臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1293號上 訴 人即 被 告 廖俊棋選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院 105年度審訴字第 291號中華民國105年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第27764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決參照）。
二、本件上訴人即被告廖俊棋（下稱被告）不服原審判決，提起上訴，其上訴理由略以：
㈠依原判決事實之認定，被告係聽命於「白居易」、「孟浩然
」之人，其係依指示為詐欺犯罪構成要件以外之行為，並未參與分擔施用詐術、行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等工作，且據被告所稱，其係因缺錢急用，看報紙應徵「業務高手」，沒有做提領的動作，一開始不知道是偽卡，「白居易」僅用電話通知伊時間、地點，伊沒有見過本人，也不知道「孟浩然」年紀及模樣，其都是丟了就走，伊工作2、3天才知道這可能是被害人被騙的錢等語，足見被告非詐欺集團中具操縱性之犯罪支配地位，也非核心或關鍵人物，僅擔任便利犯罪之工作，對於提領款項之來源、如何詐騙、何時、地、以何方式施用詐術、扣案卡片是否偽造等均無所知，且本案亦無積極證據證明被告係以正犯之意思參與犯罪，故本案被告實應論以幫助犯。
㈡被告為本件犯行時，年紀尚輕，智慮未臻成熟，對於集團運
作情形所知甚少，亦未分擔犯罪構成要件行為，參與程度輕微，所得利益僅新臺幣（下同）1萬7千元，已深具悔意，足認被告犯罪情節尚非至惡，僅因一時失慮，致罹重典，有情輕法重之情形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，不符罪刑相當原則，亦有未洽。
㈢被告本件為初犯，於本案前無任何犯罪紀錄，素行良好，係
迫於經濟壓力，兼因年輕識淺，思慮未周，一時糊塗而犯錯，所參與者僅工具角色，情節及惡性均難謂重大。又被告犯後於偵、審均自白犯罪，深有悔意，符合法院加強緩刑宣告實施要點第1、5、10款要件，且目前已謀得正當職業，更積極報考專業證照，足見被告經此偵審教訓後，已知警惕，絕無再犯之虞，爰請求賜予緩刑，以啟自新。
三、經查：㈠本件原判決認定被告於民國 104年10月中旬某日，瀏覽報紙
上誠徵「業務高手」之廣告，而撥打電話與真實姓名年籍不詳之男子取得聯繫，雙方談妥以每日1000元至1500元不等之代價，被告需開車隨時待命依指示行事，被告並於同日晚間
7 時許，依指示至臺中市大雅區三和公園旁駕駛一臺未上鎖之車牌號碼000-0000號白色自用小客車，車上有如原判決附表二編號2所示三星廠牌之手機1支供雙方聯繫，該手機內之SKYPE 通訊軟體有暱稱「白居易」、「孟浩然」之人加入。
被告即與使用SKYPE 通訊軟體暱稱為「白居易」、「孟浩然」之人（下分別稱「白居易」、「孟浩然」）所屬詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「白居易」撥打電話予被告，要求被告於指定之時間至指定之地點停靠，開啟駕駛座後方位置之車窗，偶爾使用 SKYPE通訊軟體暱稱「孟浩然」之人會與被告聯繫確認車輛暫停地點，被告即於路邊等待「孟浩然」或其他姓名年籍不詳之人駕車靠近，將裝有當日提領過之偽造金融卡、交易明細表及現金之塑膠袋丟入被告所駕駛自用小客車之後座，被告依「白居易」之指示確認款項金額後，復依「白居易」之指示駕車至指定之地點，將款項自車窗丟入姓名年籍不詳之人駕駛之車輛後座，並繼續待命直至下班，再依「白居易」之指示將經回報無法領取之偽造金融卡抽出丟棄後，將其餘之偽造金融卡自車窗丟入姓名年籍不詳綽號之人所駕駛之指定車輛內，供翌日再由該詐欺集團某成員提領或查詢餘額而使用之，迄至104年11月3日止被告已領取約 1萬7000元之薪水。嗣該詐欺集團某成員，於104年11月4日前之不詳時間，以不詳方式向大陸地區某不詳被害人施用詐術，致該大陸地區不詳被害人因此陷於錯誤而陸續匯款至該詐欺集團所掌控之人頭帳戶內詐欺得逞，再由該詐欺集團成員將被害人所匯款項層層轉帳至如原判決附表一所示金融卡相應之人頭帳戶後，該詐欺集團某成員隨即於同年11月 4日指示姓名年籍不詳之男子，自同日下午5時許至同日晚間8時許，在臺中市○○區○○路 0段000號1樓統一便利超商、臺中市○○區○○路0段000號萊爾富便利超商台中東山二店、臺中市○○區○○路 0段00號萊爾富便利超商台中大坑口店、臺中市○○區○○路0段000○00號統一便利超商、臺中市○○區○○路0段000號統一便利超商、臺中市○○區○○路0段000號全家便利超商、臺中市○○區○○路○段○○○號中國信託商業銀行文心分行等處，接續以如原判決附表一所示之金融卡43張（上開43張金融卡均為該詐欺集團以不詳方式取得之利用側錄、盜錄大陸銀聯卡卡號【俗稱外碼】及磁卡資料【俗稱內碼】並燒錄在普通卡片載具【俗稱白卡】方式而偽造之金融卡），操作自動櫃員機查詢或提領款項共計136 萬元以行使。詎被告明知上情，竟仍與「白居易」等人所屬詐欺集團成員，共同基於詐欺取財、行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，於104年11月4日下午5時許至8時許間，依「白居易」之指示，駕車前往指定地點，收受如原判決附表一所示之當日已查詢或提領過之偽造金融卡共計43張、原判決附表二編號4、5所示之交易明細表及現金，並依指令待命行事。嗣於104年11月4日晚間 8時51分許，被告駕駛前開自用小客車在臺中市○○區○○路與瀋陽路交岔路口臨時停等於紅線上，為執行巡邏勤務之員警上前加以盤查，察覺有異，經被告同意搜索後，於上開自小客車內扣得如原判決附表
一、二所示之金融卡43張、筆記本 1本、現金20萬元、交易明細表125張、三星廠牌、蘋果廠牌之手機各1支，因而查悉上情。前揭犯行業經被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書、職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、銀行提款卡目錄表、筆記本手寫字據頁面影本、交易明細表影本、查獲現場圖、扣案物品照片、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、臺灣臺中地方法院檢察署贓證物款收據、財團法人聯合信用卡處理中心104年12月4日聯卡風管字第1040001441號函及所附金融卡磁條內所錄製之資料、財金資訊股份有限公司105年2月2日金訊業字第1050000227號函及所附自動化服務機器（ATM）銀聯卡提款/ 查詢交易明細表附卷可稽。此外，並有偽造金融卡43張扣案可佐，足徵被告之自白與事實相符，因認被告確有原判決犯罪事實欄所載之三人以上共同詐欺取財犯行。經核原判決已詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。
㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年度台上字第1886號判例要旨參照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年度上字第 862號判例要旨參照）；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號刑事判決參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。原判決已於理由中敘明：「查本案被告雖僅負責收受、傳遞、交付贓款及偽造金融卡之工作，然被告於警詢時供稱其一開始不知道是偽造的提款卡，是在事後發現封面有空白的，也有星空景觀餐廳的封面，所以事後懷疑係偽造之卡片，事後就大概知道金錢的來源違法，因為每天都是從提款機提領出來的錢，「白居易」有說要注意警察的動態，不要被警察注意到；另於偵查中供稱一開始伊不知道是偽卡，是伊接觸一、二天後，他們交給伊金錢後，會將交易明細一起交給伊，有些是星夜景觀餐廳的封面，伊才知道那不屬於銀行發出來的卡片；事後知道是偽卡，會將卡片交給他們繼續使用，就是查詢餘額或領錢的意思等語，則被告明知其負責收受、傳遞、交付係偽造之金融卡及詐欺犯罪所得之款項，猶以自己犯罪之意思，加入該詐欺集團，主觀上顯有共同犯罪之意思聯絡，客觀上亦有相互利用彼此之行為作為自己行為一部之行為分擔甚明；是被告縱不認識綽號「白居易」、「孟浩然」以外其餘詐欺集團成員，未確知彼此參與分工細節，或未能確切知悉詐騙被害人之模式，然既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，揆諸前揭說明，則彼此間對於上開犯罪之實施，仍應就全部之犯罪事實令負共同正犯之責。是被告與綽號「白居易」、「孟浩然」之人及其等所屬詐騙集團之成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」等語（詳參原判決第6頁倒數第2行至第 8頁第10行），已依卷內證據綜合研判，詳予說明其論斷被告為共同正犯之依據及得心證理由，所為論述衡諸證據法則與法律之規定均無違誤，被告自不得率指原判決就此部分認事用法有何失當。況被告於原審準備程序及審理時，均已知悉檢察官係以共同正犯之參與形態將其起訴，且被告於原審業已委任律師為其辯護，應可期待被告獲致實質、有效之法律上協助，惟被告猶坦言表示認罪（詳參原審卷第17頁反面、第41頁正面、第51頁正、反面），對其係以共同正犯身分從事犯罪並無異詞，非可僅因原審所量處之刑期未如被告預期，反指原判決未予認定其為幫助犯即屬不當。
㈢再者，詐欺集團為實施詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳
戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共犯僅分擔其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責。是以被告雖未直接對被害人施以詐術，然其既有前述接收偽造金融卡、交易明細表及現金之行為，並受指示轉交上開現金及過濾堪用之金融卡，以供其他成員實施詐騙所用，更從中獲取利得，被告所為實係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，應係以自己犯罪之意思，並參與構成要件之行為，而屬共同正犯至明（最高法院105年度台上字第424號刑事判決同此意旨）。
另按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，均為共同正犯（最高法院103 年度台上字第2441號刑事判決參照）。準此以言，刑法共同正犯理論中之犯罪支配形態不一而足，行為人倘居於主導犯罪實行之謀劃地位，依其現實上之優勢支配而貫徹一己犯罪意念，固難辭共同正犯之責；即令行為人係聽命於其他共同正犯而參與犯罪，且其所為具有功能上不可或缺之重要性，實乃集團性犯罪中角色分工所必然，考量其彼此協力及相互利用之實際狀況，仍應評價為共同正犯，始符事理。是以被告縱或並非詐欺集團中具有操縱性之核心人物，然其既已對於前揭詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節有所參與，揆諸前揭說明，被告應具有功能性之犯罪支配，而屬上開犯罪之共同正犯無疑。被告上訴意旨猶執前詞再事爭執，未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難認合於上訴應敘述具體理由之合法程式。
㈣又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時
，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100 年度台上字第3336號刑事判決參照）。次按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。按刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號刑事判決參照）。原判決又於理由中敘明：「被告所為上揭犯行，對社會治安實有相當程度之危害，況近年詐騙集團盛行，造成多數被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，其行徑廣為社會大眾所髮指，被告身心健全，竟不思循正當途徑謀取財物，貪圖暴利，參與詐騙集團，除觀其犯罪之情狀，尚無其他顯可憫恕情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形。且近年來國內詐欺集團猖獗，犯罪手法日新月異，甚至發展出跨國及高科技之詐騙手法；因詐騙集團多係以人頭帳戶、電話卡等隱蔽之方式遮蓋己身身分，且詐騙集團為取得詐騙之款項，僱用多名車手分散於不同地點提領人頭帳戶內之贓款，增加偵查機關查緝犯罪之困難度，並廣為新聞媒體報導及政府機關宣導反詐騙之重要，被告尚難諉為不知，其雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，然正值青壯之年、非無謀生能力，竟不思以己之力獲取生活所需，反透過加入詐欺集團之方式牟取不法利益，此不僅已侵害受詐騙被害人之財產法益，且亦將使詐欺集團更為猖獗，其主觀犯意可非難性極高，而尚無任何暫不執行其刑為適當之情狀，故本院認尚無適用刑法第59條規定餘地，亦尚無諭知緩刑之必要」等語（詳參原判決第9頁倒數第5行至第10頁第14行），已詳述被告前揭所犯並無依刑法第59條酌減其刑或諭知緩刑之完整理由。且被告犯罪時業已20餘歲，且具有高職畢業學歷，對於詐騙集團如何利用車手提領人頭帳戶內之匯入款項，再輾轉傳遞提款卡及犯罪所得，用以侵害受騙民眾財產權之犯罪手法，應不致毫無所悉。則被告僅係貪圖獲取報酬而從事不法，其犯罪動機及情狀均無可值憫恕之處，遑論足以引起一般人普遍之同情。被告上訴理由指摘原判決未予適用刑法第59條酌減其刑，不符罪刑相當原則等語，尚屬無據，難認可採。
㈤另原審於判決時業已審酌被告正值青壯之年，身強體健，本
應以合法途徑獲取所需，僅為貪圖利益，無視於政府一再宣示掃蕩詐騙集團決心，甘為詐欺集團所吸收，擔任該詐騙集團收受、傳遞、交付現金及偽造金融卡之工作，而為本件犯行，致使該不詳之被害人受有財產上之重大損失，並造成社會秩序暨社會生活之信賴基礎受到破壞，所為實值非難；惟考量被告前無任何刑事前案紀錄，且犯後始終坦承犯行；復斟酌其於本件係分擔收受、傳遞、交付之行為，尚非屬詐欺犯行之核心角色分工，又本件扣得之金額雖高達20萬元，然被告自身所分得之利益約1萬7千元，尚非至鉅；兼衡高職畢業之智識程度、目前無業、家庭經濟狀況勉持及其前因從事汽車改裝事業經營不善，而有清償借款之壓力而參與本件犯行，現已另有工作，並準備保險人員考試（詳參原審卷附名片、本票及借據、在職證明、准考證影本）及犯罪動機、目的，犯後坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，量處有期徒刑 1年。則原審量刑已注意適用刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，所處之刑亦符合「罰當其罪」原則，尚難認有何違法不當之瑕疵。尤其被告係同時涉犯三人以上共同詐欺取財、行使偽造金融卡、以不正方法由自動付款設備取得他人之物等 3罪，並依想像競合犯之規定，僅從一重論以三人以上共同詐欺取財罪；惟原審僅量處該罪之法定最輕本刑即有期徒刑 1年，未因其以一行為同時觸犯數罪名而略予提高刑期，原審量刑實屬從輕，更難認有何情輕法重或刑責過苛之疑慮。況「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：㈠犯最輕本刑為 1年以上有期徒刑以上之刑之罪。㈡犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。㈢斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效」，法院加強緩刑宣告實施要點第
7 點定有明文。被告本件所犯刑法第339條之4之詐欺罪為法定本刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬前揭要點第 1款之情形，原審未予宣告緩刑，自難認有何濫用裁量權或悖離前揭要點之違法。被告上訴意旨徒以其先前創業失利、積欠債務、年少識淺、思慮未周、現已謀得正當職業並報考保險專業人員證照等情，請求本院為緩刑之宣告，但就其參與集團性詐欺犯罪對於社會治安所生之嚴重危害卻未置一詞，且被告僅因自己經濟收入狀況欠佳即不惜淪為詐欺集團成員，進而參與騙取廣大民眾之財產犯罪，價值觀念偏差至極，更應藉由刑罰之適當執行予以導正，實無從認為被告有何暫不執行刑罰之正當理由。是以被告不服原審法院所為之有罪判決，雖於形式上提出上訴理由，惟被告前開上訴理由，係未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難認合於上訴應敘述具體理由之合法程式。
四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江丞晏中 華 民 國 105 年 9 月 19 日