臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1176號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 周靖峰上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第615 號中華民國105 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第510 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、周靖峰因需款孔急，經王森平介紹得向陳正寬借款，惟需提供擔保，其明知己並無資力，竟圖利用其母親蔡秀菊所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○○○○號土地及同段369 建號建物，而為下列行為：
㈠先於民國101 年7 月19日，未經蔡秀菊之同意，竊取蔡秀菊
所有之印章及身分證（所涉親屬間竊盜罪嫌未據告訴）後，即基於行使偽造私文書及使公務員登載不實文書之犯意，於同日持該印章至南投縣水里鄉戶政事務所，佯以蔡秀菊代理人之名義，接續在如附表編號1 所示之印鑑登記證明書申請書及委託書上，偽造蔡秀菊之署名及盜蓋先前拿取之印章所形成蔡秀菊之印文如附表編號1 所示，而偽造完成用以表示蔡秀菊委託周靖峰申請印鑑證明之委託書及印鑑登記證明申請書等私文書，同時持向不知情之南投縣水里鎮戶政事務所承辦公務員申請核發蔡秀菊之印鑑證明3 份而行使之，致使並無實質審查權限之該承辦公務員依據印鑑登記辦法第10條之規定，將蔡秀菊以該印章申請登記為印鑑之不實事項，登載於職務上所掌管之印鑑條，又在其所核發之「臺灣南投縣水里鄉戶政事務所印鑑證明」職務上掌管文書內，登載蔡秀菊於101 年7 月19日申請上開印鑑證明之不實事實，足以生損害於戶政機關對於受理印鑑登記、請領印鑑證明等事務管理之正確性，及蔡秀菊之權益。
㈡周靖峰於取得上開蔡秀菊之印鑑證明後，明知蔡秀菊並未同
意或授權以南投縣○○鄉○○段○○○ ○○○○號土地及同段36
9 建號建物為借款擔保，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意、行使偽造私文書、行使使公務員登載不實文書及接續前揭使公務員登載不實之犯意，於102 年1 月初某日，向陳正寬佯稱：願以其母蔡秀菊所有之南投縣○○鄉○○段○○○ ○○○○號土地及同段369 建號建物設定抵押權擔保借款，致陳正寬陷於錯誤，交付其身分證予周靖峰。周靖峰又於
102 年1 月30日，委託不知情之代書王孟君（原名王怡婷）代為辦理將蔡秀菊所有之上開房地設定最高限額抵押權新臺幣150 萬元予不知情之陳正寬，並將上開印鑑證明、蔡秀菊之印章、身分證及陳正寬之身分證交付予王孟君。王孟君復委託不知情之陳宥銘（原名陳明德）辦理抵押權設定登記，陳宥銘遂接續於土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書上，蓋用蔡秀菊之印章，並持上開文件及印鑑證明，向不知情之南投縣水里地政事務所承辦公務員申請，將蔡秀菊所有之房地設定最高限額抵押權150 萬元予陳正寬而行使之，致使水里地政承辦公務員於形式審查後，於同日將此不實事項登載在職務上所掌之土地登記簿公文書，足以生損害於蔡秀菊及地政機關對於土地登記管理之正確性，並致陳正寬誤信蔡秀菊確已提供相當之擔保而具有清償借款之能力而陷於錯誤，因而於設定抵押權之前後陸續交付現金150萬元予周靖峰。
二、案經陳正寬委由張豐守律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦規定至明。本件被告周靖峰對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力於本院準備程序時同意作為證據，而本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第29頁背面、第52頁），核與證人蔡秀菊證稱：不知道被告拿其所有之系爭水里鄉土地建物辦理設定抵押權，遲至103 年
2 月間過完農曆新年才知道此事，其並不同意被告設定抵押權等語（見他字卷第25頁）；證人陳正寬證稱：其於3 、4年前，在友人王森平的工廠認識被告，當時被告因積欠地下錢莊債務而尋求王森平幫忙處理，後來被告向其借款，其曾表明若是5 萬元、10萬元等小額借貸無須設定抵押權，其餘則必須設定抵押權，嗣被告在102 年1 月10日即已談妥欲以系爭水里鄉土地建物設定抵押權作為擔保，其遂將身分證件交予被告辦理抵押權設定，並在抵押權設定前後陸續交付被告150 萬元，其與被告沒有很熟識，若被告未以系爭水里鄉土地建物設定抵押權作為擔保，其不會同意借錢等語（見原審卷第59頁背面至第71頁、第205 頁背面至219 頁）；證人王森平證述：其於2 、3 年前曾協助被告處理債務，並介紹陳正寬與被告認識，其有聽到陳正寬表示要以系爭水里鄉土地建物設定抵押權，方才願意借貸金錢予給被告等語相符（見原審卷第79頁背面至第84頁）。此外，並有南投縣水里鄉地政事務所網路申領異動索引、103 年7 月28日水地一字第1030004087號函暨所附土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、蔡秀菊身分證正反面影本、告訴人陳正寬身分證正反面影本、南投縣水里鄉戶政事務所
103 年9 月15日水戶字第1030002302號函暨所附印鑑登記證明申請書、蔡秀菊及被告之身分證正反面影本、委託書○○里鄉○○段635 之15地號土地及同段369 建號建物之土地所有權狀、建築改良物所有權狀在卷可稽（見他字卷第5 頁、第35頁至第42頁、第46頁至第49頁、第101 頁至第102 頁），而可認定。
參、論罪之說明：
一、被告行為後，刑法第339 條第1 項於103 年6 月18日修正，而於同年月20日施行。修正前刑法第339 條第1 項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」而修正後之刑法第339 條第1 項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」是依修正後之法律，其法定刑度已較修正前提高，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即
103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項之規定。
二、核被告如犯罪事實欄一㈠所示部分，係犯刑法第216 條、第
210 條之行使偽造私文書罪、第214 條之使公務員登載不實罪；如犯罪事實欄一㈡委由不知情之王孟君、陳宥銘偽造如附表編號2 所示之前開私文書，並持前開私文書及如犯罪事實欄一㈠犯行所得之「蔡秀菊」印鑑證明向水里鄉地政事務所申請設定抵押權登記，以向告訴人陳正寬借款，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、第216 條、第21
4 條之行使使公務員登載不實文書罪、第214 條之使公務員登載不實罪，及修正前第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告偽造如附表編號1 、2 所示「蔡秀菊」署押及盜用「蔡秀菊」印文之行為，均係偽造私文書之部分行為，而偽造私文書及使公務員登載不實之低度行為均應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。至其利用不知情之代書王孟君、陳宥銘於如附表編號2 所示之私文書上蓋用「蔡秀菊」之印章，及向水里鄉地政事務所申請辦理抵押權登記，為間接正犯。又同時偽造同一被害人之多件同類文書時，其被害法益仍僅一個，不能以其偽造之文書件數，計算其法益。此與同時偽造不同被害人之文書時，因有侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名者迴異（最高法院73年台上字第3629號判例意旨參照），是被告先於同一時間偽造如附表編號1 所示之2 種私文書，另於同一時間利用不知情之代書王孟君、陳宥銘偽造如附表編號2 所示之2 種私文書，揆諸前揭說明，均不得論以數罪。再被告基於單一犯意，於密切接近之時間、地點，先後偽造如附表編號1 、2 所示之私文書而行使，其所侵害之法益同一，且各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。
三、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應依想像競合犯論擬（最高法院99年度台上字第5452號判決意旨參照）。查本件被告行使偽造私文書、行使使公務員登載不實之文書，其目的不外取得告訴人陳正寬之信任，乃整體施用詐術之一環，故其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且被告之犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，自應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則，是被告係一行為觸犯上開數罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨認行使偽造私文書罪與詐欺取財罪應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。又公訴意旨漏未論及被告行使蔡秀菊印鑑證明之行使使公務員登載不實文書罪，惟此部分既與前揭已起訴之部分有裁判上之一罪關係，本院自得併予審究。
四、公訴意旨另以：被告陸續向告訴人陳正寬借款共計300 萬元後，接續前開詐欺之犯意，於103 年1 月7 日，在臺中市向告訴人佯稱：其欲以系爭水里鄉土地建物作為擔保，向銀行借貸更多款項以清償對告訴人之債務，然因上開房地尚設定有前揭最高限額抵押權，致銀行不願意借款，需先塗銷上開抵押權，銀行始願核貸云云，致告訴人陷於錯誤，因而出具抵押權清償證明書與被告辦理塗銷抵押權設定，詎被告於抵押權塗銷後，並未以系爭水里鄉土地建物設定抵押權向銀行貸款以清償其對告訴人之借款，且僅清償90萬元後，即不願清償其餘借款，因認被告此部分亦涉犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪等語。訊據被告否認有何詐欺得利犯行辯稱：其歷年向告訴人借得之金錢共130 餘萬元，其曾交付告訴人現金20萬元、豐申營造有限公司102 年12月15日簽發，面額280,150 元之支票、103 年1 月15日簽發，面額932,
538 元支票用以清償，且交付當時為擔保支票日後屆期付款，並同時簽立發票日103 年2 月13日，面額300 萬元之本票，經告訴人同意後，始交付清償證明書、印鑑證明書及他項權利證書用以塗銷抵押權等語。經查：
㈠被告為擔保對告訴人之借款債務，以系爭水里鄉土地建物為
標的所設定之最高限額抵押權，業因蔡秀菊持告訴人所出具之抵押權清償證明書，而於103 年1 月7 日以清償之原因，辦理塗銷登記完畢一情，有南投縣水里鄉地政事務所網路申領異動索引、103 年1 月7 日水地一字第1030000145號函在卷為憑（見他字卷第5 頁、第8 頁）。又被告確曾交付告訴人發票人豐申營造有限公司，發票日102 年12月15日及103年1 月15日，票面金額280,150 元、932,538 元支票2 紙，且屆其均獲兌現等情，亦據告訴人坦認「（問：被告說他曾經有拿豐申營造公司28萬0150元、93萬2538元的支票給你，是否有此事？）有」、「（問：這2 張支票是否有兌現？）這2 張支票在我的帳戶託收之後，被告又馬上借出去，他幾乎是沒有還錢」等語，並有支票影本2 紙、本票1 紙在卷可稽（見原審卷第37頁、第63頁背面，他字卷第7 頁），則被告辯稱系爭抵押權係因清償之故，而在告訴人同意下辦理塗銷登記等語，尚非全然無據。
㈡又告訴人前於審理中證稱其曾向被告表示若借貸5 萬、10萬
元等小額金錢可無須辦理抵押權，除此之外則均需辦理抵押權始願意借款等語，顯見其深知應以抵押權為擔保方能確保債權之實現，並非毫無警覺之借款人；又其對於被告如何施用詐欺一事，僅證稱「是王森平在東區的住處及游百勝臺中市○○區○○路○○號我工作的地方講的，我相信這說法，所以我才將抵押權塗銷」、證人王森平、游百勝則證稱「去年聽到周靖峰講說先幫我塗銷後借錢還他」等語（見他字卷第14頁背面），觀諸渠等證詞，對於被告究竟佯稱已與何金融機構談妥轉貸事項？又核准轉貸金額多少？是否足供清償對告訴人之債務等攸關債權實現之重要事項，均無隻字片語提及。準此，告訴人是否會因被告空泛地稱塗銷系爭抵押權後將轉向其他金融機構貸得更高款項等言詞，致陷於錯誤而出具清償證明書，顯有可疑？此外，復查無其他積極事證足認被告確有檢察官起訴所指此部分犯行，本應為被告無罪之諭知，但因公訴意旨認被告此部分被訴詐欺得利罪嫌部分，與前開論罪科刑之詐欺取財犯行間具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審經審理後，認被告行使偽造私文書等犯行，事證明確，適用刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210 條、第214條、修正前第339 條第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項前段規定，審酌其無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，坦承犯行之犯後態度，兼衡高中畢業之智識程度，離婚、與前妻共同扶養2 子女外，另須扶養尚健在之母親，從事廚師工作、月收入28,000元至32,000元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9 月。復說明被告因一時失慮，致偶罹刑典，經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，因認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑3年，並依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款規定，命被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供50小時之義務勞務，並參加法治教育3 場次，暨依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知緩刑期間內付保護管束；被告偽造如附表編號1所示「蔡秀菊」之署名1 枚，應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。至於被告於如附表編號1 所示委任書之姓名欄填寫委任人姓名，僅在識別何人申請，並非表示本人簽名之意思，尚不生偽造署押問題，該填載自不得依刑法第219 條諭知沒收（最高法院85年度台非字第146 號、86年度台上字第47號判決意旨參照），如附表編號1 、2所示之私文書及使公務員登載不實之文書，業已分別交付給水里鄉戶政事務所、地政事務所，均非屬被告所有之物，無從依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。經核原判決認事用法及量刑，並無不合，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：被告犯後未能與告訴人陳正寬達成和解，亦未道歉賠償，原判決量刑顯然過輕等語。然查：被告與告訴人間究竟有多少債務尚未清償，彼此說法南轅北轍，而被告確實交付前述豐申營造有限公司簽發之支票以為清償，亦如前述，並非毫無清償作為，自不能因雙方就債務金額認知不同而無法和解為由，遽認被告犯後態度不佳而予加重量刑，是檢察官上訴理由，難認可採。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
附表┌─┬───┬───────┬────┬─────┬───┐│編│犯行 │偽造之文件名稱│ 位置 │偽造署押及│所在卷││號│ │ │ │盜蓋印文之│宗頁數││ │ │ │ │數量 │ │├─┼───┼───────┼────┼─────┼───┤│１│犯罪事│印鑑登記證明書│申請人欄│盜蓋「蔡秀│他卷第││ │實欄一│申請書 │ │菊」印文1 │47頁 ││ │㈠ │ │ │枚 │ ││ │ ├───────┼────┼─────┼───┤│ │ │委託書 │委任人欄│偽造「蔡秀│他卷第││ │ │ │ │菊」署名1 │49頁 ││ │ │ │ │枚 │ │├─┼───┼───────┼────┼─────┼───┤│２│犯罪事│土地登記申請書│備註欄 │盜蓋「蔡秀│他卷第││ │實欄一│ │ │菊」印文1 │36頁 ││ │㈡ │ │ │枚 │ ││ │ │ ├────┼─────┼───┤│ │ │ │簽章欄 │盜蓋「蔡秀│他卷第││ │ │ │ │菊」印文1 │37頁 ││ │ │ │ │枚 │ ││ │ ├───────┼────┼─────┼───┤│ │ │土地、建築改良│土地、建│盜蓋「蔡秀│他卷第││ │ │物設定契約書 │築改良物│菊」印文1 │38頁 ││ │ │ │設定契約│枚 │ ││ │ │ │書標頭欄│ │ ││ │ │ │右側空白│ │ ││ │ │ │處 │ │ ││ │ │ ├────┼─────┼───┤│ │ │ │土地標示│盜蓋「蔡秀│他卷第││ │ │ │欄 │菊」印文1 │38頁 ││ │ │ │ │枚 │ ││ │ │ ├────┼─────┼───┤│ │ │ │申請登記│盜蓋「蔡秀│他卷第││ │ │ │以外之約│菊」印文1 │39頁 ││ │ │ │定事項欄│枚 │ ││ │ │ ├────┼─────┼───┤│ │ │ │立契約人│盜蓋「蔡秀│他卷第││ │ │ │欄 │菊」印文1 │39頁 ││ │ │ │ │枚 │ ││ │ │ ├────┼─────┼───┤│ │ │ │簽章欄 │盜蓋「蔡秀│他卷第││ │ │ │ │菊」印文1 │39頁 ││ │ │ │ │枚 │ ││ │ │ ├────┼─────┼───┤│ │ │ │附件身分│盜蓋「蔡秀│他卷第││ │ │ │證影本下│菊」印文1 │41頁 ││ │ │ │方 │枚 │ │└─┴───┴───────┴────┴─────┴───┘