臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1271號上 訴 人即 被 告 徐正忠上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度審訴字第708 號中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第28999 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐正忠共同犯行使偽造金融卡罪，處有期徒刑拾月，緩刑參年。
扣案如附表編號1 至24所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、徐正忠於民國104 年11月23日前某日，在網路線上遊戲認識真實姓名年籍不詳、遊戲帳號「亂碼」之成年男子，「亂碼」於線上遊戲中以「工作輕鬆、時間短、薪水多」為由招募人員，經徐正忠與「亂碼」聯絡應徵，雙方相約於104 年11月23日19時許，在臺中市○○區○○路○○號之潭陽國小見面，「亂碼」成年男子告知徐正忠工作內容為每日上午5 時許，在潭陽國小正門口，向其領取IPHONE手機、偽造銀聯卡後，持偽造銀聯卡至各處自動提款機，輸入密碼查詢帳戶餘額，如成功查得餘額，即列印交易明細，並以IPHONE手機內建之FACETIME通訊軟體回撥，向其報告可正常使用之偽造銀聯卡編號，當日並將IPHONE手機、偽造銀聯卡及交易明細繳回，日薪新臺幣1,500 元等語。徐正忠因母親罹患癌症而需錢孔急，乃允諾為之，而與「亂碼」成年男子共同意圖為自己不法所有，基於行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備詐欺取財之犯意聯絡，於104 年11月24日持「亂碼」所交付之23張偽造銀聯卡、11月25日持「亂碼」所交付之23張偽造銀聯卡、11月26日持「亂碼」所交付之21張偽造金卡於臺中市不詳地點之自動提款機行使偽造銀聯卡而查詢帳戶餘額，並接續於同年11月27日持「亂碼」所交付之21張偽造銀聯卡，在臺中市○○區○○路彰化銀行之自動提款機查詢餘額，並依「亂碼」指示各提款100 元，共計領得2,100 元。於同日中午12時55分許，為巡邏警員在臺中市○○區○○街0段0 號前發現徐正忠神色有異、行跡可疑而上前盤查，經其同意而搜索其所騎乘之車牌號碼000-000 號普通重型機車置物箱，當場查扣如附表所示之物品，始知悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定至明。本件上訴人即被告徐正忠（下稱被告）對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5 頁至第7 頁，偵卷第8 頁至第9 頁、第46頁至第47頁，原審卷第19頁、第25頁，本院卷第28頁背面、第38頁背面至第40頁），並有臺中市政府警察局豐原分局員警青奕君製作之職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索書、聯邦銀行自動提款機交易明細單、彰化銀行自動提款機交易明細單、搜索現場及扣押物品照片、手機通訊內容截圖在卷可稽（見警卷第8 頁、第10頁至第14頁、第22頁至第40頁，偵卷第24頁至第32頁），暨有如附表所示之物扣案可佐，而可認定。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，係犯刑法第201 條之1 第2 項之行使偽造金融卡罪、第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。
被告意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，為其事後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告就前開犯行，與「亂碼」成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告於犯罪事實欄所示之時間，於聯邦銀行、彰化銀行等金融機構行偽造金融卡及非法由自動付款設備取財罪，均係基於同一犯罪目的，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，其行為獨立性較為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，係接續犯，應各論以一罪。被告係基於意圖為自己不法所有之目的欲以偽造之金融卡提款，而以一個行使偽造金融卡行為，同時觸犯行使偽造金融卡罪及非法由自動付款設備取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重按行使偽造金融卡罪處斷。至被告所犯非法由自動付款設備取財罪，業據檢察官起訴在案（見起訴書第2 頁所示），起訴書「證據並所犯法條」欄漏未記載刑法第339 條之2 第1 項規定，尚有未洽，附此敘明。
二、公訴意旨另以：被告與「亂碼」及其他至少1 位詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，自10
4 年11月23日起至11月27日為警查獲止，由該詐騙集團成員先以不詳方式，向大陸地區人民施以詐術，致大陸地區不詳被害人陷於錯誤因而受騙，將不詳金額匯入該詐騙集團掌控之人頭帳戶內，層層轉帳至大陸地區之人頭帳戶內，再由該詐騙集團成員以不詳方式取得利用側錄、盜錄大陸銀聯卡卡號（俗稱「外碼」）及磁卡資料（俗稱「內碼」）燒錄在普通卡片載具（俗稱「白卡」）方式而偽造銀聯卡後，「亂碼」再將偽造銀聯卡交付予被告，由被告在臺中市之不特定地點之ATM 自動櫃員機，持附表所示之銀聯卡提款，因認被告此部分另涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪嫌。惟查，被告於警偵詢及本院審理時均一再供稱：本案除曾與「亂碼」聯絡外，並未與其他所謂詐騙集團之人接觸等語（見警卷第6 頁，偵卷第9 頁，本院卷第40頁），則依被告所陳，至多僅得認定本件涉案之人僅有被告及「亂碼」2 人；況遍查本案既存全部卷證，除被告自白外，檢察官並未對此部分提出任何積極證據以證明本件確有與刑法第339 條之4 第1 項第2 款所定「3 人以上共同犯之」之加重條件相符之事實存在；而被告固供承其係詐欺車手（見本院卷第28頁背面），惟其復供陳一開始僅係持偽造金融卡確認帳戶餘額，嗣又才每次提領100 元，藉以確認卡片能否正常使用等語（見本院卷第38頁背面），核與坊間詐騙集團提款車手使用偽造金融卡以提取大量金錢者，迥然有別，另「亂碼」者並未查獲到案，亦無被害人之指訴可供勾稽比對，則被告提領之款項是否即係起訴書所指向大陸地區人民施以詐術而得，依卷證資料均無從確悉；再參以卷附聯邦銀行、彰化銀行自動提款機交易明細單顯示帳戶餘額均僅有數百元之小額金錢，與電信詐欺被害人動輒匯款數萬元或數十萬元之高額金錢有相當差距，實難斷言必為集團性犯罪所為。是被告此部分罪嫌尚屬不能證明，惟因公訴意旨認此部分與前開經本院論罪科刑之部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審審理後以被告所為犯3 人以上共同詐欺取財罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：①本案依現有事證，不足以認定被告所為構成刑法第339 條之4 第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪，且被告另犯刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，均詳如上述，原審未察，認被告構成刑法第339 條之4 第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪、第201 條之1 第2 項之行使偽造金融卡罪，而從一重論以3 人以上共同詐欺取財罪，即有未洽。②刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正，並於105 年7月1 日施行。而修正刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件關於沒收應適用修正後刑法相關規定。原審未及審酌適用上開修正後規定宣告沒收，亦有未洽。被告以本件僅其與「亂碼」者共犯為由而提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告係因母親罹患癌症（見卷附奇美醫療財團法人柳營奇美醫院診斷證明書），需錢孔急而為本件犯行之犯罪動機、所為對金融卡交易安全及秩序已生一定程度損害、坦承犯行之犯後態度、高職畢業之智識程度、自幼父母離異，現一人獨自生活，經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其因一時疏失，致罹刑典，於偵查、審理時均坦承犯行，態度尚佳，現於桃園市蘆竹區「敬鵬工業股份有限公司」擔任技術員，亦有其所提服務證明書在卷為憑（見本院卷第10頁），是其歷經本案偵、審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院審酌上情，認所宣告之刑以暫不執行為宜，爰依刑法第74條第1 項第
1 款之規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。
五、扣案如附表編號1 至21所示偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡，係共犯「亂碼」之成年男子交予被告提款所用之物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205 條規定宣告沒收。又扣案如附表編號22所示之黑色IPHONE手機1 支（IMEI：000000000000
000 ）及附表編號23所示台灣大哥大行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，係「亂碼」交予被告供其為本件犯行所用之物，應依刑法第38條第2 項規定併予宣告沒收。另扣案如附表編號24所示之現金1,800 元，係被告因犯本罪之不法利得，應依刑法第38條之1 第1 項規定諭知沒收；未扣案之犯罪所得300 元，亦應予沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條第3 項規定，追徵之。至扣案如附表編號25、26所示之提款機交易明細，僅為被告提款時所產生之交易憑證，並非犯罪所得之財物，爰不併予宣告沒收，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第201 條之1第2 項、第339 條之2 第1 項、第55條、第205 條、第38條第2項、第38條之1 第1 項、第3 項、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 105 年 11 月 16 日┌──┬────────────────┬─────┐│編號│ 名 稱 │數 量 │├──┼────────────────┼─────┤│ 1 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00466 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 2 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00461 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 3 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00453 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 4 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00448 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 5 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00443 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 6 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00438 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 7 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00428 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 8 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00423 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 9 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00456 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 10 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00496 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 11 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00486 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 12 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00481 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 13 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00471 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 14 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00384 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 15 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00999 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 16 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00993 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 17 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D0098 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 18 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00983 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 19 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00978 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 20 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00973 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 21 │偽造之星夜景觀餐廳銀聯卡D00968 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 22 │黑色IPHONE手機（IMEI：0000000000│ 1支 ││ │08589） │ │├──┼────────────────┼─────┤│ 23 │行動電話門號0000000000號SIM卡 │ 1張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 24 │現金新臺幣1,800元 │ │├──┼────────────────┼─────┤│ 25 │彰化銀行自動櫃員機交易明細表 │ 21張 │├──┼────────────────┼─────┤│ 26 │聯邦銀行自動櫃員機交易明細表 │ 21張 │└──┴────────────────┴─────┘