臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1928號上 訴 人即 被 告 柯旻志選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院105年度訴字第16號中華民國105年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第2784號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、緣李心茵（原名：李秋菊、陳秋菊、陳心茵）與柯旻志為同居男女朋友關係，渠2人均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由何淑岱委由廖柳惠於民國(下同)104年1月9日17時11分41秒許，以其所持用之0000-000000號行動電話撥打李心茵所持用之0000-000000號行動電話與李心茵、柯旻志聯繫交易第一級毒品海洛因事宜，並由柯旻志與廖柳惠約定於同日18時30分許，在柯旻志與李心茵同住之位於南投縣○○鎮○○路○段○○○號租屋處前交易，再由何淑岱委請廖柳惠於同日18時30分後某時搭載其前至上址租屋處，而由柯旻志持海洛因1小包下樓進行交易，然因何淑岱遺失現金，而未當場支付價金予柯旻志，後於同日稍晚某時許，何淑岱方再委請廖柳惠搭載其前與柯旻志會面，並交付價金新臺幣（下同）1000元予柯旻志。嗣因警據報報請檢察官向臺灣南投地方法院聲請核准對李心茵所持用之0000-000000號行動電話及柯旻志持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，且於同年3月3日經李心茵同意搜索而於其住處扣得前揭0000-000000號行動電話1支，並通知何淑岱及廖柳惠到案說明，因而循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本件被告柯旻志（下稱被告）及其選任辯護人除對證人李心茵、何淑岱及廖柳惠於警詢中之陳述主張無證據能力外，其餘部分則均未爭執其證據能力（見本院卷第92至94頁、第162頁背面至第165頁），茲就本案證據之證據能力部分，先予析述如下；
（一）按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度臺上字第1297號判決參照）。查證人何淑岱於警詢中證述被告與共同被告李心茵有於上開時、地，以上開方式販賣第一級毒品海洛因1小包予其等情（見南投縣政府警察局埔里分局投埔警偵字第1040011535號刑案偵查卷（下爭警二卷）第54至55頁），然於原審及本院審理時則翻異前詞否認有於上開時、地，向被告及共同被告李心茵購得毒品海洛因乙節（詳後述），是證人何淑岱於警詢中之證述核與審判中不符；惟經原審勘驗證人何淑岱於警詢中之錄影光碟，警員固有告知證人何淑岱共同被告李心茵業已供承上開犯行，然同時告知證人何淑岱仍要據實回答，而經警告以共同被告李心茵證述要旨後，證人何淑岱證述確有共同被告李心茵供承之向其與被告購買毒品海洛因1小包等事實，並證稱該包毒品海洛因係其要購買施用，價金亦是其所出資等節，且其於製作警詢筆錄時情緒平和，不時臉上帶有笑容，並無毒癮發作之反應，且有反問、詢問員警之情事，此有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第166至169頁），參以證人何淑岱於原審審理時已明確證稱：警詢筆錄係由伊親自簽名，簽名前都有看過筆錄，所述均屬實在等語（見原審卷第119頁反面至第120頁），足見證人何淑岱於警詢中之陳述確具有任意性，復查無有違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問等規定之情事，詢問時且已踐行告知義務等法定程序，堪認證人何淑岱於警詢中證述之外在、客觀條件已獲得確切保障；反觀之證人何淑岱於審理中之證述，或證稱是與被告一起合資購買毒品海洛因，或證稱係欲委請被告幫忙買便當，前後反覆不一（詳後述），且審酌證人何淑岱先前於警詢陳述時被告並未在場，較無來自被告同庭在場之壓力而作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，亦較無與被告有勾串之機會，是其直接面對詢問員警所為之陳述應較為坦然，足認證人何淑岱警詢中所為證述部分，客觀上具有較可信之特別情況。再者，證人何淑岱於審理中已有故為迴護被告而為反覆不一證述之情事，已無從再獲得其就事實之真實陳述，其於警詢之陳述即為證明犯罪事實存否所必要，從而，揆諸前揭說明，證人何淑岱於警詢中之證述，應有證據能力；被告及辯護人認其於警詢中之證述應無證據能力乙節尚屬無據。
（二）次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。而同法第159條之2所規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，為前提要件。倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，即應直接採用審判中之陳述作為證據，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據(最高法院99年度臺上字第2330號判決意旨參照)。查共同被告李心茵於警詢中之證述，業經被告之辯護人主張不具證據能力，而其於警詢中所為證述內容與其於原審及本院審理時結證之情節大致相符，依據上開說明，其於警詢中之證述不具證據能力，自不得作為認定事實之依據；另本院並未援引證人廖柳惠於警詢中之證述作為認定被告犯罪事實之證據資料，自無庸論述該證據之證據能力，均附此敘明。
（三）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。復按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據並無不適當之情形，應認均有證據能力。
（四）末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承與共同被告李心茵原為同居男女朋友關係，且證人廖柳惠有於上開時間，代證人何淑岱以上開行動電話與其與李心茵聯繫等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：該次通話係欲委請伊幫忙購買便當，且之後廖柳惠與何淑岱亦未至伊住處，聽說她們是因遇到臨檢而未前來；當日晚上10時許，廖柳惠有搭載何淑岱前至北梅社區與伊見面，但當時是要講何淑岱要伊幫她辦孩子滿月酒的事云云。選任辯護人則為其辯護略以：證人何淑岱固曾於警詢中證述被告有於上開時、地，販賣毒品海洛因1包予其等情，然其於原審審理時已表示其於警詢中係因處於戒斷期間，記憶不清，參酌當日筆錄記載警方提示104年1月9日之通話譯文予何淑岱後，逕以廖柳惠及李心茵之證述內容詢問何淑岱「是否屬實」、「有無在場」，而非由何淑岱自己陳述該次通話目的及後續情形，是以證人何淑岱是否本於自己之記憶而為陳述？即非無疑；況證人何淑岱於鈞院前次審理時已證稱：伊於104年1月9日並沒有跟被告購買毒品，當天17時11分與被告通話完畢後，沒有與被告見面，因為下午7點多出門要去找被告時遇到警察臨檢，所以沒有出門；當晚9點多與被告通話後才與被告見面，見面是要談伊當時小孩剛滿月，被告說要請滿月酒，所以見面是談辦桌的事情，不是聯絡毒品的事情，見面時伊與被告並沒有互相交付任何東西等語，足證被告確無販賣海洛因予證人何淑岱；雖證人李心茵仍證述被告確有交付毒品海洛因之情事，然其亦證稱當日被告與證人廖柳惠間之通話內容為何其不清楚，其也未跟著被告前往與廖柳惠等人見面，是證人李心茵於本案所稱有關被告當日與廖柳惠、何淑岱連繫後進行毒品交易之證詞顯非本於自己之親身見聞，自不能採為認定被告犯罪之依據；再者，依證人李心茵及何淑岱之證述可知，倘若證人何淑岱、廖柳惠於104年1月9日下午6時30分許曾前往被告住處，必定會另以電話通知已抵達，俾使被告得以知悉並下樓與渠等見面，然遍查卷內案發時李心茵所持用之0000000000號行動電話，及被告所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，並無當日6時30分或原判決所認定之交易時間即6時41分許雙方有再次聯繫之情形，足證證人李心茵所證被告與證人廖柳惠、何淑岱於當日下午6點半有見面交易毒品之證詞明顯反於事實，不可採信；雖證人李心茵又稱：當時被告有很多支電話，不是只有這支0980的，有可能是打這兩支以外的行動電話，但證人何淑岱證稱除上述電話外，其並無以其他門號與被告等聯繫乙情，是當日下午6時30分前後既未見證人廖柳惠、何淑岱有去電向被告表示已到達被告租屋處之通話，足證證人何淑岱在鈞院證稱當日下午6點半並未到被告租屋處與被告及李心茵見面乙情應屬真實，堪可採信，故本件不能證明被告確有販賣毒品海洛因予證人何淑岱，請為被告無罪之諭知等語。經查：
（一）被告與共同被告李心茵確有於上揭時、地，以前揭方式共同販賣第一級毒品海洛因予證人何淑岱之事實，業據共同被告李心茵於偵訊中及原審與本院審理時、證人何淑岱於警、偵訊中、證人廖柳惠於偵訊中及原審審理時，分別證述明確，並有卷附之104年1月9日17時11分41秒許之證人廖柳惠與被告被告柯旻志及共同被告李心茵之通訊監察譯文可資佐證，茲悉述如下：
１、證人即共同被告李心茵於偵訊中結證稱：104年1月9日這次販賣毒品是伊先接電話，再拿給柯旻志聽，因對方直接說要找他，伊有幫柯旻志將海洛因交給何淑岱，當時伊與柯旻志是男女朋友，這次算是伊2人一起賣給何淑岱等語(見105偵緝字第14號卷第64頁)；復於原審審理時結證稱：
104年1月9日18時41分許，伊沒有販賣1000元的海洛因1包給何淑岱，伊只有接電話，這次賣的海洛因是柯旻志的，也是柯旻志去交付海洛因給何淑岱，1000元是柯旻志收去的，不是交給伊，伊所接聽的電話是廖柳惠打的，廖柳惠是要購買海洛因等語（見原審卷第204頁）；另於本院審理時亦結證稱略以：104年1月間，伊與柯旻志為同居之男女朋友，卷附之104年1月9日17時11分41秒之通訊監察譯文是廖柳惠與伊之通話，廖柳惠說她要找柯旻志，之後伊就將電話交給柯旻志，由他們去通話，伊知道廖柳惠是打來要買毒品，譯文中的「便當」就是指海洛因，並有約定當日6點半過來拿海洛因，廖柳惠她們也有依約定的時間到伊等住處樓下，由柯旻志將重約0.1公克的海洛因以小夾鏈袋包裝，外面再以衛生紙包起來送下樓，伊沒有一起下樓，廖柳惠是跟何人一起來伊並不清楚，伊當時認為是何淑岱要買海洛因，因廖柳惠本身並沒有在施用毒品，伊可以確定當日廖柳惠她們有前來交易毒品，因柯旻志隔天就被抓了等語（見本院卷第123至129頁）。
２、證人何淑岱於警詢時證稱略以：廖柳惠於104年1月9日17時11分，撥打行動電話給李心茵、柯旻志是要幫伊聯絡購買毒品海洛因，當日18時41分許廖柳惠開車載伊○○里鎮○○路○段○○○號1樓前，由柯旻志將以衛生紙包住之1包毒品海洛因交付給廖柳惠，過程中伊有在場，是伊要購買施用的，後於21時廖柳惠將當日購買海洛因之1000元拿至他們租屋處交付給柯旻志，該1000元是伊出資的；伊知道李心茵及柯旻志有在販賣毒品，伊等之前就認識，監聽譯文中所稱「便當」是指毒品海洛因等語（見警卷二第52至56頁）；復於偵查中亦結證略以：104年1月9日是伊叫廖柳惠打電話給李心茵及柯旻志，因伊要向他們購買毒品海洛因，通訊監察譯文中之「便當」就是海洛因，是伊叫廖柳惠跟李心茵與柯旻志這樣說，廖柳惠不知道「便當」的意思就是海洛因，當天何時拿到海洛因、拿多少錢伊忘記了，伊於警詢中所稱當天是於18時41分許，廖柳惠開車載伊○○里鎮○○路○段○○○號1樓前，由柯旻志用衛生紙包著一包海洛因交給廖柳惠，這次買1000元海洛因沒錯等語（見104偵字第2383號卷第54至55頁）；另於原審及本院審理時亦均再次結證肯認卷附之104年1月9日17時11分41秒許通訊監察譯文中之「便當」即是指海洛因無訛（見原審卷第124頁背面、第175頁背面）。
３、證人廖柳惠於偵訊中結證稱：伊是以開計程車為業，0000000000號行動電話是伊所有，何淑岱是搭計程車的客人，伊有把前揭行動電話借給何淑岱，104年1月9日伊有搭載何淑岱去買毒品，是載她到埔里街上，是她叫伊載她過去會面的地點，她就下車了等語（見104偵字第2784號卷第29頁）；復於原審審理時結證稱：伊不曾施用或接觸毒品，何淑岱是伊開計程車的客人，104年1月9日17時11分41秒之通訊監察譯文是何淑岱請伊幫她打的，打完電話後有去找李心茵，當時伊把她載到埔里高工那邊，她就下車了，之後返回車上後，伊就載她回家，李心茵的住處就是在埔里高工附近，伊是載何淑岱過去，她有下車與人接洽，過程伊不清楚，伊都坐在車上，東西和錢都不是交給伊，伊並沒有經手，當天晚上9點伊有再載何淑岱過去等語（見原審卷第129至132頁）。
４、再者，證人廖柳惠亦確有於104年1月9日17時11分41秒許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打共同被告李心茵所有之0000000000號行動電話通話乙節，有臺灣南投地方法院104年聲監字第000001號通訊監察書核准對共同被告李心茵所持用之0000000000號行動電話通訊監察之監聽譯文1份可按（見104他字第52號卷第254至257頁），且經原審當庭勘驗該次通訊內容為：
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A ：（女生聲音）喂。
B ：（女生聲音）喂。
A ：恩。
B ：ㄟ你幫我問哥好不好？
A ：怎樣？
B ：你跟他講說我錢掉啦，先過去拿便當，晚2 天給他，最晚2 天，最快一天。
A ：你等一下。A1：（男生聲音）喂。
B ：喂，哥哥喔。A1：ㄟ。
B ：那個，我錢掉啦，我想過去買便當，呀可是可以晚1 天，最快一天，最晚2 天給你嗎？A1：恩…多少…掉多少。
B ：1個…哈…A1：要1 個嗎？
B ：對呀，1個呀。A1：那…6點半過來拿好不好，6點半再打來好不好？
B ：6點半…好呀好呀。A1：因為…
B ：恩好----------------------------------------------------
有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第174頁反面），而在該次通話中，A（女生聲音）為共同被告李心茵、A1（男生聲音）為被告，而B則為證人廖柳惠，此部分為被告所是認，且經共同被告李心茵及證人何淑岱均證述無訛（見原審卷第175頁），堪認證人廖柳惠於104年1月9日確有受證人何淑岱委託而與共同被告李心茵及被告柯旻志聯繫通話之事實。
５、雖上開通話內容並未明確提及交易毒品之名稱，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在；而本件共同被告李心茵及證人何淑岱均已證述該等談話內容即係聯繫交易毒品海洛因事宜，業詳如前述，證人何淑岱復於原審審理時亦曾明白證稱該次通話是要向被告柯旻志、李心茵購買毒品海洛因、「便當」是指毒品海洛因等節（見原審卷第175頁背面），自堪據此通訊監察譯文為不利於被告之認定。再者，證人何淑岱自承其確有施用毒品海洛因乙節（見本院卷第140頁背面），足見其確有購買毒品海洛因之動機及需要；且本件係因警據報報請檢察官向原審法院聲請核准通訊監察，復依通訊監察結果傳訊證人何淑岱為證，此有前揭卷證資料可資佐證，足認證人何淑岱亦無從因證述被告販賣毒品乙節，而得獲減輕或免除其刑之寬典，其當無刻意設詞誣陷被告之理。此外，共同被告李心茵迭於警、偵訊中及原審與本院審理時均坦承有共同為本件販賣毒品海洛因予證人何淑岱之犯行，其既已反於自身利益加以自白，而未有規避之舉，則其兼指證被告所涉犯行，並於偵查中及原審與本院審理時均依法具結以擔保其證詞之憑信性，倘非事實，共同被告李心茵實無無端使己罹於販賣第一級毒品之重罪，並甘冒遭偽證罪追訴之風險，而為此損己且不利人之指證；從而，上開證人之證述應信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞，洵堪採信。
（二）被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，且證人何淑岱於原審及本院審理時亦均翻異前詞而為有利於被告之證述，然查：
１、證人何淑岱於原審審理時先改證稱略以：104年1月9日伊有跟柯旻志通話，內容是要跟柯旻志一起買東西，後來因為伊途中遇到警察，就不了了之，沒有跟柯旻志見面，因為伊被通緝，所以用廖柳惠的電話，警詢時伊有提藥，不記得自己講的內容，通訊監察譯文中之「便當」是指海洛因，伊是要找李心茵與柯旻志一起合資購買毒品海洛因，但後來廖柳惠沒有載伊去李心茵哪裡，柯旻志當日並沒有以衛生紙包1包海洛因交給廖柳惠，廖柳惠也沒有在當日21時許拿1000元去交給柯旻志，警詢時伊在提藥，偵查中可能是伊記錯了等語（見原審卷第122頁反面至第126頁）；嗣經原審當庭勘驗前揭104年1月9日17時11分41秒許之通話內容後則改證稱：104年1月9日這通電話是伊叫廖柳惠打的，「便當」是指毒品海洛因，伊要向柯旻志、李心茵買毒品，因為伊錢掉了，要晚一點再給錢，「一個」是指1000元，「六點半過來拿」是指晚上6點30分去拿毒品海洛因，應是過去柯旻志、李心茵住處，當天伊有過去，但是沒有拿到海洛因，因遇到警察臨檢等語（見原審卷第175反面至177頁）；另於本院審理時則先證稱略以：104年1月9日17時11分41秒許之通訊監察譯文是廖柳惠幫伊打電話給李心茵與柯旻志，要請柯旻志幫忙買便當，當天伊好像沒有到李心茵與柯旻志之租屋處與他們見面，時間太久了，沒有印象了等語（見本院卷第136至138頁）；復經本院提示證人何淑岱之偵訊筆錄，質以其為何於偵訊中證稱「便當」是指海洛因？其先證稱：因伊當時在提藥等語（見本院卷第140頁背面），經本院再質以偵訊時距其入監已近4個月，理應無毒癮發作之情事，其方改證稱：「便當」是指海洛因，該次通話是要與柯旻志一起合資購買海洛因，但當天伊等並沒有遇到，因伊當時被法院拘提，遇到臨檢、警察，伊就趕快跑了，當時是幾點伊忘記了，時間太久了，伊記不起來了等語（見本院卷第140頁反面至第141頁），足徵證人何淑岱上開翻異之證詞前後反覆不一，且有故為迴護被告之情，已難遽信。
２、佐以證人廖柳惠於偵訊中及原審審理時均已結證稱其於本件案發當日確有搭載證人何淑岱前至被告與共同被告李心茵之住處，證人何淑岱並有下車與人接洽等節，已詳如前述，且其迭於警、偵訊中及原審審理時均全然未提及其搭載證人何淑岱時曾因遇警臨檢而折返之情，堪認證人何淑岱嗣翻異證稱案發當日因遇警臨檢而未前至被告住處乙情，顯屬不實。又證人何淑岱雖證稱卷附之前揭通訊監察譯文係其欲與被告一起合資購買毒品海洛因云云，然經原審當庭勘驗該次通話內容結果，並未有何表示欲合資購買毒品之對話，反係直接表示「先過去拿便當（即海洛因）」、「我想過去買便當（即海洛因）」等語，業如前述，且被告及共同被告李心茵亦全然未供稱該次通話係欲合資購買毒品乙節，足見證人何淑岱此部分證述亦非實在。再者，經原審當庭勘驗證人何淑岱之警、偵訊錄音錄影光碟結果，證人何淑岱於警詢中並無毒癮發作之反應，且其於警、偵訊中證述之意旨亦核與筆錄之記載大致相符；雖於警詢中警員有先對證人何淑岱告以共同被告李心茵證述之要旨，然證人何淑岱亦確證述有共同被告李心茵供承之向其與被告購買毒品海洛因1小包之事實，並自行證稱該包毒品海洛因係其要購買施用，價金亦是其所出資等節，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第166至169頁、第171至173頁），要難認證人何淑岱於警、偵訊中之證述有何因毒癮發作，或記憶不清而為不實證述之情事，益徵證人何淑岱上開翻異之證述顯均非實在，不足採信，是被告及辯護人以證人何淑岱此部分不實之證述辯稱被告確無本件販賣毒品海洛因予證人何淑岱之犯行云云，自亦無足憑採。
３、雖辯護人另以卷附之被告與共同被告李心茵所持用之2支行動電話之通訊監察譯文，並未有證人何淑岱於案發當日下午6時30分許或6時41分許前後有再與被告2人聯繫之相關譯文，而認證人何淑岱前揭證述案發當日並未前往交易毒品一節應堪採信，共同被告李心茵所證述案發當日確有交易本件毒品乙情並非屬實云云；惟共同被告李心茵於本院審理時已明白結證稱：案發當日廖柳惠與何淑岱到伊與被告之租屋處後，應有先打電話通知柯旻志她們到了，但此部分記憶伊並不是很清楚，因當時伊等住二樓，要先通知才會下樓，而當時伊等有好多支電話，不只被監聽這兩支電話，所以她們也有可能是打別支電話，伊肯定當天她們有來，因柯旻志確實有拿著一包1千元的東西下樓，且隔天柯旻志就被抓了，所以伊有特別深刻的印象等語（見本院卷第127頁背面至第129頁），足見共同被告李心茵就本件交易前證人何淑岱究有無再次聯繫？以何方式聯絡？等細節均有記憶不清之情事，佐以證人吳惠美確曾於警詢中證稱被告與共同被告李心茵除上開2支行動電話外，尚有持用其他電話乙節（見104他字第52號卷第14頁），已難僅因卷附之通訊監察譯文無證人何淑岱與被告於案發當日下午6時30分許或6時41分許之相關聯絡譯文，即遽認證人何淑岱於案發當日並無前至被告住處交易毒品乙情；況證人廖柳惠於偵訊中及原審審理時均已明白證述案發當日確有搭載證人何淑岱前至被告住處一節，已如前述，參以證人廖柳惠所持用之0000000000號行動電話於同日下午8時6分許尚有撥打被告持所用之0000000000號行動電話與共同被告李心茵聯繫稱：「A：喂。B：現在過來這裡，過來店裡。A：好好。B：好。」，有卷附之通訊監察譯文可按（見104他字第52號卷第330頁），而共同被告李心茵於本院審審理時雖因記憶不清而無法證述此次通話目的為何？然其已明白證稱「店裡」就是指其與被告共同租屋處乙節（見本院卷第135頁），是證人何淑岱於案發當日委由證人廖柳惠與被告2人聯繫購毒事宜後，亦非全然無再次聯繫表示要見面之通話，實無從以辯護人此部分所辯即遽為有利於被告之認定。至辯護人另以被告於案發當日下午5時27分許即曾與證人何淑岱通話明確表示拒絕之意，證人何淑岱當無再於同日前至被告住處之必要云云，然觀諸證人何淑岱於同日下午5時27分33秒，以其所持用之0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話與被告通話之內容為：「B：喂！哥。A：恩。B：還要多久？可以快一點嗎？A：他很慢才會過來。我這剩一點點。B：是喔。因為我剛跟你情形一樣啊。A：我剛才也是一樣啊。我有扣他快一點來，好不好！不是我不要給你。
B：好。」，有卷附之通訊監察譯文可按（見104他字第52號卷第260頁），該次通話顯係證人何淑岱委由證人廖柳惠與被告2人聯繫交易事宜後，因希望能提早交易，而自行去電要求，被告向證人何淑岱解釋因其僅剩一點，已打電話要求上手快一點前來，並非其不願早一點交易等情，辯護人以此通話內容而認被告已明確表示拒絕之意，進而認證人何淑岱自無再至被告住處交易毒品云云，顯屬無稽，附此敘明。
４、另共同被告李心茵雖未親自參與證人廖柳惠與被告之通話，亦未隨被告下樓與證人何淑岱進行毒品交易，然經原審勘驗證人廖柳惠於104年1月9日17時11分41秒許代證人何淑岱撥打電話予被告及共同被告李心茵聯繫之通話內容可知（詳如前述），證人廖柳惠已先向共同被告李心茵表示欲請其幫忙詢問被告，其錢掉了，可否先前去購買毒品海洛因，晚1、2天再交付價金等節，嗣共同被告李心茵雖直接將電話轉交予被告與證人廖柳惠洽談，然所談內容亦與證人廖柳惠欲委請共同被告李心茵代為詢問被告之內容大致相符，且被告於本院準備程序時已自承其與證人廖柳惠此次通話時，係與共同被告李心茵在一起乙情（見本院卷第90頁背面），是縱共同被告李心茵未親自參與通話，其亦在場見聞被告與證人廖柳惠通話之過程，則其綜合其親自與證人廖柳惠通話之內容與在場見聞被告與證人廖柳惠通話之過程，而可確知被告與證人廖柳惠此次對話即係洽談交易毒品海洛因事宜，實符常情；況其嗣亦確有親自見聞被告有拿取1000元毒品海洛因下樓交易乙情，業據其於本院審理時結證明確，是共同被告李心茵依憑其上開親自經驗或見聞之事證述被告有本件販賣毒品海洛因等事實，自得採為認定被告本件犯罪之依據，殆無疑義。至共同被告李心茵固曾於偵查中供稱：該次是柯旻志所販賣，伊只是幫忙接電話，伊有幫柯旻志拿1小包海洛因給廖柳惠、何淑岱等語（見105年偵緝字第14號卷第46至47頁），惟共同被告李心茵除本次犯行外，尚有被訴其他單獨販賣海洛因予證人何淑岱（由證人廖柳惠聯絡）之犯行，其顯有可能因混淆各次交易毒品之細節，致為錯誤之陳述，要無從僅因其曾為不一致之陳述即遽認其所指證全然不可採；況其於本院審理時經辯護人詰問何以確認被告於本件案發當日確有拿毒品下樓交易？其證稱：因為1月10日（即本件案發隔日）他就被抓了等語（見本院卷第129頁），顯見共同被告李心茵於審理中係依憑其特別深刻之記憶而為證述，衡情應較與事實相符，而堪採信。
５、至被告於本院審理中仍堅稱其與證人廖柳惠此次通話內容確係要委請其幫忙購買便當云云，然證人何淑岱已明白證稱該次通話中所提及之「便當」係指毒品海洛乙節，業詳如前述；參以證人何淑岱另兩次委由證人廖柳惠撥打電話向共同被告李心茵購買海洛因時之通訊內容，亦均係以「1個小的」、「滷肉飯」、「2個」等語作為購買海洛因及數量之暗語，此有原審法院104年度投地聲監字第1號通訊監察譯文可佐（見104他字第52號卷第257頁），且衡諸常情，購毒者與販毒者間之交易聯絡，通常會使用一定之暗語作為溝通，是在本件之通訊內容，自應係以同一模式進行，始合於一般交易習慣；況且，依據該次通訊監察譯文所示，證人廖柳惠係於當日下午5時11分許即致電要求被告購買便當，然被告卻要求證人廖柳惠於下午6時30分再打電話過去聯絡，而便當乃國民食物並非稀有物，大街小巷均可購買，證人廖柳惠大可自行搭載證人何淑岱前往購買新鮮便當，何以需特別委請被告購買，甚需等待逾1小時以上方得前來拿取？被告所辯顯悖於常情，要難採信。
６、綜上，證人何淑岱嗣翻異之證述並非實在，要難憑採；被告所辯則顯有違常情，亦無足採，而辯護人前揭所辯又均無從資為有利於被告之認定，從而，被告確有於上開時、地，與共同被告李心茵共同販賣毒品海洛因予證人何淑岱乙情，洵堪認定。
（三）按販賣海洛因均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查本件被告所為販賣毒品犯行，雖因被告矢口否認犯行，且因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從獲悉其原取得毒品之確實重量、純度及價格，亦無法察知販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品海洛因所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告確有販賣海洛因予證人何淑岱之事實，業據本院認定如前；參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，被告與證人何淑岱並非至親，而該次毒品交易又屬有償行為，苟無利得，衡情被告當無甘冒重典，而與證人何淑岱相約交易毒品之理，堪認被告本件販賣毒品海洛因之行為應有營利之意圖，亦堪認定。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有上開販賣第一級毒品海洛因予證人何淑岱之犯行，堪予認定，自應依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：
（一）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品海洛而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共同被告李心茵就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）被告前於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第540號判決判處有期徒刑7月，並經本院以96年度上訴字第2445號判決駁回其上訴而確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，而經臺灣南投地方法院以97年度聲減字第54號裁定減刑為有期徒刑3月15日確定（第①案）；又於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第1320號判決分別判處有期徒刑1年、7月確定（第②、③案）；復於同年間，因贓物案件，經臺灣南投地方法院以96年度埔刑簡字第315號判決判處有期徒刑4月確定（第④案）；再於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第1324號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定（第⑤、⑥案）；上開第②至⑥案，嗣經臺灣南投地方法院以97年度聲字第708號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年確定（下稱甲案）；其另於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第825號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙案）。其於97年3月31日入監執行第①案，並接續執行甲案及乙案，至100年7月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄101年6月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑與無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。查被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，僅為一己經濟之利益，而販賣第一級毒品，固應嚴予非難，然其經查獲之販賣次數僅有1次，對象僅1人，所得為1000元，獲取之利益尚微，所致毒品散播之損害尚非鉅，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，而被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，本件被告倘科以最輕之無期徒刑，相較其犯罪情節，仍屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並與前揭因累犯而加重（除死刑、無期徒刑部分不得加重外）部分依法先加重後減輕之。
（四）原審以被告犯販賣第一級毒品罪罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第28條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告明知海洛因係戕害人身心之第一級毒品，為貪圖不法利益，竟為上開販賣第一級毒品犯行，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，而毒品嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，所為實屬可責；另兼衡其販賣之對象為1人、次數尚非甚多及其與共犯間之犯罪分工等情節，復參酌其國中畢業之智識程度，小康之經濟狀況（見警卷二第9頁受詢問人欄）等一切情狀，量處有期徒刑15年6月；另敘明未扣案之交易毒品所得1000元，屬於被告犯販賣第一級毒品罪之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告及辯護人上訴意旨仍執前詞辯稱被告並無販賣第一級毒品海洛因之犯行云云，惟被告及辯護人前揭辯解及上訴不足採之理由，業據本判決於理由欄二予以分項論駁，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明法 官 簡 璽 容上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 106 年 3 月 29 日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。