臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第194號上 訴 人即 被 告 陳明坤上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第493號中華民國104年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第4260號、103年度偵字第1636號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
陳明坤犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附圖一編號D、E、F、G、H、I所示之鐵皮屋、帆布屋、浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門之工作物均沒收。
犯罪事實
一、陳明坤前於民國98年間，因違反水土保持法及竊佔等案件，經臺灣南投地方法院以98年度審聲字第733號裁定應執行有期徒刑9月確定；又於100年間因竊佔案件，經臺灣南投地方法院以100年度易字第222號判決判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第500號判決駁回上訴確定，於101年7月6日入監，至102年5月1日因縮短刑期執行完畢出監。緣南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）係國有土地，使用分區為山坡地保育區，陳明坤於78年1月25日向無租賃權之吳溪雄（已死亡）購買後持續占有使用，並陸續於97年8月26日前某時在系爭土地上興建附圖一編號A、B所示之鐵皮屋，於100年間某時在系爭土地上興建附圖一編號E所示之帆布屋，於101年2月16日前之101年間某時在系爭土地上興建附圖一編號D所示之鐵皮屋供己居住使用（陳明坤被訴於101年間占用附圖一編號D、E所示之鐵皮屋、帆布屋等違反水土保持法第32條第4項、第1項前段規定部分，已經原審判決免訴，未經檢察官上訴而確定）。而附圖一編號A、B所示之鐵皮屋，則因陳明坤與普羅明股份有限公司（法定代理人黃勁璋）間債權債務關係，嗣經法院判決確定及執行，而為該公司取得所有，並經法院於98年1月6日辦理點交，陳明坤因自100年4月20日起至同年月29日前之某日，擅自竊佔系爭土地上之門牌號碼南投縣○里鎮○○里○○路○號建物，經黃勁璋提起竊佔告訴，經法院判處有期徒刑10月確定後，於101年7月6日入監服刑，至102年5月1日縮短刑期執行完畢出監。詎陳明坤明知系爭土地係國有土地，使用分區為山坡地保育區，竟意圖為自己不法利益，未經國有財產署中區分署南投辦事處（下稱南投辦事處）之同意，於102年5月1日出監約一星期後，復回到系爭土地，使用系爭土地上附圖一編號D、E所示之鐵皮屋及帆布屋，供己居住，續於同年10月間設置附圖一編號G、H、I所示之浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門，阻止他人任意進出，並續於103年5月23日起至104年9月18日間某日搭蓋附圖一編號F所示之帆布屋，而占用系爭土地，惟尚未造成水土流失之結果。嗣因南投縣政府施作護岸崩塌之工程，而須使用系爭土地，而悉上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳明坤經本院合法傳喚無正當理由不到庭，惟其於原審固坦承附圖一所示編號D、E、F、G、H、I所示之鐵皮屋、帆布屋、浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門均為其所搭蓋、設置，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：我認為就這塊土地我是合法使用云云（見原審卷第29頁）。
二、經查：㈠系爭土地係國有土地，使用分區為山坡地保育區等情，有土
地建物查詢資料、土地登記公務用謄本（地號全部○○里鎮○○段○○○○○○○○○○號、行政院農業委員會水土保持局103年10月21日水保監字第0000000000號函在卷（見警卷第13頁、102偵4260卷第33頁、原審卷第23頁）可稽，又被告於原審審理期間對於其有在系爭土地上，搭蓋附圖一編號A、B、D、E、F所示之鐵皮屋、帆布屋，並有在系爭土地上，設置附圖一編號G、H、I所示之浪板圍籬、鐵絲網圍籬、鐵板大門等工作物，而上開附圖一編號A、B所示之鐵皮屋，已於97年8月26日依臺灣南投地方法院95年度執字第8911號不動產權利移轉證書移轉予債權人普羅明股份有限公司（代表人黃勁璋）所有，並經臺灣南投地方法院於98年1月6日辦理點交，被告於102年5月1日出監後約一個星期，復回到系爭土地上使用除附圖一編號A、B所示鐵皮屋外之範圍等事實並不爭執（見原審卷第29頁反面、149頁），復經證人即南投辦事處人員鄭怡庭於警詢、偵訊及原審審理時（見警卷第7至10頁、103偵1636卷第14頁正反面、原審卷第47至48頁），及證人即附圖一編號A、B所示鐵皮屋所有權人普羅明股份有限公司之代表人黃勁璋於偵訊及原審審理時（見102偵1957卷第22至24頁、原審卷第80頁反面至82頁）均證述明確，復有南投縣埔里鎮地籍圖查詢資料、土地勘清查表103年3月20日照片、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處（現改制為國有財產署中區分署南投辦事處）98年5月8日台財產中投一字第0000000000號函、地籍圖謄本、會勘現場照片、國有土地勘（清）查表-使用現況略圖等資料附卷（見警卷第14至
15、20至21頁、102偵4260卷第17至23、35至37、46頁）足憑，故此部分之事實，均堪予認定。
㈡本件附圖一編號A、B所示之鐵皮屋，業已移轉與普羅明股份
有限公司，已如上述，而證人黃勁璋於另案之告訴狀中亦僅提到被告於附圖一編號A、B所示之鐵皮屋前面有另外搭建鐵皮屋，並未敘及被告有使用附圖一編號A、B所示之鐵皮屋，此有證人黃勁璋之告訴狀1份在卷（見102偵1957卷第12至14頁）足憑，亦與被告上開所不爭執者相符，因此本院認被告於102年5月1日出監後，並未使用附圖一編號A、B所示之鐵皮屋；至附圖一與偵查中承辦檢察官於103年5月23日囑託南投縣埔里地政事務所所繪製之土地複丈成果圖（下稱附圖二）經比對後，前者明顯多出附圖一編號F所示之帆布屋，原審於104年9月18日即上開附圖一之複丈日期前往現場履勘時，被告當時已未使用系爭土地，此有被告所留其該時所居住地址1紙（見原審卷第119頁）可憑，可知附圖一編號F所示之帆布屋，當係103年5月23日後，104年9月18日前所搭蓋，且被告於原審審理時於審判長訊問系爭土地是否全部都是其使用時，被告亦供述：我有權使用的部分就是扣掉黃勁璋8911執行命令房子的範圍，其餘的都是我在使用等語（見原審卷第149頁），可知系爭土地既為被告全部使用，則附圖一編號F所示之帆布屋應為被告於上開期間內所搭蓋，而同屬被告於102年5月1日出監約一星期後所使用之部分，均先予敘明。
㈢被告雖以前開情詞置辯，然系爭土地自96年7月3日起所有權
人即登記為中華民國而為國有土地乙情，有系爭土地之土地登記公務用謄本1份在卷可憑，復參以南投分處96年12月7日台財產中投三字第0000000000號函（受文者：陳明坤，下稱1030號函）之內容，其主旨欄為：「臺端無權使用本局經管之南投縣○里鎮○○段○○○○○號國有土地，請即停止使用並於97年1月31日前繳納使用補償金新台幣41,460元。」等情，亦有上開1030號函1份附卷（見警卷第19頁）足憑，且被告於103年4月29日警詢時亦供稱：「（依據國有財產署中區分署南投辦事處正式行文（103年4月10日台財產中投三字第00000000000號函、103年3月13日台財產中投三字第00000000000號函及96年12月7日台財產中投三字第0000000000號函）通知你應即停止使用行為，並騰空地上物返還土地，並繳納使用補償金，你是否知道？有無收到通知？）我今年的公文均不知道也沒有收到通知。我96年間公文有收到也有繳納使用補償金。」等語（見警卷第3至4頁），顯見被告應自96年收到上開1030號函後即已知悉其並無使用系爭土地之權利。復被告於同日警詢時亦自承其曾於98年4月30日向南投分處申請承租系爭土地，但是南投分處沒有核准我承租土地，只通知辦理部分分割更正為丙種建築用地等語（見警卷第3頁），而證人鄭怡庭於警詢時證稱：陳明坤未向我們辦事處申請承租系爭土地國有土地使用；於偵查時亦證稱：經過我們清查，占用人沒有合法使用土地的權利等語（見警卷第9頁、103偵1636卷第14頁反面），則被告既自承於96年有收到國有財產署通知其停止使用之函，而其亦未與南投分處間有成立使用系爭土地之租賃契約或其他合法使用之法律關係等情，業如前述，則被告於102年5月1日出監約一星期後，復至系爭土地使用其上附圖一編號D、E、F、G、H、I所示之鐵皮屋、帆布屋、浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門，自屬非法占用系爭土地無疑。
㈣被告雖辯稱其有繳納國有土地使用補償金等語，而此節固亦
經證人鄭怡庭於偵查時證稱：陳明坤有繳使用補償金，但只有繳到97年12月而已等語（見103偵1636卷第14頁反面），然該補償使用金之性質，應係被告先前因未與南投分處成立租賃或其他合法使用之法律關係，係屬無權使用，因而係無法律上原因而使用國有土地，獲得相當於租金之利益，致國有土地權益受損，依民法第179條不當得利法則，故須返還使用期間所受利益，此可參上開1030號函之說明欄：「臺端無法律上之原因而使用國有土地，獲得相當於租金之利益，致國有土地權益受損，依民法第179條不當得利法則，應負返還使用期間所受利益之義務」亦可得知，並且證人鄭怡庭於原審審理時證稱：「（你們之前是否有發給被告說要徵收每年的補償金？）有。」「（這個補償金是針對哪個部分？）針對被告占用系爭土地國有土地不當得利來收取補償金。」、「（補償金的性質是否同意被告使用？）不是。」等語（見原審卷第46頁正反面），益徵該使用補償金並非表示只要被告繳納使用補償金即可繼續使用，僅係依法律規定被告須返還先前無權占用期間因免付租金所受之利益甚明，況依上開1030號函文所示，被告所繳納之使用補償金為返還不當得利之利益，已如上述，此為依民法第181條規定所為之程序，並不影響被告犯罪行為之成立，故被告此部分所辯，自不足採。
㈤至證人即為被告辦理系爭土地登錄之游松男於原審審理時固
證稱：「（你辦理登錄是登錄什麼？）這塊地原來未登錄，地政事務所沒有資料，我幫他辦登錄這塊地的地號、地目、面積。」「（登錄誰為所有權人？）沒有。地政事務所在辦的。農牧用地我聽地政事務所講說這塊地就是未登錄土地跟農牧用地又不同。」「（被告什麼原因要請你幫他登錄這塊土地？）因為有人要合夥跟被告蓋房子，我跟他講說未登錄土地蓋房子不合法，到時候房子蓋起來，人家檢舉你就要拆掉，所以要先登錄，然後再向國有財產署去承購，但是我們後來要去承購的時候，經辦人講說農牧用地不能承購，一定要變更丙種建築用地才能承購，這要經過南投縣政府勘察。」「（提示4260偵卷17頁以下照片，你96年幫被告辦理承購時，哪些已經蓋好了？〈提示〉）鐵皮屋的部分我忘記了。帆布屋早就有了。鐵門跟圍籬早就有了。何時開始有的我忘記了。」「（提示偵卷4260號卷第18頁下方照片，你去辦理承購時，是房屋先興建才去承購還是承購之後才蓋的？〈提示並告以要旨〉）照片後方的房子在921之前就有了，且在申請補助了。後面那一棟在921之前就有了，但是我不知道什麼時候。但是前面的鐵皮屋、鐵門、圍牆也是很早就有了，但是我不記得是什麼時候。」等語（見原審卷第49頁正反面）。然系爭土地登記日期係96年7月3日、登記原因為第一次登記乙節，有系爭土地之土地登記第二類謄本1份在卷足憑，且證人游松男亦稱因未登錄土地興建房屋，若有人檢舉即須拆除，故須先登錄，再向國有財產署承購，由此可知，證人游松男應知系爭土地辦理登錄後係登記為國有土地，否則何須於登錄後，再向國有財產署承購，且被告與南投分處未成立合法使用系爭土地之法律關係，已如上述，被告確實並無合法使用系爭土地之權利，故其證述自不足採為對被告有利之認定。
㈥又起訴意旨固認為被告於101 年間某日於為法院強制執行之
建物（即附圖一編號A、B所示）前，搭蓋鐵皮建物及帆布屋（即附圖一編號D、E所示）；又於102年10月間某日，在系爭土地上，設置綠色鐵門及鐵絲圍籬（即附圖一編號G、H、I所示），因而認被告係構成2次在公有山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。惟查水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。本件被告前因竊佔案件於101年7月6日入監服刑，至102年5月1日出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷（見原審卷第14頁、本院卷第36頁正反面）可憑，則被告既因竊佔案件而於101年7月6日入監，揆諸前開說明，其101年7月6日前於系爭土地上占用之行為即因入監執行而在時間上中斷其行為，是本案應就其出監後即102年5月1日之後復回至系爭土地之重行占用行為而為論罪科刑（被告於入監前之占用行為，已經原審判決免訴確定），又檢察官雖僅就被告於102年10月在系爭土地上設置附圖一編號G、H、I所示之浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門之占用行為起訴，惟被告既於102年5月1日出監約一星期後即回到系爭土地為占用，其於同年10月間設置上開工作物及自103年5月23日起至104年9月18日間搭蓋附圖一編號F所示之帆布屋，應認係占用行為之繼續實行，揆諸前開說明，屬實質上一罪之繼續犯，而均為檢察官所起訴102年10月間設置上開工作物之起訴效力所及，故本院自得予以一併審究。㈦綜上所述，本案被告顯然知悉其無權占用系爭土地，已如上
述，而其亦未與南投辦事處成立任何租賃或其他民事法律關係，則被告復又至系爭土地重行占用，是本院認被告確有違反水土保持法之主觀犯意。
㈧查系爭土地為中華民國所有、南投分處所管理，並經劃定為
山坡地保育區，屬水土保持法第3條第3款所稱山坡地，亦屬山坡地保育利用條例第3條之山坡地，此有土地登記公務用謄本、行政院農業委員會水土保持局103年10月21日水保監字第0000000000號書函附卷（見102偵4260卷第33頁、原審卷第22至23頁）可查。按任何山坡地在自然環境下因降雨自然因素亦必然發生相當程度之土壤流失現象，在水土保持工程之領域中，稱此等在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地被物未經人為破壞所發生之有限度沖蝕現象為「正常沖蝕」，非屬水土保持法所欲規範之對象；水土保持法所欲掌握之「水土流失」程度，應指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」（或稱「變態沖蝕」），即由於地面之天然被覆物及土結構受人為因素破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。是故水土保持法所欲處罰之犯罪結果「水土流失」，應指行為人之行為，已致山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之「加速沖蝕」狀態。查被告於系爭土地上所搭蓋、設置之鐵皮屋、帆布屋、浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門確有非法占用系爭土地之國有土地，然觀卷附現場照片，並無發現已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，此有現場勘驗照片在卷（見原審卷第111至117頁）可參，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，又本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。由此可知，被告雖已著手實施非法占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。
三、公訴意旨雖認被告未經南投辦事處之同意，於「101年間某日」，搭蓋如附圖一所示編號D部分之鐵皮屋（45平方公尺，於附圖二係編號B，59平方公尺）、編號E部分之帆布屋（22平方公尺，於附圖二係編號A）供己居住，而占用1271地號土地81平方公尺一節。惟查，被告於100年4月20日出監後至同月29日13時50分許前之某日，趁普羅明股份有限公司無人看守之際，竊佔1271地號土地上如附圖三所示編號C之神明廳（39平方公尺）、編號F之房間（37平方公尺）、編號G之廁所（23平方公尺）及編號K砂輪機所在之鐵皮廠房（461.67平方公尺），並將其私人家具、神明廳設備、床鋪蚊帳、衣服、椅子、廚具、盥洗用具、電鍋、充電器、泡麵2箱、砂輪機、狗籠及所飼養之犬隻等物品先後搬入使用，而為檢察官起訴竊佔之案件，業經臺灣南投地方法院以100年度易字第222號判決判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院於101年5月18日以101年度上易字第500號判決駁回上訴確定，其因該案於101年7月6日入監，至102年5月1日因縮短刑期執行完畢出監等情（下稱前案），業經原審、本院均依職權調閱該案全部卷宗核閱無訛。前案雖僅就被告竊佔附圖三編號C所示之神明廳（39平方公尺）、編號F所示之房間（37平方公尺）、編號G所示之廁所（23平方公尺）及編號K所示砂輪機所在之鐵皮廠房（461.67平方公尺）而為認定，並未認定被告有竊佔系爭土地全部，惟被告係於78年1月25日向無租賃權之案外人吳溪雄購買系爭土地，並持續占有中，此有被告提出本院89年度上易字第368號刑事判決書、吳溪雄全戶戶籍謄本、臺灣電力公司南投區營業處書函等件（見本院卷第7至16頁）為證，堪認被告自向吳溪雄購買系爭土地後，全部均在其使用範圍內，前案雖僅取得附圖一編號A、B所示鐵皮屋所有權之普羅明股份有限公司法定代理人黃勁璋提出竊佔之告訴，未經系爭土地之管理者即國有財產署提出告訴，以致前案並未再審酌被告占用系爭土地後是否興建其餘工作物乙節，然此並無礙被告早自78年1月25日向案外人吳溪雄購買系爭土地後，即業已使用系爭土地全部之事實。至附圖一編號E所示帆布屋之興建時間，被告於原審自訴狀及審理時均供稱：係因普羅明股份有限公司前開案件執行後，因沒有房屋住所以蓋了帆布屋居住（見原審卷第129、148頁），附圖一編號D所示之鐵皮屋則係101年間由其姊妹集資搭蓋鐵皮建物供其居住（見原審卷第129、148頁），與證人黃勁璋於原審審理時證稱：當初法院點交（點交時間為98年1月6日）給我時還沒有白色鐵皮屋（即附圖一編號D所示），當初點交給我時，除了前案複丈成果圖L以外部分，全部都是（按其所稱前案複丈成果圖編號L，即附圖三編號L，亦即原審審理時委託南投縣埔里地政事務所製作土地複丈成果圖之附圖一編號E、檢察官偵查中委託南投縣埔里地政事務所製作土地複丈成果圖之附圖二編號A），100年11月份地政測量時，已經有黑色帆布屋（即附圖一編號E所示），但是沒有白色鐵皮屋（即附圖一編號D所示），黑色帆布屋先蓋，過了1、2年才蓋白色的小的那棟，房子很小（見原審卷第81頁正反面），及證人即製作附圖三所示土地複丈成果圖之證人魏英明於原審審理時亦證稱：我所製作附圖三編號L部分，就是附圖二編號A部分，當時沒有量到附圖二編號B所示鐵皮屋部分，100年11月15日測量時有無該鐵皮屋我不太有印象了，現況測起來有顯示就會製作成果圖（見原審卷第79頁反面至80頁）等情相符；再參以前案法官100年11月15日履勘時委請地政所製作附圖三之土地複丈成果圖上即已有編號L所示之帆布屋（即附圖二編號A、附圖一編號E所示），並無附圖二編號B、附圖一編號D所示之鐵皮屋，顯見被告及證人黃勁璋、魏英明均供證稱：附圖一編號E所示帆布屋係在100年間即已興建，附圖一編號D所示鐵皮屋係在101年間才興建等語係為真實，以致前案法官100年11月15日履勘現場時尚無從委託地政測量到附圖一編號D所示鐵皮屋，應堪認定。至附圖一編號D所示鐵皮屋，依被告於原審所供，係於101年間所興建，並未特定其興建時間，雖於審理時一度供稱：是在101年8月21日入獄之前1個月前蓋的，至於帆布屋則在入獄前差不多2、3個月蓋的（見原審卷第148頁反面），然被告應係於101年7月6日入監服刑，並非101年8月21日，且其所述帆布屋，應係在100年11月15日前案法官履勘現場之前即已存在，故其上開興建附圖一編號D、E所示鐵皮屋、帆布屋之日期顯然記憶有誤，尚非可遽採。又前案法院宣示辯論終結期間為101年2月16日，定期於101年3月15日宣判，被告該案提起上訴後，經本院於101年5月18日以100年度上易字第500號判決以其上訴不合法予以程序判決駁回上訴確定，已經本院調閱前案卷宗查明屬實，被告前案既已判決確定，基於罪疑為有利於認定被告之原則，認定被告應係於101年2月16日前案辯論終結前興建附圖一編號D所示之鐵皮屋，早在前案可得審理之範圍內即已興建，而受前案既判力之所及，自不因前案僅由普羅明股份有限公司就被告竊佔其所有權（附圖三編號C、F、G、K所示）部分提起告訴，即可認被告並未竊佔系爭土地全部。故本院認定被告係於100年間某時興建附圖一編號E所示帆布屋，於101年2月16日前之101年間某時興建附圖一編號D所示鐵皮屋，以上與起訴事實不符之處，均更正如本判決犯罪事實欄所述。而被告被訴於101年間興建附圖一編號D、E所示鐵皮屋、帆布屋等違反水土保持法部分，已經原審判決免訴，復未經檢察官提起上訴，雖不在本案上訴範圍內，僅就被告興建附圖一編號D、E所示之鐵皮屋、帆布屋之時間與原審認定（見原審判決書第15頁）者不同加以釐清，附此說明。
四、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號判決意旨參照）。另按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。查被告上開行為雖同時符合刑法第320條第2項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。查系爭土地屬水土保持法所定之山坡地，已如前述，被告意圖為自己不法之利益，占用系爭土地供己使用，則依上開說明，自應適用水土保持法第32條規定論處。
二、又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決意旨參照）。查被告明知系爭土地係公有之山坡地，且其對該地並無合法之使用權源，不得擅自使用、占用公有山坡地內土地，卻仍在上開時、地，以前揭述方式使用、占用該土地，惟觀之卷內證據資料，尚無證據證明有致生水土流失之結果，已如前述，應屬未遂犯。是核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。
三、又按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯，其占用之行為若在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時，已如前述，本案被告於102年5月1日出監約一星期後復回到系爭土地予以占用，並使用附圖一編號D、E所示之鐵皮屋及帆布屋，又於同年10月間，設置附圖一編號G、H、I所示之浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門，復於自103年5月23日起至104年9月18日間某日搭蓋附圖一編號F所示之帆布屋，均延續其占用系爭土地之犯行，僅占用之形態予以變更（原占用之空地處則增設浪板圍籬、鐵絲網圍籬、鐵板大門、帆布屋等），並未增加占用範圍，或變更占用之地點，僅係繼續地侵害系爭土地之水土保持法益，僅成立單純一罪。
四、另被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行完畢情形，同有上開紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，依法應加重其刑。又被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，已如前述，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
肆、法院之判斷
一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告本案犯行該當刑法累犯之規定，於原審判決主文卻漏未諭知「累犯」，而有未洽；又原審判決主文諭知「如附圖一所示編號D、E、F、G、H、I部分，面積共一百五十六平方公尺土地上之鐵皮屋、帆布屋、浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門等工作物均沒收」，惟與判決書所檢附附圖一編號
D、E、F所示面積之總和不符，且編號G、H、I所示之浪板圍籬、鐵絲網圍籬、鐵板大門均僅記載長度，未有面積之記載，則主文所諭知之上開編號土地共「一百五十六平方公尺」亦與卷內事證明顯不符，而亦未洽；又原審判決犯罪事實欄一倒數第4至5列記載「並續於103年5月23日後至104年9月25日前某日搭蓋如附圖一所示編號F部分」，於理由欄二、㈡第14至16列復記載「可知如附圖一所示編號F部分之帆布屋，當係於103年5月23日後，104年9月18日前所搭蓋」，前後亦有矛盾，而亦未當。被告上訴意旨以其所占有之系爭土地於88年發生921集集大地震，致房屋半倒，接受補助，原本該土地係國有未登錄地，嗣請游松男辦理登記土地手續，於96年地政登記完成，系爭土地早於35年設立戶籍，編有門牌即南投縣○里鎮○○路○號，並於60年6月起即向臺灣電力公司申請用電，被告只因沒房子居住加以修繕，並無如原審判決所言之情事等語，指摘原判決關於有罪部分為不當。惟查，被告雖提出本院89年度上易字第368號刑事判決書、吳溪雄全戶戶籍謄本及臺灣電力公司南投區營業處書函等件為證，然被告於自78年1月25日向案外人吳溪雄購買系爭土地後，其固然已占用系爭土地全部，且未變更其占有地點及範圍，然被告於前案既已於101年7月6日入監執行，業已中斷其佔有行為，則被告自102年5月1日出監後1星期復返回系爭土地予以佔用，自屬另行起意而為另一佔用行為，自非前案既判力所及，至其餘上訴意旨仍無非在爭執其係有權占用一節，雖均為無理由，然原審判決關於有罪部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決有罪部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告明知其無權占用系爭土地，仍為圖私利，無視法令禁制，擅自占用國有土地，犯罪動機、目的均非純正，占用期間非短，仍有部分使用補償金未繳納，迄今仍未自行拆除占用部分並返還予管理單位，暨於原審審理時否認犯行，欠缺悔過之具體態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、末按犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。
此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院96年度台上字第5856號判決意旨參照）。查附圖一編號D、E、F、G、H、I所示之鐵皮屋、帆布屋、浪板圍籬、鐵絲網圍籬及鐵板大門，均尚未移除，而仍存在，應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。
陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章法 官 賴 妙 雲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄中 華 民 國 105 年 5 月 26 日【附錄本案論罪科刑法條】水土保持法第32條：
（第1項）在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
（第4項）第一項未遂犯罰之。
（第5項）犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。