臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1879號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 童瑞生指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第541號中華民國105年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第532號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、童瑞生明知海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第１款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，於民國103年11月18日上午7時40分許，在張淑惠與真實姓名年籍不詳之成年女子（下稱該不詳成年女子）有施用第一級毒品海洛因之需求，且推由該不詳成年女子對外聯繫時，即基於意圖營利，販賣第一級毒品之犯意，持內置門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話1支為聯絡工具，與該不詳成年女子持用向張淑惠借得之門號0000000000號行動電話通話聯絡約定交易第一級毒品海洛因事宜後，於同日上午8時許，在張淑惠停放位於臺中市○○區○○路○○○○○○○○巷弄○○○號碼0000-00號黑色自用小客車內，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因2包予與張淑惠合資購買上開海洛因之該不詳成年女子，並收受該不詳成年女子交付之2,000元；再由該不詳成年女子將上開購得之其中1包海洛因，轉交予同行之張淑惠施用。嗣經員警對童瑞生持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，乃循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局報告後偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告童瑞生及其指定辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
(二)按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審判時，均坦承不諱（見原審卷第39頁背面至第40頁正面、第51頁背面及本院卷第32頁反面），且與證人張淑惠於警詢及偵查中證述情節互核相符【見104年度偵字第15023號卷（下稱偵卷）第17頁正面至第18頁正面、第36頁背面至第37頁正面】，並有臺中市政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、103年度聲監字第2170號通訊監察書及車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表各1份在卷可稽（見偵卷第19頁正面至第22頁背面、第40頁至第42頁、第60頁正面）。從而，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，應足採信。
(二)本案被告確有如犯罪事實欄一所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，且證人張淑惠及該不詳成年女子合資向被告購買海洛因時，確有交付現金作為對價，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力與證人聯繫；再酌以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，屬最輕本刑無期徒刑之重罪，若非為賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為販毒行為之理；況被告於原審準備程序中亦供稱：伊販賣海洛因，上手會拿一些毒品給伊施用等語（見原審卷第40頁正面），益徵被告確係為賺取少量海洛因供己施用之營利目的，而為如犯罪事實欄一所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行。從而，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，堪認被告確係意圖營利而為本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，要無疑義。
(三)綜上，本案事證明確，被告確有為如犯罪事實欄一所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪：按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，均不得非法持有、販賣。核被告如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重減輕：
(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。再按一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。經查：
１、被告於警詢中經傳未到，而本案檢察官僅於被告通緝到案之105年4月1日偵查中訊問被告，且該次訊問內容略以：「（問：你之前的門號幾號？）0000000000。」、「（問：你之前有用過0000000000號門號嗎？）忘記了。」、「（問：你認不認識張淑惠？）不認識。」、「（問：張淑惠說在103年11月18日早上7點40分，在沙鹿童綜合醫院，你有跟他交易毒品海洛因，有無此事？）沒有，......。」、「（問：
有無在賣海洛因？）沒有。」、「（問：對於張淑惠說去年11月18日向你購買海洛因有何意見？）我不認識她。」、「（問：所以你否認有賣毒品給張淑惠？）是，我不認識她。」等語（見105年度偵緝字卷第532號卷第13至14頁）。依以上之詢問內容可知，本案檢察官於偵查中，僅針對被告是否有於103年11月18日早上7時40分許，在沙鹿童綜合醫院，販賣海洛因予證人張淑惠之情節為訊問，並未曾就檢察官起訴及本院所認定即「被告實係於前揭時地，與上開不詳成年女子向證人張淑惠所借用之門號0000000000號行動電話連繫後，以2,000元代價，交付毒品海洛因2包予該不詳成年女子，再由該不詳成年女子將其中1包轉交與同行之證人張淑惠，而同時販賣予該不詳成年女子及證人張淑惠」此交易情節詢問之，且於被告當庭表示不認識張淑惠時，檢察官亦未提示本次交易前購毒者聯繫用之手機號碼、譯文，或證人張淑惠指證之交易內容，供被告確認、回憶後，再給予被告陳述之機會，即逕行起訴。再參以，證人張淑惠於警詢中證稱：（經提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年11月18日7時40分21秒之通訊監察譯文）是伊把持用之門號0000000000號行動電話借給該不詳成年女子，該譯文是該不詳成年女子與綽號「阿水」男子（嗣經指認為本案被告，下逕稱被告）之通話內容；該通電話聯絡後，於同日7時42分許，在臺中市○○區○○路童綜合醫院後方巷子內，被告上了伊所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車後，當場由上開不詳成年女子，拿出2,000元向被告購得海洛因2包等語（見偵卷第17頁）、於偵查中則供稱：當天伊與該不詳成年女子在沙鹿童綜合醫院喝美沙酮，伊請她幫忙調海洛因，她就拿手機打給對方（亦經當庭指認為被告），伊說要調1,000元，該不詳成年女子說要向伊借1,000元，合起來向對方拿2,000元；之後被告上伊停放在醫院後面巷子內的車，拿海洛因2包給該不詳成年女子，因為伊已經將2,000元交給該不詳成年女子，她就拿2,000元給被告；伊也不認識被告，只有此次見過面等語（見偵卷第36頁背面至第37頁正面），足徵被告與證人張淑惠確互不熟識，之前未曾謀面，且係因上開不詳成年女子偶然聯繫，證人張淑惠始經由該不詳成年女子處取得購自被告之海洛因1包，及本次交易係由該不詳成年女子出面與被告聯繫及交付海洛因，被告並不認識證人張淑惠，亦未與之交易，則被告於偵查中辯稱其不認識證人張淑惠，始於偵查中為前揭證述內容乙節，尚非無據。
２、從而，堪認本案係因檢察官之提問，未告知此次毒品交易聯繫始末（如譯文內容）及交易對象供被告確認，以致於起訴前之偵查階段，未能完整確認犯罪事實，致使被告對於其與該不詳成年女子之犯罪事實，無從於偵查中辯明及為自白之供述，以期獲得減刑寬典處遇之機會；則檢察官於偵查中未就被告所知之犯罪事實予以偵訊，此情應認與檢察官未行偵訊即依其他證據資料逕行起訴無異，因而致使被告無從充足偵查中自白之要件，於此情況，揆諸上開說明，只要被告於審判中自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，始符合該條項規定之規範目的。是被告其後既已於法院對本案犯罪事實為自白之供述，就被告本次販賣第一級毒品罪犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。
(二)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。復按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源，因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨（見行政院97年9月22日院臺法字第0970090699號函送立法院之毒品危害防制條例部分條文修正草案總說明三）。查被告如犯罪事實欄一所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，惟其販賣海洛因之次數僅1次，且金額僅2,000元，依其價錢估算，獲利亦非極鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，若科以最低度刑無期徒刑，不可謂不重，屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，難認符合罪刑相當原則及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，本院審酌上情，爰就被告上開販賣第一級毒品犯行，適用刑法第59條規定酌減其刑（並遞予減輕之），使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑當原則。
五、上訴駁回之說明：
(一)原審判決以被告上開販賣第一級毒品犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、（105年7月1日施行之）第19條第1項，（105年7月1日施行之）刑法第2條第2項、第11條、（105年7月1日施行之）第38條第2項但書、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，復爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己經濟利益，任將第一級毒品海洛因賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；暨審酌被告本次販賣海洛因之金額為2,000元，數量為2小包，金額及數量均非甚鉅等情形；及參以其國中畢業，曾從事鐵工，患有腎衰竭疾病之智識程度及家庭經濟狀況等情，暨其於法院審理中尚能坦承一切犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7年10月；並就沒收部分敘明：1.按被告本案行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業經總統於104年12月30日以華總一義字第00000000000號令修正公布，自105年7月1日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。
二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，則增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之
1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。同法第2條第2項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。2.總統於104年12月30日以華總一義字第10400153621號令增訂公布之刑法施行法第10條之3規定：「（第一項）中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。」、「（第二項）施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」嗣於105年6月22日以華總一義字第00000000000號令修正公布之刑法施行法第10條之3亦規定：
「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此外，毒品危害防制條例第19條亦配合修正，其中第1、3項之規定，修正前為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水、
陸、空交通工具，沒收之。」經修正為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「（第二項）犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之...。」同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105年7月1日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分及於全部或一部不能沒收時之沒收規定，均應依修正後刑法第38條之規定處理。3.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4.經查：①未扣案之內置門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話1支（含門號卡1張），係被告所有且供其聯繫犯罪事實欄一所示販賣第一級毒品之交易，業據被告供承在卷（見原審卷第39頁背面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，且併為「於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知（經核上開門號卡及行動電話並無前述不宜執行沒收之情形）。②被告就如犯罪事實欄一所示販賣第一級毒品所收受之價金2,000元，係其販賣毒品所得之財物，且上開財物為被告所有，復無修正後刑法第38條之2第2項之得不宣告或酌減之情形，故均應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，又上開犯罪所得均未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得既為新臺幣現金，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。核原審認事、用法或量刑並無不當或違誤，應予維持。
(二)檢察官不服原判決，提起上訴意旨略以：原審就被告童瑞生所有而為本件違反毒品危害防制條例之販賣第一級毒品罪所用而未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含內置門號0000000000號門號卡1張），雖於判決中諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；然對於該項物品不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，並未於判決主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確，依上開說明，於法自有未合而有判決不適用法則之情事，自難認原判決妥適。為此，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。本院查：
１、刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），而追徵亦自從刑之一種，轉變為於無法沒收原利得客體時之替代執行方式，用以追討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行為而來之獲利。於刑法修正前，將追徵定性為從刑，為區別追徵、追繳或抵償之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）參照），惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的替代手段，追徵其價額均係追討原利得客體之替代價額。由此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，自得於刑法修正後延用之。
２、按罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金、沒收、追徵、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行，修正前刑事訴訟法第470條定有明文。又前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，刑事訴訟法第471條第1項亦有明文。而所謂「準用執行民事裁判之規定」係指檢察官得依民事強制執行法相關之規定予以執行，其因強制執行所生必要之費用，應由受刑人負擔，並與強制執行之罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償同時收取之。次按查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。另強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1項亦有明文。
由上可知，檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制執行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收取之。臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊（96年5月修訂版）第111頁亦載明：「二十、追徵、追繳或抵償之執行方法如下：…（四）如為追徵，應依規定事前鑑價，鑑定價格後，傳訊受追徵人繳納。如不願依價繳納時，宜囑託民事執行處強制執行，檢察官之囑託執行免徵執行費。」亦同此結論。而刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準或於判決主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官即係依前揭規定以命令執行追徵之裁判，於執行之程序中對原利得客體鑑價，並向受刑人收取鑑定費用。而刑法有關沒收規定修正後，刑事訴訟法第470條亦隨之修正為「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」僅係將「追徵、追繳及抵償」等文字刪除，此乃因追徵已被定性為沒收之替代手段，而追繳、抵償業已刪除，配合刑法之修正所為之文字調整。檢察官於沒收修法後，仍應依刑事訴訟法第470條、第471條之規定，準用執行民事裁判之規定執行沒收之裁判，此與沒收修法前並無不同。職是，檢察官於沒收修法後執行有關沒收之裁判，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收而需追徵價額時，自應準用強制執行法第62條、第80條、第28條第1項之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並向受刑人收取所需之鑑定費用，始為妥適。檢察官上訴指摘原判決對於未扣案之不詳廠牌行動電話一支（內含門號卡1張)於不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，並未於判決主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確，而有判決不適用法則之情事，自難認原判決妥適云云，實不足採。
３、又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項定有明文。由上可知，就犯罪所得認定顯有困難時及就追徵之範圍與價額認定顯有困難時，始得依刑法第38條之2之規定估算認定之。而犯罪所得之認定涉及犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒收之判斷，故於認定顯有困難時，應由法院依職權估算認定之。然追徵之範圍、價額之認定與犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒收之判斷無涉，事實上，法院宣告沒收之物縱未扣案，亦不影響法院判斷該物是否沒收，而追徵乃係於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，用以追討原利得客體之替代價額之替代沒收手段，須俟檢察官執行沒收時，始能確認法院宣告沒收之物是否有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，須追徵價額，而刑事訴訟法第457條第1項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」故裁判之執行專屬於檢察官之職權，刑事訴訟法第470條、第471條亦規定檢察官應準用執行民事裁判之規定以命令執行沒收之裁判，追徵既係沒收之替代手段，則追徵之範圍、價額之認定實乃檢察官執行之範疇，於追徵之範圍、價額認定顯有困難時，自應由執行檢察官於執行追徵時，依其職權適用刑法第38條之2之規定估算認定之，始為適法。法院若於審判中就追徵之範圍、價額逕行適用刑法第38條之2之規定以估算之方法認定之，不僅越俎代庖，侵害檢察官之職權，且於法院宣告沒收之物未扣案之情形下，法院於追徵之範圍、價額認定有困難時，為求公信，勢必會聘請相關領域之鑑定人鑑定應沒收之物之價額，而有為數不小之鑑定費用支出，俟裁判確定後，檢察官通知受刑人到案執行，受刑人可能因應沒收之物尚未滅失，而自行交付該應沒收之物予檢察官執行沒收，則法院前於審判中因鑑定而支出之時間、費用即屬徒勞，徒然耗費司法資源並延宕訴訟程序之進行，甚且國家亦無法律依據要求受刑人負擔審判中之鑑定費用。
４、綜上所述，檢察官前揭上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇法 官 吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 105 年 12 月 29 日