臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第138號上 訴 人即 被 告 林志鈞選任辯護人 陳德正律師上 訴 人即 被 告 李思緯共 同 劉正穆律師選任辯護人 陳永喜律師上列上訴人等即被告等因傷害致死案件，不服臺灣苗栗地方法院
103 年度訴字第363 號中華民國104 年9 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第2454號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑貳年。緩刑肆年。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應依臺灣苗栗地方法院104 年度訴字第612 號和解筆錄之內容向戊○○、丁○○支付新臺幣肆拾捌萬元，至金額全部清償為止，如有一期未履行，視為全部到期。
犯 罪 事 實
一、丙○○與高莉婷（另經檢察官為不起訴處分確定）為同事關係，乙○○與高莉婷為朋友兼乾姊弟關係。林進勇與高莉婷原為男女朋友，於民國103 年4 月間分手後，雙方仍偶有電話、簡訊聯絡，高莉婷於103 年5 月3 日凌晨1 時51分許，在桃園市○○區○○路○○○ 號（即改制前之桃園縣○○鄉○○路）錢櫃KTV 內，以電話與林進勇聯絡，欲前往苗栗縣公館鄉與林進勇會面時，一旁之丙○○、乙○○不放心高莉婷獨自前往，乃隨同高莉婷在上述錢櫃KTV 店前搭乘李千勇所駕駛車號計程車同往，於翌日凌晨4 時許，車行至苗栗縣公館鄉○○村000 號明園汽車旅館前時，丙○○、乙○○先下車等候，高莉婷則繼續搭車前往不遠處之初夏汽車旅館與林進勇會面，待林進勇搭上車後，高莉婷懷疑林進勇與其他女子同去初夏汽車旅館，不諒解林進勇而起口角爭執，於同日凌晨4 時17分10秒許（監視器顯示時間為同日凌晨4 時30分10秒，較實際時間快13分鐘），車行返回明園汽車旅館前，高莉婷與林進勇下車後並有發生拉扯動作，此時，在一旁之丙○○、乙○○即走近林進勇身旁，丙○○、乙○○雖於主觀上並無置林進勇於死亡之意欲，且不期待林進勇發生死亡之結果，惟在客觀上能預見以較長時間持續毆打人之身體，可能使林進勇發生死亡之結果，惟其等於主觀上未預見及此，竟共同基於傷害林進勇身體之犯意聯絡，毆打林進勇，復加以拳打腳踢，於林進勇倒地後，並繼續對林進勇身體毆打及以腳猛踹，乙○○並以林進勇所有之寶特瓶朝林進勇之左腕上端橈尺骨甩打，丙○○則撿拾屬明園汽車旅館所有支撐樹木之竹竿往林進勇身上毆打，直至汽車旅館人員報警，警車於同日凌晨4 時21分43秒許到場時，丙○○及乙○○始停止繼續毆打，林進勇因遭受丙○○、乙○○兩名年輕力壯之男子氣憤下，拳打腳踢時間長達4 分多鐘，造成林進勇受有左腕上端撓尺骨骨折、右額擦挫傷、左顴擦傷、左頰擦傷、兩肩擦挫傷、兩肘擦傷，右膝及脛前擦傷等傷害，林進勇因受此傷害疼痛引起緊迫刺激自主神經系統，使心輸出增加，血壓上升，增加心臟負荷，於有冠狀血管疾病之病人即足以造成心臟血液灌流不足，林進勇雖經救護車送醫急救，仍因鬥毆骨折外傷所引起窘迫之心肌梗塞，產生心因性休克，而於103 年5 月3 日上午7 時30分不治死亡。而救護車到場前丙○○、乙○○見林進勇受傷倒地後，在未經有偵查權之機關或公務員發覺為犯嫌前，即向到場處理警員庚○○自首而接受裁判，警方並於現場扣得斷裂竹竿1 支，另將乙○○所有之帆布鞋一雙扣案。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官據報相驗及林進勇之兄己○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 亦有明文。證人己○○於警詢之證述，業經上訴人被告丙○○（下稱被告丙○○）之辯護人主張不具證據能力（見本院卷第43頁、第121 頁），是證人己○○於警詢之證述，已不能適用刑事訴訟法第159 條之5 之規定，復未有證據證明證人己○○於警詢之證述，符合刑事訴訟法第159 條之3 及第159條之4 傳聞證據例外之要件，從而，本院依刑事訴訟法第15
9 條第1 項之規定，認證人己○○於警詢之證述，不具證據能力，不得作為認定事實之依據。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之
1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。查本件卷附之法務部法醫研究所鑑定報告書（見臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度相字第24
0 號卷《下稱相卷》第127 至130 頁）、國立臺灣大學醫學院（下稱臺大醫院）鑑定（諮詢）案件回覆書（見原審卷第第72頁至第75頁、本院卷第110 頁至第113 頁），係檢察官、原審、本院分別依職權或依聲請囑託鑑定所得，依上開說明，具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告丙○○、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法、不當或顯不可信之情形，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
四、本案被告丙○○、乙○○所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2規定，應認其有證據能力。
五、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等人及辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丙○○、乙○○固坦承於103 年5 月3 日凌晨4 時17分10秒許，在明園汽車旅館前，以前揭方法，共同傷害被害人林進勇身體，並因而造成被害人受有左腕上端撓尺骨骨折、右額擦挫傷、左顴擦傷、左頰擦傷、兩肩擦挫傷、兩肘擦傷，右膝及脛前擦傷等傷害，惟矢口否認有何傷害致死之犯行。均辯稱：渠等之傷害行為與被害人之死亡結果間無因果關係等語。被告丙○○之辯護人為其辯護稱：鈞院函請台大醫院再次鑑定，經該院函覆稱：死者生前有「左心室向心性肥大、冠狀動脈中度粥狀硬化狹窄，心肌前壁斑駁，是可能發生冠狀動脈心臟病突發心肌梗塞死亡，但是因為外傷發生梗塞之機率極低，在一般相同條件下，只有少數外傷個案會發生心肌梗塞死亡之事件，所以難謂相當之因果關係等語，且原審送鑑定之台大醫院鑑定報告亦稱：而其本身疾病或其他壓力因素亦無法排除，死亡方式是否為他殺，仍有待商榷。且原審之台大醫院鑑定報告亦稱：在病患於5 ：20pm接受止痛藥物（tramadol）的靜脈注射後，所以其實當死者心肌梗塞發作，當時疼痛的感覺應該是比較低的，這點也可以從解剖報告的藥物濃度中發現tramadol的血清濃度高達1.492ug/ml，遠超過一般公認該藥物有療效的血清濃度（0.1-0.3ug/ml），表示藥物的療效已經發生效用，死者當時的疼痛感覺應該較為減緩，外傷的疼痛程度較低，故被告之傷害行為縱認已製造法不許之風險，惟被害人因該風險（外傷）死亡之機率極低，且當時藥物止療效早已發生作用，不致發生疼痛感，更無可能因此導致風險之實現。除被害人本身心血管疾病外，其他壓力因素如被害人數次毒品前科，當日熬夜疲憊，更喝酒至半夜4 、5 點，又與前女友高莉婷爭吵而情緒激動等，若將被告之傷害行為抽離，此壓力因素致其心肌梗塞而死亡無法排除，可證被告之傷害行為與被害人因心肌梗塞而死亡之結果，兩者並無因果關係甚明。被告乙○○之辯護人為其辯護稱：被告對被害人造成之傷害僅為不足以致死之皮肉傷，而骨折引起的疼痛感誘發心肌梗塞而死亡雖為醫師判斷之被害人可能死亡因素之一，惟其機率極低，可被認定被告之傷害行為與被害人之死亡無相當因果關係，況被告雖基於傷害之故意出手毆打被害人，惟被告無論主觀上，抑或客觀上均無預見其行為造成被害人死亡之可能，而無構成傷害致死罪。退步言之，縱認或可能有因果關係，然依罪疑唯輕，若已窮盡證據方法而仍然無法證明時，為對被告有利之認定。被告之傷害行為或有可能造成被害人心肌梗塞死亡，然而依臺大醫院105 年4 月28日函所附回覆書所載意見「外傷後發生心肌梗塞的機率極低，在一般相同條件下，只有少數外傷個案會發生心肌梗塞死亡的事件，所以難謂有相當的因果關係」可知，本件並無法證明被告之傷害行為確係造成被害人因心肌梗塞死亡不可想像其不存在之原因，尚有其他無法排除之因素存在，依罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定，認被害人因心肌梗塞死亡與被告之傷害行為無相當因果關係，而無構成傷害致死罪云云。
二、經查：
㈠、被告丙○○、乙○○與證人高莉婷分別為同事及朋友兼乾姊弟關係。證人高莉婷與被害人林進勇前為男女朋友，證人高莉婷於103 年5 月3 日凌晨1 時51分許，在桃園市○○區○○路○○○ 號錢櫃KTV 內，以電話與被害人聯絡，欲前往苗栗縣公館鄉與被害人會面，被告丙○○、乙○○與證人高莉婷共同搭乘計程車南下，於同日凌晨4 時17分10秒許，在明園汽車旅館前，被告丙○○及乙○○，出手毆打被害人，復加以拳打腳踢，被告乙○○並以寶特瓶朝被害人之左腕上端橈尺骨甩打，被告丙○○則撿拾明園汽車旅館所有支撐樹木之竹竿往被害人身上毆打，致其受有左腕上端撓尺骨骨折、右額擦挫傷、左顴擦傷、左頰擦傷、兩肩擦挫傷、兩肘擦傷，右膝及脛前擦傷等傷害，經送醫救治後，因急性心肌梗塞，而於103 年5 月3 日上午7 時30分許不治死亡之事實，業為被告丙○○於警詢、偵訊、原審審理、本院準備程序、勘驗及審理時（見相卷第11至13頁、16至17頁、79頁反面至80頁反面，原審卷第131 頁至133 頁、本院卷第42頁、第57頁反面至第58頁反面、第105 頁反面）；被告乙○○於警詢、偵訊、原審審理、本院準備程序、勘驗及審理時（見相卷第2至3 頁、6 至9 頁、79頁反面至80頁反面，原審卷第134 至
135 頁反面、本院卷第42頁、第57頁反面至第58頁反面、第
105 頁反面）所坦承，核與證人高莉婷於警詢及偵訊之證詞（見相卷第23至24頁、27至29頁、76至77頁）；證人即明園汽車旅館櫃檯服務人員謝玉伶於警詢及原審審理時之證詞（見相卷第34至36頁，原審卷第101 頁反面至102 頁）、證人即明園汽車旅館組長齊書法於警詢及原審審理時之證詞大致相符（見相卷第38至40頁，原審卷第106 至107 頁），並有大千綜合醫院診斷證明書1 紙（見相卷第42頁）、救護紀錄表影本1 紙（見相卷第43頁）、大千綜合醫院急診病歷資料影本1 份（見相卷第58至65頁）、監視錄影翻拍相片38張（見相卷第84至102 頁）、案發現場勘察採證相片18張（見相卷第48至56頁）、警方所繪製之案發現場圖1 張（見相卷第57頁）、證人高莉婷與被害人之手機通聯調閱查詢紀錄（見臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第2454號卷《下稱偵卷》第92至94頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署相驗屍體證明書（見相卷第133 頁）、相驗筆錄（見相卷第73頁及反面）及本院勘驗筆錄（見本院卷第56頁反面至第58頁反面）等在卷可佐，堪信屬實。
㈡、本件應審究者為，被害人林進勇之死亡與被告丙○○、乙○○2 人之傷害行為間有無因果關係？
１、按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言（最高法院47年台上字第920 號、91年台上字第50號判例意旨參照）。是刑法第277 條第2 項傷害致人於死罪，係因犯傷害罪致發生一定結果所為加重其刑之規定，而加重結果犯既以行為人「能預見」其結果之發生為要件，而所謂「能預見」乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。刑法第17條所謂行為人不能預見其結果之發生者，係指結果之發生出於偶然，為行為人所不能預見者而言。上訴人對於被害人臂臀各部以腰帶抽擊，原無致死之決心，顧傷害係破壞人身組織之行為，其受傷後因治療無方而致死亡，究非不能預見之偶然結果，該被害人受傷後既因調治無效身死，上訴人自應負傷害致人於死之罪責（最高法院24年上字第1403號判例參照），又受傷後因病身死，應視其病是否因傷所惹起，如係因傷致病，因病致死，則加害者不能辭傷害致人於死罪責；如於傷害後另因他病而死，則其因果關係即無聯絡可言，祇能以普通傷害論（最高法院24年上字第
471 號判例參照）；刑法第277 條第2 項傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，按照同法第17條固以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但上訴人於甲乙等叢毆被害人時，既在場喝打，此種傷害行為，足以引起死亡之結果，在通常觀念上不得謂無預見之可能，則上訴人對於被害人之因傷身死，即不能不負責任。上訴意旨謂被害人身受各傷，無一屬於要害且均甚輕微，其死亡結果斷非行為人所能預見，主張應依刑法第17條規定不負致死之責，自無可採（最高法院29年上字第1011號判例參照）；再某甲既因受傷後營養不佳，以致傷口不收久而潰爛，又因受傷不能工作，以致乏食，營養更形不佳，兩者之間具有連鎖之關係，即其身體瘦弱，及傷口不收，均為致死之原因，則受傷與死亡，不能謂無相當因果關係之存在（最高法院28年上字第3268號判例參照）。
２、被害人死亡後經法醫師陳明宏解剖之事實，有解剖筆錄（見相卷第108 至110 頁）、法務部法醫研究所解剖報告書等（見相卷第124 至126 頁）在卷可佐。而被害人經解剖結果，除左手腕骨折外，其餘外傷均為皮肉傷，相關外傷不造成直接致死，由臨床醫療過程及解剖結果，被害人死因為冠狀動脈心臟病突發心肌梗塞。前述外傷及骨折在一般健康人雖不足以致死，但疼痛引起緊迫會刺激自主神經系統，使心輸出增加，血壓上升，增加心臟負荷，在有冠狀血管疾病病人即足以造成心臟血液灌流不足，發生急性栓塞壞死，本案傷害至發生死亡結果間因果鏈未中斷一節，有陳明宏法醫師於10
3 年6 月5 日所出具之法務部法醫研究所103 醫鑑字第0000000000號鑑定報告書1 份在卷可佐（見相卷第127 至130 頁反面），且法醫師陳明宏於原審審理時以鑑定人身分證稱：被害人這個案子是伊解剖鑑定的，被害人係因心臟病發作而死亡，不過因為被害人的心臟病發作的時間是在骨折受傷之後，骨折受傷之後被害人到醫院也有接受過疼痛方面的止痛藥物使用，所以可見被害人那時候在心臟病發作前有很嚴重的疼痛，骨折的疼痛是相當的明顯，所以伊認定是骨折的疼痛造成引起被害人的心臟病，誘發被害人的心臟病發作才會死亡，死亡的結果跟當初的骨折傷害中間的因果鏈是沒有辦法切斷的等語（見原審卷第97頁反面至98頁）。是被告丙○○、乙○○之傷害行為與被害人之死亡結果間，具有相當因果關係甚明，自應負加重結果之責任。從而，被害人死亡之結果，確係因被告丙○○、乙○○之行為所致。據此，本案事證明確，被告丙○○、乙○○犯傷害致死犯行，洵堪認定。
３、雖本件經被告2 人之辯護人聲請原審再送臺大醫院鑑定之結果為：此案因外傷疼痛造成心肌梗塞致死的因果關係無法排除，而其本身疾病（解剖時心臟之病理發現：左心室向心性肥大，冠狀動脈中度粥狀硬化狹窄，心肌前壁斑駁疑急性梗塞）或是其他壓力因素亦無法排除，死亡方式是否為他殺，仍有待商榷，有國立臺灣大學醫學院104 年6 月5 日104 醫秘字第0506號函附之鑑定（諮詢）案件回覆書1 份在卷可查（見原審卷第72至75頁）。惟該鑑定書亦論述「此案因外傷疼痛造成心肌梗塞致死的因果關係無法排除」；另本院依被告丙○○之辯護人聲請再將本案送請臺大醫院就被害人之死因是否確屬被告之傷害行為所導致，據該鑑定函覆本院：（被害人經法醫解剖結果發現「心臟：重410 公克，順循環方向切開心臟，左心室向心性肥大，瓣膜無異常，冠狀動脈中度粥狀硬化狹窄，心肌前壁斑駁疑急性梗塞」「死因為冠狀動脈心臟病突發心肌梗塞」，雖被害人生前身體有左心室向心性肥大、冠狀動脈中度粥狀硬化狹窄，心肌前壁斑駁」等情形，若其未遭人毆打傷害受有如貴院鑑定（諮詢）案件回覆書所載之多處傷勢，則依被害人生前上述身體狀況，是否會突然因「冠狀動脈心臟病突發心肌梗塞」死亡？若是依實務所見其機率為何？）死者生前有「左心室向心性肥大、冠狀動脈中度粥狀硬化狹窄，心肌前壁斑駁」，是可能發生「冠狀動脈心臟病突發心肌梗塞」死亡，但實務上發生之機率難以估計。（貴院前鑑定答覆內容之前段記載『此案因外傷疼痛造成心肌梗塞致死的因果關係無法排除』，與後段記載『而其本身疾病（解剖時心臟之病理發現：左心室向心性肥大，冠狀動脈中度粥狀硬化狹窄，心肌前壁斑駁急性梗塞。）或是其他壓力因素亦無法排除，死亡方式是否為他殺，仍有待商榷』之內容，兩者矛盾，請參酌附件最高法院76年台上字第192 號刑事等19則判例之見解，說明被害人之死亡與其遭人毆打所受前揭傷勢間有無相當因果關係？亦即被害人被打受傷對事後死亡原因是否具有影響？）因為外傷疼痛造成心肌梗塞的發生機會，依照醫學原理，是有增加的可能，但是其發生機率並不明確，亦無相關實證醫學的證據可供推估。前次鑑定報告雖謂無法排除其因果關係，但是因為外傷後發生心肌梗塞的機率極低，在一般相同條件下，只有少數外傷個案會發生心肌梗塞死亡的事件，所以難謂有相當的因果關係等節，有該院105 年4 月28日（105 ）醫秘字第0910號函及其檢附鑑定（諮詢）案件回覆書在卷（見本院卷第11
0 頁至第113 頁）可稽，是以，依臺大醫院前揭再次鑑定結論得知，無法完全排除被告二人打傷被害人林進勇致其死亡之相當因果關係存在，且本件被害人之死亡與被告丙○○、乙○○2 人之傷害行為間具有因果關係，業如前述，故臺大醫院上述2 次鑑定結果並無法為被告2 人有利之認定，附此敘明。
㈢、雖辯護人於原審及本院為被告辯護稱本件應有刑法第279 條義憤傷害之適用或刑法第23條正當防衛之適用，惟查：
１、按刑法上所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而當場實施傷害者而言（最高法院24年上字第2246號判例參照）。
又按當場激於義憤而傷害致人於死之罪，以傷害原因由於被害人不義之行為所激起為要件。所謂不義行為，必須在客觀上足以引起公憤者，始足以當之（最高法院30年上字第2078號判例要旨參照）。
２、證人高莉婷於警詢時證稱：第1 次林進勇說人在初夏汽車旅館，計程車到明園汽車旅館前伊就請丙○○、乙○○下車等伊，伊搭該車去初夏汽車旅館接林進勇，於車上雙方發生口角，伊質問林進勇為何會在初夏汽車旅館外，伊懷疑林進勇另外帶女友去該處開房間，但林進勇都沒有回答伊，渠等到了明園汽車旅館前伊再次質問林進勇為何會在初夏汽車旅館外面，但林進勇都不回答伊，雙方發生口角拉扯，林進勇要拉伊進去明園汽車旅館內住宿，但伊不肯，丙○○、乙○○
2 人見狀上前將伊與林進勇分開，結果丙○○、乙○○就毆打林進勇，林進勇就倒地了等語（見相卷第29頁），足徵證人高莉婷與被害人發生爭執係因證人高莉婷懷疑被害人另有新歡，尚難認被害人有何不義而致可引起公憤之處，因此被告丙○○、乙○○傷害被害人之行為，即難認已符刑法第
279 條義憤傷害罪之情狀，是辯護人此部分主張，容有誤會，尚難採為有利被告丙○○及乙○○之認定。
３、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條固有明文，惟按刑法規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號、30年上字第1040號判例參照）。
４、承前所述，本案事發緣由係證人高莉婷懷疑被害人另有新歡，雙方因而發生爭執及拉扯，依證人高莉婷於警詢時之證述：伊與林進勇發生口角拉扯，林進勇要拉伊進去明園汽車旅館內住宿，但伊不肯，丙○○、乙○○2 人見狀上前將伊與林進勇分開，結果丙○○、乙○○就毆打林進勇等語（見相卷第29頁），核與被告乙○○於原審審理時以證人身分證稱：那時候也不知道說高莉婷與林進勇他們是吵架還是怎麼樣，還不確定，過馬路之後就看到拉扯的動作比較明確的時候，伊跟丙○○就去阻止，那時伊是比較靠大門，丙○○比較靠馬路，伊上去的時候先拉林進勇的肩膀，就是把林進勇往後拉，然後就是把高莉婷與林進勇他們兩個分開，分開之後丙○○就已經動手了，後來可能就扭打了，就打起來了等語（見原審卷第118 頁正反面）；被告丙○○於原審審理時以證人身分證稱：看到高莉婷與林進勇有點在拉扯，伊與乙○○才去拉開等語大致相符（見原審卷第127 頁），足徵被告丙○○、乙○○當時既已將證人高莉婷與被害人分開，被害人與證人高莉婷間之拉扯既已結束，被害人對於證人高莉婷亦無現在不法之侵害，被告丙○○及乙○○卻仍共同動手毆打被害人，揆諸上開說明，自難認被告2 人有何正當防衛可言。
㈣、綜上所述，被告丙○○、乙○○於上開時、地，基於傷害之犯意，共同毆打、踹踢被害人，彼等主觀上未能預見被害人會因彼等之傷害行為而發生死亡之結果，然此結果係客觀上所得預見，被告2 人應負傷害致人於死之罪責，本件事證明確，被告2 人之犯行均堪認定，被告及辯護人前揭所辯，均無足採信。
三、論罪科刑：
㈠、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害人之身體因而致人於死罪。
㈡、被告2 人間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、被告2 人在被害人或其他人告知警方係彼等傷害被害人行為前，於警方到場處理時，主動向警方坦承彼等傷害被害人之行為一節，業據證人即處理員警庚○○於本院審理時證述（見本院卷第94頁反面至第98頁）明確，並有證人庚○○所製作職務報告書1 份在卷（見偵卷第15頁）為憑，足認被告於犯罪未發覺前向偵查機關自首犯罪並接受偵查裁判，已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈣、本件經送鑑定之結果，依法務部法醫研究所之鑑定報告書及前揭臺大醫院之鑑定（諮詢）案件回覆書，均認本件被害人之死亡其自身之疾病應負較大責任（見相卷第130 頁正反面，原審卷第75頁、本院卷第112 頁至第113 頁），法醫陳明宏於原審審理時證稱：本件若發生於一般人之身上，並不會致死亡之結果，被害人自己的身體狀況應負相當大部份之責任等語（見原審卷第100 頁反面），且被害人所受之傷均在四肢，重要之頭腹部及頸部，並無受傷，亦有法務部法醫研究所103 醫鑑字第0000000000號解剖報告書在卷可查（見相卷第124 至126 頁），又刑法第277 條第2 項前段之傷害人之身體因而致人於死罪之法定本刑，係無期徒刑或7 年以上有期徒刑，衡酌被告2 人係為了阻止高莉婷與被害人發生拉扯，因而發生傷害被害人之行為，顯有情輕法重，值得憫恕之處，爰依刑法第59條減輕彼等之刑，並均依法遞減輕之，
四、撤銷原審判決之理由
㈠、原審認被告2 人所為犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，被告2 人主動向警方自首，坦承傷害被害人之事，並接受裁判一節，業據證人庚○○證述在卷，已詳如前述，原審就此部分有利於被告2 人之事項，疏未調查，自有未洽。另被告乙○○於本院宣判前，已依臺灣苗栗地方法院
104 年度訴字第612 號和解筆錄，給付部分賠償款新臺幣（下同）52萬元（賠償總額100 萬元）予被害人之子女戊○○、丁○○之訴訟代理人（即被害人之前妻吳秋蜜）一節，有被告乙○○所提出郵政跨行匯款申請書3 紙在卷（見本院卷第137 頁至第139 頁）可稽，是以，原審未及審酌被告乙○○已賠償被害人之子女52萬元，而為判處被告乙○○有期徒刑4 年，亦有未洽。被告等及辯護人上訴主張被告符合自首應減輕彼等之刑，核屬有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人與被害人素無恩怨，純係因被害人與證人高莉婷間之爭執等細故，即共同動手傷害被害人，而致被害人喪命，惟被告2 人於犯後均坦承傷害之客觀犯行之犯後態度，及被告乙○○雖於99年間，因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣桃園地方法院檢察署以99年度偵字第21260 號為緩起訴處分確定，此外並無其他論罪科刑紀錄，被告丙○○則無任何犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可查。被告丙○○犯罪後已與被害人之子丁○○、之女戊○○達成調解，有苗栗縣苗栗市調解委員會調解書影本1 紙在卷可查（見原審卷第55頁），並被害人之子女丁○○及戊○○已收到該100 萬元之和解金，亦有證人即被害人之前妻吳秋蜜於原審審理時之證詞（見原審卷第114 頁反面至115 頁）及收據影本1 紙在卷可佐（見原審卷第54頁），兼衡被告丙○○自述為高中肄業之智識程度，目前從事物流業，月薪約3 萬多元之經濟狀況及未婚未育有子女之生活狀況（見原審卷第133 頁反面）；被告乙○○自述為大學肄業之智識程度，目前從事機場接送工作，日薪約1500元至2000元之經濟狀況、已婚，育有1 名未成年子女之生活狀況（見原審卷第136 頁正反面），且考量證人吳秋蜜於原審審理時證稱被告丙○○和解的態度很誠懇，伊的子女也同意不追究被告丙○○的行為之意見（見原審卷第113 頁反面），及被告乙○○已依和解筆錄賠償被害人之子女52萬元等一切情狀，各量處如主文第2 、3 項所示之刑，以資懲儆。
㈢、末查，被告2 人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 紙在卷可佐，被告丙○○犯罪後已與被害人之子丁○○、之女戊○○達成調解，並賠償被害人之子女丁○○及戊○○100 萬元，已如前述，而被告乙○○於本院宣判前，已依臺灣苗栗地方法院104 年度訴字第
612 號和解筆錄，給付部分賠償款52萬元予被害人之子女戊○○、丁○○之訴訟代理人吳秋蜜一節，已詳述如前，為督促被告乙○○確實依臺灣苗栗地方法院104 年度訴字第612號和解筆錄之內容履行對被害人之子女丁○○、戊○○之損害賠償，併依刑法第74條第2 項第3 款之規定，同時諭知被告乙○○應於緩刑期間，應依前揭法院和解筆錄之內容向戊○○、丁○○支付剩餘賠償款48萬元，至金額全部清償為止，如有一期未履行，視為全部到期。又上揭被告乙○○應對被害人之子女丁○○、戊○○給付之損害賠償，乃緩刑宣告附帶之負擔，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，被告乙○○違反上揭負擔情節重大，檢察官如認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得向法院聲請撤銷對被告乙○○緩刑宣告，併此指明。
㈣、按刑法第38條第1 項第2 款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年臺非字第13號判例要旨參照）。本件扣案被告乙○○所有之帆布鞋1 雙，然難認與犯罪有直接關係。又扣案之竹竿
1 支及未扣案之寶特瓶，雖為被告2 人犯本案所用之物，惟竹竿為明園汽車旅館所有，寶特瓶則為被害人所有（見原審卷第112 頁、136 頁反面），均非屬被告2 人所有，又均非違禁物，爰均不宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第277 條第2 項前段、第28條、第62條前段、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄法 官 楊 萬 益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 105 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。