臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第195號上 訴 人即 被 告 蔡文彰上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第318號中華民國104年12月28日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度毒偵字第682號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡文彰前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度毒聲字第181號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於93年8月20日出所，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於93年9月3日以93年度毒偵字第142、598號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第744號判決判處有期徒刑8月確定；於95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以95年度易字第522號判決判處有期徒刑6月確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第25號判決判處有期徒刑9月確定；另因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以96年度投刑簡字第46號判決判處有期徒刑3月確定。上開4罪嗣經臺灣南投地方法院以96年度聲字第237號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，再經該院以96年度聲減字第299號減刑並定應執行有期徒刑9月又15日確定，於96年9月7日執行完畢(此部分不構成累犯)。又於96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第212號判決判處有期徒刑9月，再經本院以96年度上訴字第1450號判決、最高法院以96年度台上字第5000號判決上訴駁回確定，嗣經本院以96年度聲減字第3573號裁定減為有期徒刑4月又15日確定(下稱甲案)；再於97年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度易字第257號判決判處有期徒刑5月確定；因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度易字第224號判決判處有期徒刑6月確定；因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第282號判決判處有期徒刑9月確定；因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第523號判決判處有期徒刑10月確定；上開97年間所犯4案經臺灣南投地方法院以97年度聲字第852號(原審誤為99年度審聲字第78號)裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，並與甲案接續執行，於97年4月21日入監，於99年2月10日縮短刑期假釋出監，於99年9月26日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、蔡文彰復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月17日中午12時左右，在南投縣埔里鎮仁愛公園附近某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日18時(起訴書記載為下午3時，原審誤為8時)左右，在南投縣魚池鄉○○村○○巷00○0號居處，以將海洛因摻水置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因蔡文彰為毒品列管人口，經警於104年6月19日，通知其至警局接受詢問並於同日16時25分左右採集尿液送驗，而其於同日16時56分至17時30分員警製作詢問筆錄時，在有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其涉犯本件施用第一級毒品海洛因犯行前，主動向員警坦承施用海洛因而自願接受裁判，且其尿液送驗結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性、可待因及甲基安非他命之陽性反應，而查獲上情。
三、案經蔡文彰自首暨南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告蔡文彰(下稱被告)對於上揭犯罪事實，於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且其為警所採取之尿液檢體，經送鑑驗結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心104年7月10日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告、南投縣政府警察局集集分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書各1紙在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次(或第3次以上)施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決(最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照)。查本件被告前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度毒聲字第181號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於93年8月20日出所，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於93年9月3日以93年度毒偵字第142、598號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第744號判決判處有期徒刑8月確定；於95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以95年度易字第522號判決判處有期徒刑6月確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第25號判決判處有期徒刑9月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。
被告本次施用第一、二級毒品之時間，雖在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然其於5年內已再犯前開施用毒品等案件，經依法追訴處罰，依上說明，被告本次施用第一、二級毒品之行為自不合於「5年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，應予依法論處。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，均不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其於施用前持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告於96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第212號判決判處有期徒刑9月，再經本院以96年度上訴字第1450號判決、最高法院以96年度台上字第5000號判決上訴駁回確定，嗣經本院以96年度聲減字第3573號裁定減為有期徒刑4月又15日確定(下稱甲案)；再於97年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度易字第257號判決判處有期徒刑5月確定；因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度易字第224號判決判處有期徒刑6月確定；因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第282號判決判處有期徒刑9月確定；因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第523號判決判處有期徒刑10月確定；上開97年間所犯4案經臺灣南投地方法院以97年度聲字第852號(原審誤為99年度審聲字第78號)裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，並與甲案接續執行，於97年4月21日入監，於99年2月10日縮短刑期假釋出監，於99年9月26日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告因其為列管毒品調驗人口，經警依法通知於104年6月19日到南投縣政府警察局集集分局魚池分駐所並於同日16時25分左右採尿，是員警並無確切根據合理懷疑被告涉犯本案施用第一級毒品海洛因犯行，而被告在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其所犯施用第一級毒品海洛因犯行前，即於同日16時56分至17時30分製作詢問筆錄時，明確向員警坦承自首上開施用第一級毒品海洛因之犯行而接受裁判，有被告之警詢筆錄附卷可按(見警卷第6頁)，其所為符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就其施用第一級毒品之犯行部分減輕其刑，並依法先加重後減輕之。至其所犯施用第二級毒品犯行部分，被告於原審明確供稱其於警詢時並未說出自己也有施用第二級毒品甲基安非他命等語(見原審卷第85頁背面)，故就此部分則無依刑法第62條前段規定減輕其刑之餘地。
四、原審認被告上述犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告因施用毒品行為，經觀察勒戒(原審誤認有強制戒治，應予刪除)處分執行完畢釋放，並經刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，再犯本案施用海洛因、甲基安非他命毒品之犯行，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，兼衡其犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、7月之刑，並定應執行刑為有期徒刑1年1月之刑。經核原審認事用法，均無違誤，其量刑復未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，無量刑失當之情形，應予維持。
五、被告提起上訴，雖以其係毒品人口，毒品人口出獄後要列管2年，此2年中不定期通知採尿送驗，其出獄至今5、6年間，不定期採尿送驗不下2、30次，前2、3年間最多次。其是因為作證才被採尿，其出獄後有參加美沙冬替代療法，才沒有出獄後馬上施用毒品。其知道吸毒戕害自己身體健康，吸毒就是不對，本案其在員警還不知情的情況下就說出有吸毒之情形，此算自首，而犯後態度良好。以其所見，一般自首都判刑很輕，施用一級毒品都6個月，二級毒品別人累犯3次才判4個月。本件被告自首，一級判9月、二級判7月，似乎不太合乎比例原則，其尊重一審法官判決，希望二審可以從輕量刑等語，指摘原審判決不當。然查本案原判決已就被告施用第一級毒品之犯行依刑法第62條前段之規定予以減刑，其對被告所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尚難指為違法。被告忽略原審上開已詳細審酌被告各相關之量刑事由而為適當之量刑，以原審經減刑後之量刑仍屬過重執為上訴理由，請求本院從輕量刑，其上訴自無理由，應予駁回。又被告雖曾提出國民年金保險費通知單1紙，主張其係低收入戶，希望有法扶之律師為其辯護等語。然經本院函查結果，被告雖於97年間、100至104年間具有低收入戶資格，但105年度則無此資格，此有南投縣政府105年2月3日府社助字第0000000000號函在卷可查(見本院卷第28至30頁)。被告亦於本院105年3月8日行準備程序時陳稱：因為其女兒已滿18歲，所以申請低收入戶沒有通過，其亦無原住民或中低收入戶身分等語(見本院卷第36頁背面)，是本件顯非強制辯護案件，無為被告指定公設辯護人或律師為被告辯護之必要，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 美 玲法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 105 年 5 月 10 日