臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1375號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 劉國森指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第293號，中華民國105年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第2359號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣劉國森自民國91年11月1日起，受僱於南投縣國姓鄉公所（下稱國姓鄉公所），擔任國姓鄉公所清潔隊隊員，負責駕駛垃圾車、垃圾車隨車清運之清潔工作（業經國姓鄉公所於102年11月26日發函解僱）。劉國森前於100年8月24日，因椎弓斷裂合併壓迫神經，身體不適，前往澄清綜合醫院中港分院（下稱澄清醫院）就醫，並向任職之國姓鄉公所簽請延長病假（期間為100年8月24日起，迄至同年10月23日為止）。嗣其另因施用毒品犯行，經臺灣南投地方法院以100年度審毒聲字第82號裁定送觀察、勒戒，於同年9月26日至法務部矯正署南投看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒。劉國森恐因此無法執行職務而喪失薪資所得、年終獎金及考績獎金，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，指使不知情之配偶林秋雯於100年10月21日，向澄清醫院申請以先前於100年8月30日就診內容另開立診斷證明書，再持該診斷證明書代劉國森向國姓鄉公所辦理延長病假（期間為100年10月24日起至同年11月23日止，下稱系爭A期間），送請國姓鄉公所清潔隊長、人事室主任、總務、鄉長依序簽核，致其等陷於錯誤而准予延長病假，並由出納人員依規定核發系爭A期間之薪資所得新臺幣（下同）3萬4185元、年終獎金5萬40元、考績獎金5萬40元，劉國森因而詐得13萬4265元。
二、劉國森另於102年1月26日因腹部腫脹而前往童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）就醫，經診治後認係肝硬化合併腹水，需長期門診追蹤治療，劉國森乃於102年4月9日，持該醫院於102年3月25日開立之診斷證明書向國姓鄉公所簽請延長病假（期間為102年4月9日起至同年7月8日止）。惟劉國森另於101年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度訴字第35號判決判處有期徒刑7月確定，將於同年5月14日入監服刑，其恐因此無法執行職務而喪失薪資所得，另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，指使不知情之前妻林秋雯（業於101年4月23日與劉國森離婚）於102年7月15日，向童綜合醫院申請以102年3月25日就診內容另開立診斷證明書，並持該診斷證明書及以劉國森名義簽立之切結書，向國姓鄉公所辦理延長病假（期間為102年7月9日起至103年1月8日止，下稱系爭B期間），再次送請國姓鄉公所清潔隊長、人事室主任、總務、鄉長依序簽核，致其等陷於錯誤而准予延長病假，並由出納人員依規定核發102年7月9日至102年11月30日之薪資所得合計15萬8191元，劉國森因而詐得上開款項。嗣經臺灣南投地方法院檢察署函知國姓鄉公所，劉國森已於102年5月14日入監服刑，國姓鄉公所乃於102年11月26日發函解僱，而查悉上情。
三、案經法務部廉政署移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告劉國森及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告劉國森對於其於91年11月1日起，受僱於國姓鄉公所，擔任清潔隊員之工作，於前開時間，因至法務部矯正署南投看守所附設勒戒處所接受觀察、勒戒、及因施用毒品案件入監執行，而未能至國姓鄉公所為清潔隊員之工作，而分別以先前因病而至澄清醫院、童綜合醫院就診之病歷請領診斷證明書，再經由證人林秋雯持該等診斷證明書代向國姓鄉公所簽請延長病假，致國姓鄉公所承辦人員因認被告係因病處於病假期間，雖無法執行工作，而仍給付上揭薪資、獎金之事實均坦承不諱（見廉政署中部地區調查組102年度廉查中字第132號調查卷第1至3頁、臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第2359號偵查卷第14、15頁、原審審理卷第88、89頁），核與證人即國姓鄉公所清潔隊長李啟宏、國姓鄉公所清潔隊助理古智如、證人林秋雯於調查組中所為之證述相符（見廉政署中部地區調查組102年度廉查中字第132號調查卷第16、17、33至35、50、51頁），並有南投縣國姓鄉公所清潔隊100年8月23日簽呈暨澄清醫院100年8月30日診斷證明書、100年10月21日簽呈暨澄清醫院100年10月21日診斷證明書、102年4月9日簽呈暨切結書、童綜合醫院102年3月25日診斷證明書、102年7月9日簽呈暨102年7月8日切結書、童綜合醫院102年7月15日診斷證明書、國姓鄉公所103年2月19日國鄉財字第1030002021號函、104年4月14日國鄉財字第1040004095號函、103年5月14日國鄉政字第1030006164號函暨檢附人事資料、102年11月26日國鄉清字第1020015409號函、年終獎金印領清冊、考績獎金印領清冊、澄清醫院103年7月26日澄高字第1032547號函暨所檢附之病歷資料、童綜合醫院103年3月17日（103）童醫字第0366號函暨所檢附病歷資料、法務部矯正署臺中監獄南投分監103年4月15日中監投分監總字第10300006620號函暨所檢附之就醫紀錄、臺灣南投地方法院102年度訴字第35號刑事判決、法務部矯正署南投看守所103年7月16日投所戒字第10307004200號函暨所檢附之接見記錄、工友履歷表、公務人員請假規則、銓敘部92年4月7日部法二字第0922232654號書函、工友管理要點、南投縣政府工友工作規則、個人戶籍資料、臺灣南投地方法院檢察署100年度毒偵字第490號不起訴處分書各乙份、國姓鄉公所員工薪資印領清冊7紙（見廉政署中部地區調查組102年度廉查中字第132號調查卷第4至14、46至49、66至134、137至155頁、臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第2359號偵查卷第16、18頁）附卷可憑，足見被告前揭自白確與事實相符。
㈡、被告係自91年11月1日起至102年11月26日止，受僱於國姓鄉公所（國姓鄉公所係於102年11月26日發函解僱），擔任該公所清潔隊員之工作，有南投縣國姓鄉公所103年5月14日國姓鄉政字第1030006164號函暨所附具之人事資料乙份在卷可參（見廉政署中部地區調查組102年度廉查中字第132號調查卷第140至143頁）。按工友有下列情形之一者，南投縣政府得不經預告終止勞動契約：．．受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。．．無正當理由繼續曠職3日、或1個月曠職達6日者。南投縣政府工友工作規則第48條定有明文；又工友具有下列情形之一者，各機關應以曠職論，並按日扣除餉給總額：．．㈢請假有虛偽情事。工友管理要點第14條亦定有明文。（見廉政署中部地區調查組102年度廉查中字第132號調查卷第146頁背面、第154頁正面）。查本件被告於100年間，因施用毒品案件，經原審法院以100年度審毒聲字第82號裁定送觀察、勒戒，而自100年9月26日至同年11月8日止，在法務部矯正署南投看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒；另於102年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第35號判決判處有期徒刑7月確定，自102年5月14日起至同年12月9日止，在法務部矯正署南投分監執行等情，有原審法院以100年度審毒聲字第82號刑事裁定、102年度訴字第35號刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可參，且為被告所是認，被告明知其在觀察、勒戒、刑案執行中，實無可能到班執行上開清潔工作，為掩飾上情，乃以先前就診之紀錄分別向澄清醫院、童綜合醫院申請診斷證明書，持之向國姓鄉公所簽請自100年10月24日至同年11月23日、102年7月9日起至103年1月8日延長病假（嗣因臺灣南投地方法院檢察署函知國姓鄉公所被告已於102年5月14日入監服刑，國姓鄉公所遂於102年11月26日發函解僱，而領得之102年7月9日至102年11月30日之薪資），以免因無正當理由未能到班工作而曠職、及被發覺其係因案在監執行，遭國姓鄉公所終止勞動契約解僱，則其明知已在勒戒處所執行觀察、勒戒，及入監服刑而仍先後簽請延長病假之所為，顯為施用詐術之行為，致國姓鄉公所清潔隊長、人事室主任、總務、鄉長陷於錯誤，而依序簽核准予延長病假，並由出納人員依規定核發前揭薪資、獎金。是本案事證明確，被告詐欺取財之犯行明確，應論予依法論刑。
二、論罪科刑之理由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告劉國森為本案犯行後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並於103年6月20日施行，本案被告行為時刑法第339條第1項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項之法定刑則規定為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較有利，揆諸上揭說明，是本案被告自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。是核被告就犯罪事實一、二所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡、起訴書雖認被告係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，應適用貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會以詐術使人將第三人之物交物罪嫌。然：
１、按所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。倘無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用擔任保全或清潔工作，或僅係單純從事於機械性、勞力性之工作者，並未負有上開特別保護義務及服從義務，即不認為其為刑法上公務員。又如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，因具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，自應負有特別保護或服從之義務，亦應認其為刑法上之公務員，此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員，依政府採購法規定之各公立學校，公營事業之承辦、監辦採購人員屬之。至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上之公務員。詳言之，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，必須是從事於公共事務，且職務種類所行使者須係關於公務上之權力行為，私經濟行為不包含在內，故新刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（臺灣高等法院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照），參諸刑法第10條有關公務員定義之修正理由，在第2項第2款之說明中明白指出「公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正」等語自明；又按修正後刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內。至機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之人員，如清潔工、保全員、水電維修技工，因僅從事間接性、附屬性之輔助行為，而不具有對外直接履行公共行政任務之功能，縱依法令服務於上開機關而具有法定職務，則非本條款所稱之身分公務員（最高法院103年度台非字第338號判決可資參照）。從而刑法上所謂之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員者，既須係具有公權力行使之「法定職務權限」之人，即以執行公權力為其核心，因公務員代表國家行使公權力（行使國家統治權），人民有服從之義務，該公務員並因此取得一定之權力與社會地位，為節制其濫用職權及保障公務員執行公權力之順遂不受不當干擾，始有加重處罰之正當性基礎。其所稱「法定職務權限」應係指組織法所定之職權、編制及職等，其表格化後即成為公務員職務列等表，其餘不在職務列等表範圍內者（如工友、司機、技工、清潔隊員等適用勞動基準法之勞工），縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，因其從事之職務乃為機械性、肉體性勞務工作，而與公權力行使無涉，自非刑法上公務員。
２、經查：
⑴、被告係國姓鄉公所僱用之工友，從事垃圾清運之清潔隊員工
作乙節，有國姓鄉公所僱用隊員通知書、工友履歷表各乙1份在卷可憑（見廉政署中部地區調查組102年度廉查中字第132號調查卷第調卷第143、144頁）。雖依地方制度法第14條規定：「直轄、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」，南投縣國姓鄉為地方自治團體，然被告任職於地方自治團體所屬機關即南投縣國姓鄉公所，是否即為具有法定職務權限之公務員？
⑵、本件被告簽請延長病假之准否，係依照「南投縣政府工友工
作規則」之規定，有南投縣國姓鄉102年11月26日國鄉清字第1020015409號函1份附卷足參（見廉政署中部地區調查組102年度廉查中字第132號調查卷第142頁），而依南投縣政府工友工作規則第1條規定，該規則乃依勞動基準法第70條規定訂定之，則被告所擔任之工作顯非依行政組織法上所定之職權、編制及職等，為表格化後公務員職務列等表之工作，而係不在職務列等表範圍內者，且擔任工友、清潔隊員而適用勞動基準法之勞工。
⑶、又證人即本件案發時擔任國姓鄉公所清潔隊長李啟宏於本院
審理時結證稱：伊認識被告劉國森，因為案發當時伊擔任南投縣國姓鄉公所清潔隊長，被告是擔任南投縣國姓鄉公所清潔隊員。伊擔任南投縣國姓鄉公所清潔隊長期間是從97年10月到103年4月止，被告在伊任職南投縣國姓鄉公所清潔隊長期間，擔任隊員的工作內容是一般垃圾清運，原本被告是擔任清潔隊垃圾車駕駛，後來因為身體肝硬化身體狀況不好，就調下來當隊員，隊員的工作就是隨車清運垃圾、環境清掃。被告擔任清潔隊隊員期間，有關於轄區內垃圾車的行駛路線、收集垃圾的地點都有固定的路線，是清潔隊隊長決定的，垃圾車的駕駛及隨車隊員是依照隊長的指示去收集垃圾，被告並無其他開立罰單、檢舉等職務。國姓鄉公所清潔隊員全部都是聘僱，除了隊長及行政人員以外，都沒有用公務人員的方式晉用，全部都是用勞動契約聘僱。本件被告在國姓鄉擔任清潔隊員期間，他的工作內容就是擔任垃圾車駕駛及隨車清潔人員，他沒有任何有決定權限的工作，也沒有行政上的職務，都是固定性的工作，如果被告工作上要做任何事情，一定都要跟隊部報備，要隊部同意後才可以做等語明確（見本院105年10月20日審理筆錄第4、5頁），與被告所自承其係單純垃圾車隨車清運人員，負責垃圾清運工作等語相符（見廉政署中部地區調查組102年度廉查中字第132號調查卷第1頁），是被告於本件案發當時擔任國姓鄉公所之清潔隊員，其工作內容為單純之垃圾清運，全然未有何決定權限及其他行政上之工作，則其工作僅為單純提供機械性、肉體性勞務，實難認其工作內容與公權力之行使有關。
⑷、綜上說明，被告雖任職於地方自治團體所屬機關即南投縣國
姓鄉公所，然其所擔任之清潔隊員工作非為依行政組織法上所定之職權、編制及職等，為表格化後公務員職務列等表之工作，而係不在職務列等表範圍內者之清潔隊員工作，為適用勞動基準法之勞工，又其工作內容為單純之垃圾清運，全然未有何決定權限及其他行政上之工作，其工作僅為單純提供機械性、肉體性勞務，而與公權力之行使無關，實非屬刑法第10條第2項第1款前段規定「身分公務員」，亦無該條項第1款後段「授權公務員」及第2項「委託公務員」之情形，是被告既非屬刑法之公務員，自無適用貪污治罪條例之餘地，則起訴書認被告係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，詐取他人財物，而有貪污治罪條例適用乙節，容有誤會，惟因與本院上開認定之罪行社會基本事實同一，且經原審及本院當庭告知被告變更之罪名，自得依法變更起訴之法條。
㈢、被告就犯罪事實一、二所示之時間，分別委託不知情之林秋雯為上開犯行，均為間接正犯。
㈣、被告就上開2次詐欺取財2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤、被告前於101年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以101年度訴字第401號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，於102年3月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯如犯罪事實二所示有期徒刑以上之罪，就該部分為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥、原審經審理結果，認被告前揭犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項之規定，復說明爰審酌被告明知自己因施用毒品而觀察、勒戒及入監服刑，無法繼續從事國姓鄉公所職務，竟因一時貪念，而以上開詐術詐取國姓鄉公所發放之薪資、獎金等款項，損害國姓鄉公所之財產利益，實有不該；其犯後坦承犯行，具有悔意；本案詐騙之金額共29萬2456元，被告已與國姓鄉公所達成調解，有原審法院105年度司附移調字第29號調解筆錄1份（見原審審理卷第30頁）在卷可查，然未給付完畢，此經被告自白在卷（見原審審理卷第87頁背面）；學歷為高中肄業之智識程度，有個人戶籍資料1份（見偵卷第16頁）在卷可查；經濟狀況勉持等一切情形，分別量處有期徒刑5月、6月，並諭知如易科罰金，均以新臺幣1千元折算壹日，及應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日，另就沒收部分詳予說明如後述。經核原判決認事用法及量刑，並無不合，應予維持。
三、駁回上訴之理由：
㈠、檢察官不服原審判決提起上訴，上訴狀理由略以：
１、本案被告劉國森係擔任南投縣國姓鄉公所清潔隊員，而依地方制度法第14條所定：「直轄、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」，是南投縣國姓鄉為地方自治團體，被告受僱於國姓鄉公所，且所從事關於清潔隊所轄之公共事務範圍內事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員（最高法院97年度台上字第4771號判決要旨）。原審判決雖認被告在國姓鄉清潔隊係垃圾車隨車人員，該工作與公權力行使無涉，然依經驗法則，清潔隊之工作任務內容均屬維護鄉鎮地方環境清潔有密切關係之公益事項甚明，當屬具有國家公權力性質之職務事項無疑，刑法第10條之修正理由中，雖有「例如僱用之保全或『清潔人員』，即不應認其為刑法公務員」之意旨，但其中所稱清潔人員係專指在辦公處所內清潔打掃之人員，因其只涉及辦公地點之清潔維護，不涉及法定職務權限，故不能認為係刑法上之公務員，但本案被告係經國姓鄉公所依南投縣政府工友工作規則及相關法令進用之國姓鄉公所清潔隊編制內人員，其工作內容係在南投縣國姓鄉境內負責隨車清運垃圾等工作，具有垃圾清除、集運、處理、廢棄物清理及其他處理有關清潔工作之職務權限，以維護鄉鎮地方環境清潔等有密切關係之公益事項為工作內容，辦理與垃圾清運、環境保護有關之法定職務權限有密切關連之清潔隊業務，而與前開刑法第10條之修正理由中所謂之單純清潔人員不能類比，是被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，應堪認定。
２、按貪污治罪條例第5條第1項第2款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限（最高法院94年度台上字第379號判決意旨可資參照）。被告自91年11月1日起至102年11月26日止擔任南投縣國姓鄉公所清潔隊隊員，負責隨車清運垃圾等工作，具有垃圾清除、集運、處理、廢棄物清理及其他處理有關清潔工作之職務權限，被告利用擔任清潔隊員身分之職務上機會，明知其因觀察、勒戒及入監服刑，非就醫不能履行職務，仍指使他人持診斷證明書、切結書等相關文件，代為辦理簽請延長病假，而得依工友管理要點第13點支薪，並請領年終、考績獎金，致出納人員誤信內容為真，登載於員工薪資、年終獎金印領清冊及考績獎金清冊，以此手法詐得上開款項，顯係利用職務上之機會，以欺罔等不實手法，詐得第三人之財物，自已構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪嫌，是原審認事用法，容有誤會。
３、被告上開行為嚴重影響公務員廉潔之形象而影響官箴，原審量處被告有期徒刑10月，顯屬過輕，無法達到教化被告及端正風氣之功能，請從重量刑。
㈡、經查：
１、被告於本件案發當時雖擔任地方自治團體所屬機關即南投縣國姓鄉公所之清潔隊員，然其所擔任之清潔隊員工作非為依行政組織法上所定之職權、編制及職等，為表格化後公務員職務列等表之工作，而係為不在職務列等表範圍內者之清潔隊員工作，為適用勞動基準法之勞工，又其工作內容為單純之垃圾清運，全然未有何決定權限及其他行政上之工作，其工作僅為單純提供機械性、肉體性勞務，而與公權力之行使無關，實非屬刑法第10條第2項第1款前段規定「身分公務員」，亦無該條項第1款後段「授權公務員」及第2項「委託公務員」之情形，是被告既非屬刑法之公務員，自無適用貪污治罪條例之餘地，已詳如前述，自無該條例之利用職務上機會詐取財物之情形。
２、又本件原審以被告罪證明確，並本於被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰未逾法定刑度，對被告所為之上開科刑，並未偏執一端而有失之不當之情事，本院應予尊重，檢察官以被告所為影響公務員廉潔之形象，影響官箴，原審量刑過輕，無法達到教化被告及端正風氣之功能為由提起上訴，尚屬無據。此外，檢察官在本院亦未提出其他不利被告之證據，其上訴為無理由，應予駁回。
四、沒收部分：按刑法業於104年12月30日修正公布，而於105年7月1日施行（以下稱為修正後刑法）。同法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，增訂沒收適用裁判時之法律，故被告犯行關於沒收之部分應依刑法修正後第五章之一規定處斷。是被告以上開詐術分別取得之款項，均係被告犯罪行為所得之物，且無證據顯示被告已返還國姓鄉公所，即應依修正後刑法38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告分別以上開診斷證明書向國姓鄉公所辦理延長系爭A、B病假而送請國姓鄉公所清潔隊長、人事室主任、總務、鄉長依序簽核，出納人員經形式書面審查無誤後，遂將上開事項分別登載於其職務上執掌之100年10月、11月份員工薪資印領清冊、101年1月份年終獎金印領清冊及101年3月份考績獎金清冊及102年7月至11月份員工薪資印領清冊上等語，認被告另涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌。
㈡、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第214條罪責之可能（參最高法院92年度台上字第1130號判決意旨）。
㈢、經查：被告乃國姓鄉公所僱用之工友，其申請延長病假乃適用南投縣政府工友工作規則之規定，而南投縣政府工友工作規則第11條規定：工友請假，各機關應比照公務人員請假規則及相關規定辦理。故被告申請延長病假，均應比照公務人員請假規則之規定辦理無疑，先予說明。惟公務人員請假規則第3條第2款規定：因疾病或安胎必須治療或休養者，得請病假，每年准給28日；．．．因重大傷病非短時間所能治癒或因安胎確有需要請假休養者，於依規定核給之病假、事假及休假均請畢後，經機關長官核准得延長之。其延長期間自第一次請延長病假之首日起算，2年內合併計算不得超過1年。但銷假上班1年以上者，其延長病假得重行起算。故公務人員請假規則已明確規範延長病假需經機關長官核准，顯然機關長官具有進行實質審查以決定准假與否之法定權限無誤，而機關承辦人事業務之公務員非僅依請假人員所為之形式上聲明（申報）即逕予登載請假事由，除需先待機關主管依其職權審查決行而同意核准外，掌管人事事務之承辦人尚應於請假流程中進行實質審核，如有不符合公務人員請假規則或其他法規規定之情形，或聲明人所申報之請假時間、事由等項核與證明文件內容不符時，承辦人事事務之公務員自應就審核查證之結果出具說明，必要時並應退件請求補正再行審核，實非一經請假人員之聲明或申報，機關或承辦人員即毫無實質審查之權，不得判斷其真偽與否、不得拒絕，僅得依請假人所申報之內容予以記載，而機關長官及承辦人員核准請假後，會計人員始將該延長病假登錄於上開員工薪資印領清冊內。是依上開說明，難認被告尚涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌，然公訴意旨認此部分與被告前開詐欺取財犯行有罪部分為一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 陳 慧 珊法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 105 年 11 月 3 日