臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1357號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃冠璋選任辯護人 周復興律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院 105年度審訴字第604號中華民國105年 6月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第31378號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃冠璋三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。
扣案之新臺幣貳拾貳萬玖仟元、中國建設銀行銀聯卡壹張、偽造金融卡肆佰貳拾參張、如附表二編號1至編號7所示手機柒支，均沒收。
事 實
一、黃冠璋於民國 103年11月間，經由真實姓名不詳綽號「發哥」之成年男子（年約30餘歲）介紹，加入其詐欺集團，依綽號「發哥」之成年男子指示，擔任提領詐欺所得款項之車手工作，約定每日可分得新臺幣（下同）1500元之報酬，而與綽號「發哥」之成年男子及同屬該詐欺集團之其他成員，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造金融卡、非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團成員於 103年12月23日前某時，以不詳方式向大陸地區不詳被害人施以詐術，致大陸地區不詳被害人陷於錯誤而受騙，將不詳金額匯入該詐欺集團掌控之人頭帳戶，並層層轉帳至銀聯卡及偽造之金融卡所相對應帳戶，再由綽號「發哥」之成年男子於不詳時、地及103年12月23日0時許在臺中市東區旱溪六順橋邊，先後將中國建設銀行銀聯卡1張及偽造之金融卡423張與如附表二編號1至7所示之手機 7支交予黃冠璋，並透過手機傳訊微信通訊軟體告知黃冠璋偽造之金融卡編號及密碼、提領金額，指示黃冠璋前往提款機提領詐欺所得款項。黃冠璋遂持其中偽造之金融卡（嗣於其弟黃冠仁身上被查扣）1張於103年12月23日上午11時23分 3秒至11時24分17秒許，在臺中市○○區○○路0段00號之「全家」便利商店代號01822之臺新國際商業銀行提款機，輸入綽號「發哥」之成年男子所提供之密碼，以此不正方法使自動櫃員機辨識系統對真正卡號持卡人之識別陷於錯誤，誤以為黃冠璋係有權提領現金之人，黃冠璋因而冒領如附表一編號1至3所示之現金共 4萬9000元，隨後再轉往臺中市○○區○○路 ○○○號之「萊爾富」便利商店代號00000000之永豐商業銀行提款機，接續於同日11時30分57秒起至11時37分28秒止，持其中偽造之金融卡（嗣黃冠璋所被查扣423張中編號1至4）4張，輸入綽號「發哥」之成年男子所提供之密碼，以此不正方法使自動櫃員機辨識系統對真正卡號持卡人之識別陷於錯誤，誤以為黃冠璋係有權提領現金之人，任由黃冠璋冒領如附表一編號 4至15所示之現金共18萬元。黃冠璋因身上口袋放不下過多現金，乃將先前所冒領之偽造之金融卡1張及4萬9000元交由前來搭載之黃冠仁保管（黃冠仁業經檢察官為不起訴處分）。
二、嗣因「萊爾富」便利商店店員發覺有異報警處理，為警於103年12月23日上午11時45分許，在臺中市○里區○○路○段與東榮路路口，欄停黃冠仁所騎乘搭載黃冠璋之車牌號碼 000-000號普通重型機車，且自黃冠璋身上及該機車置物箱、腳踏墊上扣得銀聯卡1張及偽造之金融卡422張、現金18萬元、綽號「發哥」之成年男子交予黃冠璋供聯繫冒領用之如附表二編號1至7所示手機7支及與本件無關之如附表二編號8所示手機1支；另自黃冠仁身上扣得偽造之金融卡1張、現金4萬9000元及與本件無關之手機1支，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告黃冠璋（下稱被告）及選任辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第41頁反面及第42頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告黃冠璋對於有在上揭時、地自真實姓名不詳、年約
30餘歲、綽號「發哥」之成年男子取得扣案偽造之金融卡423張、中國建設銀行銀聯卡1張及附表二編號1至7所示手機 7支，並以每日1500元之報酬，依「發哥」之指示及所告知之密碼，於103年12月23日上午11時23分3秒至11時37分28秒接續在臺中市○○區○○路 0段00號之「全家」便利商店代號01822之提款機、臺中市○○區○○路○○○號之「萊爾富」便利商店代號00000000之提款機，以扣案中偽造之金融卡 5張，冒領如附表一所示之現金共22萬9000元，因身上口袋放不下，乃將其中先前在「全家」便利商店所冒領之偽造之金融卡1張及4萬9000元交由前來搭載之黃冠仁保管等情均坦承不諱，核與「萊爾富」便利商店店員吳玉美於警詢中（見警卷第8至9頁）、黃冠仁於警詢及偵查中之證述（見警卷第6至7頁；偵卷第20頁及反面）相符，復有查獲員警李榮明於 103年12月23日之職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各 1份、自願受搜索同意書、臺中市警察局霧峰分局國光派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 2份、前開「萊爾富」便利商店提款機當日監視器翻拍畫面照片6張、查獲現場及物品照片41張（見警卷第1頁、第22頁、第11至19頁、第23至32頁）在卷可稽，並有扣案之中國建設銀行銀聯卡1張、偽造之金融卡423張、現金22萬9000元、附表二編號1至編號7所示之手機7支可佐；扣案送辨別之卡片423張，其正面圖像皆未具有支付卡之甚本特徵（含發卡銀行名稱、卡片標誌等），且無印刷卡號，初步辨別非為金融機構所發行之卡片，有財團法人聯合信用卡處理中心104年 8月7日聯卡風管字第1040000887號函可稽，又經該中心刷卡設備讀取其磁條資料及內含錄製之資料，均有中國銀聯卡卡號，並有該函附件一之資料在卷（見偵卷第72至75頁），足認均屬偽造之金融卡；而被告於103年12月23日上午11時23分3秒至11時24分17秒許持上開附件一編號423之VIP卡（冒用0000000000000000000號銀聯卡），在臺中市○○區○○路0段00號之「全家」便利商店代號 01822之臺新國際商業銀行提款機冒領如附表一編號1至3所示之現金共 4萬9000元；又於同日上午11時30分57秒至11時32分8秒許持上開附件一編號1之VIP寵物廣場卡（冒用0000000000000000000號銀聯卡），11時32分42秒至11時33分51秒許持上開附件一編號2之VIP寵物廣場卡（冒用 0000000000000000000號銀聯卡），11時34分24秒至11時35分38秒許持上開附件一編號4之VIP寵物廣場卡（冒用 0000000000000000000號銀聯卡），11時36分15秒至11時37分28秒許持上開附件一編號3之VIP寵物廣場卡（冒用0000000000000000000號銀聯卡），在臺中市○○區○○路○○○號之「萊爾富」便利商店代號00000000之永豐商業銀行提款機，各冒領4萬5000元，有內政部警政署刑事警察局105年11月24日刑電偵二字第1058008034號函暨所附偵查報告、自動化服務機器(ATM)銀聯卡提款/查詢交易明細表附卷（見本院卷第 97至103頁）可資對照，足徵被告黃冠璋之自白與事實相符，足堪採信，是此部分事實足堪認定。
㈡按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度臺上字第6265號、95年度臺上字第3489號、第3739號判決意旨同此）。本案被告雖未親自實施以電話詐騙被害人等行為，惟其配合其他詐欺集團成員行騙，持前揭偽造之金融卡提領被害人所匯入之款項，且所持用偽造之金融卡內含19個數字碼，均屬大陸地區之銀聯卡號碼，顯已先由該詐欺集團成員於 103年12月23日前某時，以不詳方式向大陸地區不詳被害人施以詐術，致大陸地區不詳被害人陷於錯誤而受騙，將不詳金額匯入該詐欺集團掌控之人頭帳戶，並層層轉帳至銀聯卡及偽造之金融卡所相對應帳戶，再由綽號「發哥」之成年男子將扣案之中國建設銀行銀聯卡1張及偽造之金融卡423張交由被告提領，顯見此犯罪型態具有相當縝密之計畫與組織，堪認被告與共犯即其他詐欺犯罪集團成員相互間，具有彼此利用之合同意思，而互相分擔犯罪行為。是以，渠等對於全部犯罪結果，自應共同負責。綜上，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐
術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。本案被告所加入之詐欺集團，係以不詳方式向大陸地區不詳被害人施以詐術，誘使他人受騙依其指示轉帳至該詐欺集團掌控之人頭帳戶，再層層轉帳至銀聯卡及偽造之金融卡所相對應帳戶，再由綽號「發哥」將扣案之中國建設銀行銀聯卡1張及偽造之金融卡423張交由被告提領，而被告於104年8月6日偵查中且已自承：「（扣案的400多張卡片，為何有這麼多張？）我被抓的前一天，他〈發哥〉整袋拿給我，叫我收著，隔天再拿給他，不知道是不是他剛去收的，我知道還有其他人幫忙領錢，因為曾經有聽說他還有別人要收錢。」（見偵卷第79頁反面），足見其組織縝密，分工精細，其成員至少包括提供中國建設銀行銀聯卡或製作偽造之金融卡者、交付上開中國建設銀行銀聯卡及偽造之金融卡給被告之「發哥」、向被害人施以詐術者及擔任車手之被告與其他人，是成員已達三人以上至明。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共
同犯詐欺取財罪及同法第201條之1 第2項之行使偽造金融卡罪、第339條之2 第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，已為行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不另論罪；再被告於附表一所示之時間、地點，先後持綽號「發哥」之成年男子所交付偽造之金融卡提領款項，係基於同一手段之單一決意，在時間及空間上具有密切之關係，依一般社會通常觀念難以強行分離，係為達同一目的而侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價較為合理，故應論以接續犯。檢察官起訴書雖未敘及被告於 103年12月23日11時23分3秒至11時24分17秒許在臺中市○○區○○路0段00號之「全家」便利商店使用偽造金融卡冒領 4萬9000元部分，惟該部分與起訴部分屬接續犯之單純一罪，為起訴效力所及，本院應併予審究。而被告以一行為，同時觸犯三人以上共同詐欺取財及行使偽造金融卡、非法由自動付款設備取財三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告與數名姓名年籍不詳之詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告雖有多次提領詐騙款項之情事，然依卷內現存證據，無從特定被害人之身分，亦實難僅憑被告之提款次數或提領金額，據以估算實際接獲該詐騙集團成員詐騙電話以致陷於錯誤匯款之對象多寡，此即影響本案詐欺既遂罪數之評價；衡情受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，而在同一次遭受詐騙過程中，亦有單一被害人將款項分散匯入詐騙電話指示之多個帳戶，或先後多日一再匯款至同一帳戶者；若以被告參與「車手」工作日數多寡、經手銀聯卡之數量、提款次數或提領金額，遽為評價本案詐欺取財既遂犯行之罪數，實屬無據，本件尚無任何積極證據足資證明被告前開多次提領之款項，係二人以上之被害人因遭受詐騙而匯款，依罪證有疑利於被告之原則，僅能認定有至少一個被害人交付詐騙款項，而論以一個詐欺取財既遂罪，非論以不確定之數罪，始稱允洽。
四、本院之判斷：㈠原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。
惟按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」分別為104年 12月17日修正、同年月30日公布之刑法第2條第2項、105年 5月27日修正、同年6月22日公布之刑法施行法第10條之3 所明定，本件裁判時已在105年7月1日之後，依上開規定關於沒收部分自應適用104年12月17日及105年5月27日修正之刑法、刑法施行法之規定裁判。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。本件扣案之中國建設銀行銀聯卡1張及如附表二編號1至7所示手機7支，皆係前開詐欺集團成員所提供，供被告犯本案所用或預備供犯罪使用之物，業據被告供明在卷，均依修正後刑法第38條第 2項之規定諭知沒收。又扣案之新臺幣22萬9000元屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，雖非無他人得對於該物得主張法律上之權利者，惟在該金錢原屬之被害人對之為法律上權利主張，而已實際合法發還被害人前，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定予以沒收。
㈡原判決就扣案被告冒領之所得22萬9000元未及適用上開修正
後之刑法第38條之1第1項前段規定予以沒收，認因被害人仍有權主張被告係不法取得而依法請求返還，不得諭知沒收，尚有未合，檢察官上訴就此所為指摘，為有理由；又本案所查扣之提款卡424張中固有423張屬偽造金融卡，應依刑法第205條規定，不問屬於犯人與否均予宣告沒收，然其中仍有1張係中國建設銀行銀聯卡，並非偽造金融卡，原判決誤以為同屬偽造金融卡，亦依刑法第 205條規定宣告沒收，仍有未當。被告上訴意旨雖未指摘及此，辯稱本案詐欺之共犯只有伊與綽號「發哥」2人，並不成立刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪云云，惟此與本院上開認定不合，不為本院所採，其所為之上訴固無理由，然原判決既有上開可議，檢察官並認原判決所處有期徒刑1年2月仍屬過輕，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告正值青年，不思以合法途徑賺取錢財，率爾參與
詐欺犯罪集團，且負責持偽造之金融卡至便利商店自動櫃員機提領詐欺所得款項，以牟取報酬，動機不良，價值觀念偏差，造成社會信任感危機，損害被害人財產法益甚鉅，復考量被告於詐欺集團所擔任之角色、犯罪分工及不法所得等情節，暨其於警詢自陳無業，高中畢業之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並就扣案之新臺幣22萬9000元、中國建設銀行銀聯卡1張、偽造金融卡423張、如附表二編號1至編號7所示手機 7支，均予宣告沒收。至其餘扣案之手機 2支，其中1支（即附表二編號8所示）係被告黃冠璋所有，1支（即附表二編號9所示）為被告之弟黃冠仁所有，並無積極證據足認與本件犯罪具直接關連性，均不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第201條之1第2項、第339條之2 第1項、第339條之4第1項第2款、第55條、第205條、刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 葉 明 松法 官 王 增 瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝中 華 民 國 105 年 12 月 28 日附表一┌──┬───────┬───────┬─────┬──────────┐│編號│提領時間 │提領地點(ATM代│提領金額 │被冒領卡號 ││ │ │號) │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 1 │103年12月23日 │臺中市大里區國│2萬元 │0000000000000000000 ││ │11時23分03秒 │光路二段38號之│ │ ││ │ │「全家」便利商│ │ ││ │ │店提款機(01822│ │ ││ │ │) │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 2 │103年12月23日 │上開便利商店提│2萬元 │0000000000000000000 ││ │11時23分38秒 │款機 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 3 │103年12月23日 │上開便利商店提│9000元 │0000000000000000000 ││ │11時24分17秒 │款機 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 4 │103年12月23日 │臺中市大里區東│2萬元 │0000000000000000000 ││ │11時30分57秒 │榮路488號之「 │ │ ││ │ │萊爾富」便利商│ │ ││ │ │店提款機(60402│ │ ││ │ │000) │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 5 │103年12月23日 │上開便利商店提│2萬元 │0000000000000000000 ││ │11時31分32秒 │款機 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 6 │103年12月23日 │上開便利商店提│5000元 │0000000000000000000 ││ │11時32分08秒 │款機 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 7 │103年12月23日 │上開便利商店提│2萬元 │0000000000000000000 ││ │11時32分42秒 │款機 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 8 │103年12月23日 │上開便利商店提│2萬元 │0000000000000000000 ││ │11時33分17秒 │款機 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 9 │103年12月23日 │上開便利商店提│5000元 │0000000000000000000 ││ │11時33分51秒 │款機 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 10 │103年12月23日 │上開便利商店提│2萬元 │0000000000000000000 ││ │11時34分24秒 │款機 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 11 │103年12月23日 │上開便利商店提│2萬元 │0000000000000000000 ││ │11時35分00秒 │款機 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 12 │103年12月23日 │上開便利商店提│5000元 │0000000000000000000 ││ │11時35分38秒 │款機 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 13 │103年12月23日 │上開便利商店提│2萬元 │0000000000000000000 ││ │11時36分15秒 │款機 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 14 │103年12月23日 │上開便利商店提│2萬元 │0000000000000000000 ││ │11時36分54秒 │款機 │ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼──────────┤│ 15 │103年12月23日 │上開便利商店提│5000元 │0000000000000000000 ││ │11時37分28秒 │款機 │ │ │└──┴───────┴───────┴─────┴──────────┘附表二┌──┬─────┐│編號│手機號碼 │├──┼─────┤│1 │0000000000│├──┼─────┤│2 │0000000000│├──┼─────┤│3 │0000000000│├──┼─────┤│4 │0000000000│├──┼─────┤│5 │0000000000│├──┼─────┤│6 │0000000000│├──┼─────┤│7 │0000000000│├──┼─────┤│8 │0000000000│├──┼─────┤│9 │0000000000│└──┴─────┘