否致使被害人達不可抗拒之程度，而構成強盜罪，即非無研求之餘地（最高法院92年度台上字第2982號判決參照）。所謂不能抗拒者，乃無力抗拒之意，無論被害人主觀上因自由意志遭壓抑而難以抗拒，或客觀上抗拒不了均屬之（最高法院93年度台上字第1166號判決參照）。故刑法上強盜罪所謂「至使不能抗拒」之構成要件，實務上咸認應以行為人所為強制手段之強弱程度，綜合行為時之具體事實，按一般人之客觀常態情狀決之，亦即應視於相類似情狀下施用該強制手段，是否足以壓制一般人之意思自由，使其難以抗拒而定。因此，強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準。於判斷上，則應參酌犯行之時間、場所、強制手段之行為態樣及被害人之人數、年齡等因素綜合判斷之。
⒉本件被告於凌晨1 時許，在兩旁均無人居住、人煙稀少的
彰雲大橋上，於告訴人騎車途中，趁其車速較慢之際，由告訴人後方突然勒住告訴人，並持刀架在告訴人脖子上，嚇令告訴人不許動、交出包包等旨，被告其後又與告訴人發生拉扯，強行以刀割斷告訴人背包背帶予以強取，以告訴人僅為一普通女性，值此深夜，隻身在幾無人煙來往之橋上，突遭正值壯年、身材、氣力顯較自身壯碩有力之歹徒持刀直接架在脖子上行強，告訴人斯時手無寸鐵，且與持刀之被告近在咫尺，如稍有不從，即可能遭被告持刀朝脖子殺傷或直接傷害，對其生命、身體、安全造成極大威脅，可以想見此時告訴人內心必處於極度恐懼、擔心、受怕之狀態，堪認一般人處於告訴人當時所處情況，亦僅能順從被告，以免不測。從而，被告當時所為，客觀上已足以壓制告訴人之意思自由，並使其心生畏懼，而達使告訴人不能抗拒之程度甚明。且告訴人嗣依被告指示欲交付背包，亦可證告訴人當時確實喪失其意思自由而達不能抗拒之程度。況告訴人復於原審準備程序時陳稱：本案強盜時心裡很恐懼，當時我被搶完，有一台小貨車過來，當時小貨車有停下來，我就一直敲小貨車副駕駛座窗戶，然後我就一直哭，後來駕駛有將窗戶搖下來，我有告訴駕駛說我被搶劫，我到現在都還會害怕等語（見原審卷第65頁及第66頁），益見被告前揭強暴行為，業已造成告訴人極大之恐懼而抑制告訴人之意思自由達相當之程度至明。至告訴人趁拿取背包時被告鬆懈之際，雖有掙脫被告、衝出車道攔車、與被告發生拉扯等情形，然此無非係告訴人出於求生本能，為抓住任何可能的一線生機，所做出的合理舉動、最後的拼搏，與情理相符，況正係因告訴人知其如仍在被告貼身持刀架住脖子之武力支配掌控範圍內，將無法抵抗，方才趁取出背包身體得為動作之際迅速逃離，欲閃避被告、拉開距離，以免遭遇不測，究不能以此即謂告訴人尚未達不能拒抗之程度，蓋豈有要求被害者須始終打不還手，不得為任何動作、反應或抵抗，必也在強暴之傷害結果已然造成之情形下，始得謂為不能拒抗之理？若此，無疑是過度偏坦犯罪者，含有懲罰及降低對積極求生、對抗犯罪之被害者保護之意味，嚴重限縮刑法強盜罪之保護範圍。
⒊以是，被告所辯後階段被告取得財物時並未使告訴人喪失
自由活動之能力，僅構成加重搶奪罪乙節（見本院卷第21頁背面、第46頁背面），乃是刻意忽視被告自始即有持刀架住告訴人脖子而對告訴人施強暴之整體行為於不論，僅僅著眼於後階段之拉扯劫財過程，所辯自有未洽。本件被告施強暴與劫財之行為前後緊密相連，時間緊接，應合併作一體性之觀察，不得至被告已實施之前階段妨害自由行為部分於不顧，按上說明，被告前階段之強暴手段已達至告訴人不能抗拒之程度，應堪認定，其整體犯行應合致強盜之行為，亦屬明白。
（四）再者，告訴人雖稱被告一開始係拉住其機車後座把手，告訴人因為驚嚇致機車倒下，並稱被告當時係反覆嚇稱「不要動」、「把包包給我」、「不然我要殺了妳」三句話，且疑似拿藍波刀等情（見警卷第7 頁背面、9 頁背面；偵卷第29頁背面），然此為被告所否認，並稱：我並未拉住告訴人機車，係直接由後方上前用手勾住告訴人脖子，並用刀抵住告訴人脖子與胸口間（被告當庭示範，約略是在男性領帶打領結之位置），我架住告訴人的時候，只有反覆說「不要動」、「把包包給我」、「我只要錢」三句話，且係拿家用水果刀，當時告訴人還在機車上面掙扎，後來被害人站起來要逃走，機車才倒下等語（見警卷第5 頁；偵卷第14頁背面、第26頁背面；原審卷第13至14頁、第
109 頁背面、第112 至113 頁）。查：⒈有關被告有無拉住告訴人機車後座把手乙節，依鑑識人員
自告訴人機車後架組採得之指紋比對後，並未發現與被告相合之指紋乙節，有採證照片4 紙、內政部警政署刑事警察局105 年8 月16日刑紋字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見原審卷第87至88、96頁背面），衡情，告訴人當時既是向前方行進，縱或有暫時停留之情，因告訴人與被告均是在同方向車道上順向行駛，告訴人身體正面亦是朝向前，而非面向後方，衡情，自無法辨別莫名突然自後方襲來之被告當時是如何上前、又是否有抓住其機車後座把手，此無非僅是告訴人個人主觀之片面推測，難以完全採納，復無其他積極證據可佐其說，此部分自應以被告所述較為屬實。惟此部分僅屬事件發生經過之細節，衡與犯罪構成要件主要行為無關，無庸深究。
⒉至被告當時持用之刀具為何、嚇令之言語內容乙節，告訴
人警詢中雖曾手繪該刀具樣式（見警卷第50頁），並稱疑似藍波刀，但偵訊時卻稱沒看到刀子樣式，是憑感覺，覺得比水果刀還寬（見警卷第7 頁背面、29頁背面），已見告訴人所述容有誇大之處，加上告訴人於原審準備程序時，就案發時其持用手機門號撥打電話之時序交待與客觀之雙向通聯紀錄有所齟齬（見原審卷第42、42頁背面、65至66頁），也見告訴人記憶上恐有出入之情，且此處僅有告訴人單一指述，並無其他事證資為補強，被告對主要行強過程均已全部坦承，堪認無刻意隱瞞之必要，依罪疑唯輕、有疑唯利被告之證據法則，應從有利被告之認定，此部分應以被告所述為準，應認被告係持用水果刀犯案，起訴書認為被告當時有對告訴人恫稱「不然我要殺了妳」乙語，亦應予更正如被告所述。
⒊另有關被告持刀係架於告訴人身體何處乙節，不論是被告
所指領結處之胸口或告訴人所指之脖子，因一般人稱「脖子」本非指人體特定之一點，而係一個區間，兩人所述位置實無明顯差異，堪認均係在脖子處，所述何以有別，恐係因案發時兩人所處位置不同，觀看之角度、位置、立場、感受有異且對立，以致兩人主觀上認知有所差異，仍應認兩人所指部位尚非齟齬，屬用語之不一致，且由卷附之告訴人脖子受傷照片可知（見警卷第48至49頁），告訴人之脖子確實有狀似以刀具抵住而產生之長條形壓痕，而認告訴人所指被告持刀應係抵在告訴人脖子處應屬可採，均併此敘明。
（五）至告訴人尚未因被告持刀抵制脖子之行為而致傷，此業據告訴人於原審準備程序時供稱：本案被強盜時，我沒有受傷，但是心裡很恐懼等語（見原審卷第66頁），且觀諸上開告訴人脖子受傷照片2 紙（見警卷第48至49頁），均可見告訴人丙○○的脖子上僅有長條形壓痕，而未致傷害之結果，併此敘明。
（六）綜上所述，本件被告攜帶兇器強盜之犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告乙○○所為，係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款攜帶兇器強盜罪。
（二）按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。被告先持刀抵住告訴人脖子處，嚇令其交付背包，其後又以武力與告訴人發生拉扯，強行取走告訴人背包，其前後行為所侵害之法益，均為告訴人丙○○之財產法益及自由法益，且係在密接時間，同一處所為之，依據一般社會健全概念，該等行為獨立性即為薄弱，自應論以接續犯之包括一罪。
三、本院之判斷
（一）原判決撤銷之理由：原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟①刑法第2 條、第38條之1 修正理由明白揭示「任何人都不得保有犯罪所得」，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂刑法第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是被告之犯罪所得，屬於犯罪行為人者，除已實際合法發還被害人、依刑法第38條之
2 第2 項衡量「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，而不予宣告沒收外，即應諭知沒收。本案被告強盜取得之告訴人之背包，內含現金900 元、雲林縣虎尾鎮農會存摺
1 本（含金融卡1 張）、二水郵局存摺1 本（含金融卡1張）、土地銀行虎尾分行存摺1 本（含金融卡1 張）、彰化銀行斗六分行存摺1 本（含金融卡1 張），以及丙○○之子身分證1 張、虎尾郵局金融卡1 張、虎尾農會金融卡
1 張及殘障手冊證明、手鐲1 個，係被告之犯罪所得，亦未實際發還告訴人丙○○，除依刑法第38條之2 第2 項衡量「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，而不予宣告沒收者外，即應諭知沒收。然原審認上開財物並非基於告訴人丙○○任意性交付或移轉意思之表示，逕以強盜方式強行自告訴人處取得之犯罪所得，非屬有效之取得行為，自仍屬告訴人丙○○所有，被告並未取得所有權，非屬被告所有，故均不予宣告沒收，尚有違誤。②被告於106 年
1 月16日出具刑事陳報狀並檢附告訴人丙○○聲明書1 紙，謂告訴人已原諒被告並不追究或請求所失去之財務價值，且願意拋棄上開財物等語，有上開刑事陳報狀及聲明書各1 份在卷可稽（見本院卷第88至89頁），原審量刑時，未及審酌前揭被告與告訴人和解之情形，亦有未洽。
（二）上訴駁回之理由
1.被告上訴意旨略以：我覺得我並非加重強盜，應僅構成加重搶奪，且原審量刑過重，請求從輕量刑等語。
2.然查，被告上開犯行，業已構成加重強盜之要件，經本院於理由欄貳、一、（三）中論述綦詳，被告猶執前詞否認有加重強盜犯行，應僅構成加重搶奪，並無理由。
3.又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。查原審判決理由已審酌上情為科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形。是依上開最高法院判例、判決意旨，原審量刑不得遽指為違法，被告此部分之上訴，亦無理由。
（三）然原判決就犯罪所得之沒收部分既有上開違誤，自應由本院將原判決關於加重強盜罪部分予以撤銷改判。
（四）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值青壯，為貪圖不法利益，竟漠視他人財產權益，使用行竊之車牌掛於其妻租賃之機車上，藉以隱匿行蹤後，再於深夜跟蹤返家女子，趁夜深人靜之際，在幾無人煙往來之橋上持刀劫取他人財物，對社會治安及夜歸民眾之人身、財產安全造成恐慌，告訴人之工作為夜班，乃經常性夜歸之女子，更因此在其心中造成永久無法抹去之陰影；惟考量被告犯後坦承犯罪，當庭對被害人及告訴人道歉之態度，且告訴人業已出具聲明書表示其願意原諒被告，不向被告請求賠償或追究，有上開聲明書1 紙附卷可參（見本院卷第89頁），及其為國小畢業之教育程度，為油漆工，已離婚，育有1 年僅3 歲之稚齡小孩，為低收入戶之生活狀況（見原審卷第
114 頁背面審判筆錄；本院卷第87頁）；暨衡酌其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所得利益、所生損害、告訴人之意見、檢察官之意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收部分
（一）按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，刑事訴訟法第370 條第1 項前段、第2 項定有明文。查本件被告之犯罪行為，係在105 年7月1 日刑法關於沒收規定施行生效之後，本即適用新法之相關規定。又本件雖係被告為其利益提起上訴，然因本件犯罪所得所涉刑法修正後關於沒收規定，已不具刑罰（從刑）之性質，依程序法從新原則，自不受刑事訴訟法第37
0 條前段不利益變更禁止原則之限制，合先敘明。
（二）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此有刑法第38條第1 項、第2 項、第4 項分別定有明文。又關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，關於本案其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5 項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（三）經查：
1.扣案安全帽、黑色外套、黑色短袖T 恤、運動鞋，雖被告所有供本件強盜時所穿載之衣物，考量該等物品均非違禁物品，僅屬人日常生活穿戴之物，安全帽亦屬法定騎車應配戴之安全器具，均非被告為犯本案所特意準備，無沒收必要，亦無法律上重要性，不予沒收。
2.扣案被告騎乘之車牌號碼000-000 號之重型機車，係被告之妻於101 年間所租賃使用，非被告所有，亦無證據顯示該車乃被告之妻或租車店家無正當理由提供其用於本件犯罪，依法不得沒收。
3.未扣案被告強盜時所用之水果刀1 把，業遭被告丟棄，無從尋得，本院考量該刀既經被告丟棄，被告已失去對該刀之實力支配，現實上亦難以再次取得該刀，且依被告所述，該刀僅約20、30元，價值極低（見原審卷第113 頁背面），無沒收必要，不予沒收。
4.被告強盜取得之現金約900 元，為被告取得之犯罪所得；另背包1 個、手鐲1 個，雖為被告丟棄於雲林縣斗六市○○○路○○○ 號旁仁聖橋下，業據被告於警詢中供述在卷（見警卷第5 頁），然亦為被告取得後丟棄處置之犯罪所得，並有財產上之價值，且尚未實際合法發還告訴人，復核無修正後刑法第38條之2 第2 項規定之得不宣告沒收或得予酌減之情事，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收；且因均未扣案，而有不能沒收之虞，自均應依同條第3 項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人雖出具聲明書（見本院卷第89頁）聲明其願意拋棄遭被告強盜所得之財物，而不向被告請求賠償或追究，已如前所述，惟刑法第2 條、第38條之1 修正理由明白揭示「任何人都不得保有犯罪所得」，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪；再者，刑法第38條之1 第5 項亦明文規定：「犯罪所得已實際發還被害人者，不與宣告沒收與追徵。」，足見利得部分僅限於發還被害人者，得不予宣告沒收或追徵，剩餘利得仍應沒收，故如被害人請求權時效完成或被害人放棄請求權，這些情形由於並未清除行為人之利得，故仍應沒收入國庫，此見解亦為學者所採（見王士帆著，沒收新制㈠刑法之百年變革，「第七章犯罪所得優先發還被害人」，第181頁，2016年7 月，初版）。是被告強盜取得之現金約900元、背包1 個、手鐲1 個，因屬被告之犯罪所得，且具有財產上之價值，又尚未發還告訴人，自不因告訴人事後之拋棄及放棄對被告之請求權而礙於國家之宣告沒收以清除被告犯罪利得。
5.至於被告強盜所得之告訴人雲林縣虎尾鎮農會存摺1 本（含金融卡1 張）、二水郵局存摺1 本（含金融卡1 張）、土地銀行虎尾分行存摺1 本（含金融卡1 張）、彰化銀行斗六分行存摺1 本（含金融卡1 張），以及丙○○之子身分證1 張、虎尾郵局金融卡1 張、虎尾農會金融卡1 張及殘障手冊證明，雖亦為被告之犯罪所得，然上開證件、提款卡均可掛失申請補發，財產價值均不高，且未扣案，被告並供稱均已丟棄，而無供其使用之可能，基於訴訟經濟之考量，本院認此部分沒收欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第330 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 106 年 1 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。