臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第235號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 黃譯鋒上列上訴人因被告行使偽造金融卡案件，不服臺灣彰化地方法院
104 年度審訴字第739 號中華民國104 年12月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第6732號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃譯鋒於民國104 年7 月19日某時，在位於臺中市○○路之萊爾富超商，與綽號「阿傑」（檢察官另案偵辦中）之成年男子見面，「阿傑」以每筆提領款項0.8 ％之代價，邀約黃譯鋒提款。黃譯鋒明知「阿傑」所交付之卡片正面圖像未具有發卡銀行名稱、卡片標誌、印刷卡號等特徵，明顯為偽造之金融卡，竟仍與「阿傑」基於行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，於104 年7 月20日開始，接續依「阿傑」之指示，在彰化地區之自動提款機，使用上開偽造之金融卡插入提款機內，輸入密碼操作，而以不正方法由該等自動付款設備提領現金，黃譯鋒、「阿傑」並以此方式，行使偽造之金融卡。而於104 年7 月24日上午7 時許，「阿傑」復將附表編號1 、3 所示之金融卡交給黃譯鋒後，黃譯鋒隨即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往位於彰化縣彰化市之數家便利商店，且持上開偽造金融卡，接續提領新臺幣（下同）52萬5,000 元。嗣於同日下午1 時25分許，黃譯鋒在址設於彰化縣○○市○○路 ○○○號全家便利商店內，欲再次提領款項時，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物，及其餘與本案無關連之私章、存摺等物品。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官及被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之 5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。
本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱，且據證人即被告前配偶楊雅涵於警詢證述：曾親見被告前往超商提款，被告去提款時其都坐在車上等待等語（見偵卷第11頁），復有查獲當時拍攝照片3 紙（見偵卷第21頁至第22頁）、扣案電話內之對話內容翻拍照片2 紙（見偵卷第23頁）、如附表編號1 、3 所示偽造之金融卡照片6 紙（見偵卷第24頁至第28頁）、被告使用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄查詢1 份（見偵卷第145 頁至第147 頁），及財團法人聯合信用卡處理中心104 年9 月8 日聯卡風管字第0000000000號函1 份（見偵卷第220 頁至第221 頁）在卷可稽。此外，尚有扣案如附表所示之物在卷可以佐證，足見被告前揭任意性之自白與事實相符。本件事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取
得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決要旨參照）。查被告所持以提領款項之金融卡均屬偽造之金融卡，依上開說明，即屬刑法第339 之 2第1 項所謂之「不正方法」甚明，是核被告所為，係犯刑法第201 條之1 第2 項行使偽造金融卡罪、同法第339 條之 2第1 項之非法由自動付款設備取財罪。
㈡被告與成年人「阿傑」，就前述犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
㈢被告意圖供行使之用，而收受偽造金融卡之低度行為，為其行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告基於單一之行使偽造金融卡犯意，於犯罪事實欄所示之
時間、地點，多次提領款項，時間密接、手法相同，應以接續犯論處。
㈤被告以一行為同時觸犯行使偽造金融卡罪及非法由自動付款
設備取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依行使偽造金融卡罪處斷。
㈥就原審判決暨檢察官上訴理由之說明：
⒈原判決以被告上揭犯行均事證明確，依刑法第28條、第20
1 條之1 第2 項、第339 條之2 第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第205 條、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並審酌被告明知「阿傑」所交付之金融卡並無發卡銀行之名稱，而係偽造，竟多次進行提領，危及金融秩序，且扣案之偽造金融卡高達45張，總提領金額甚多，犯罪所生之危害非輕，但考量被告於犯罪後坦承全部犯行，且積極配合檢警偵辦，此一犯罪後之態度尚稱良好，而被告之前僅有幫助詐欺之前科，並無行使偽造金融卡、非法由自動付款設備詐欺取財之前案紀錄，難認其不知悔改，且被告自述：我是高中肄業之教育程度，當時因為好奇，不會想才會涉入本案，我目前在找工作，等當兵，目前已經離婚，育有 1個年幼的小孩等語之教育程度、家庭生活狀況、公訴人認為本案被告提領之金額甚多，偽造之卡片高達45張，若予以輕判，反而讓年輕人成為犯罪集團吸收之成員，因而求處有期徒刑1 年2 月，惟考量被告的年紀很輕，之前又無類似之前科等一切情狀，量處如原審主文欄所示之刑及如易科罰金之折算標準；另說明①扣案如附表編號1 、3 所示之偽造金融卡，應依刑法第205 條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收；②扣案如附表編號2 、4 所示之現金，為被告持偽造之金融卡提領，屬犯罪所得之物，應依刑法第38條第1 項第3 款之規定，宣告沒收；③扣案如附表編號5 所示之行動電話，為共犯「阿傑」所提供，供被告聯繫、使用偽造銀聯卡提領款項所用之工具，應屬被告所有，亦應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收；④其餘扣案物與本案無直接關係，無從宣告沒收。經核原審法院認事用法，證據取捨均無不當，量刑亦屬妥適。
⒉就檢察官上訴理由之說明：
①檢察官上訴意旨略以：被告遭查獲之偽造金融卡多達45
張，且原審判決亦肯認總提領金額甚多，犯罪所生危害非輕；且對於詐騙集團或行使偽卡集團車手予以輕判，難以嚇阻新進成員進入犯罪集團之機會；而被告前又有幫助詐欺之前科紀錄，被告於前案後，故意犯本件犯行，乃屬犯後毫不知警惕，原審判決量刑顯然過輕，應有量處較重刑度予以警惕。
②按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決參照）。原審就被告量刑部分，業已敘明參酌被告遭查扣之偽造金融卡數量、所提領之金額、造成金融秩序之危害、被告前有幫助詐欺之前科、被告遭查獲後之犯後態度及被告之教育程度、家庭生活狀況等情，顯已依刑法第57條規定，就其科刑時應審酌及注意之事項加以斟酌考量，並未逾越法定刑度，復無濫用自由裁量之權限，所為量刑核無明顯不當或違法，且無明顯輕重失衡之情形。故本院認公訴人前揭所指，尚難即認原審量刑有明顯違法及失當。參諸上開說明，本院自應予以尊重。
⒊綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。
四、被告黃譯鋒經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 文 碩法 官 簡 婉 倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 105 年 4 月 27 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第201條之1意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
附表：
┌───┬───────────────┬───────────┐│編號 │扣案物名稱及數量 │備註 │├───┼───────────────┼───────────┤│1 │偽造之金融卡5 張 │當場從被告身上查扣 │├───┼───────────────┼───────────┤│2 │現金13萬元 │同上 │├───┼───────────────┼───────────┤│3 │偽造之金融卡40張 │從被告駕駛之汽車內查獲│├───┼───────────────┼───────────┤│4 │現金39萬5,000 元 │同上 │├───┼───────────────┼───────────┤│5 │行動電話（廠牌：Infocus）1 支 │同上 │└───┴───────────────┴───────────┘