臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第480號上 訴 人即 被 告 呂素秋選任辯護人 周復興律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第823號中華民國105年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第15596、19695號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、呂素秋明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與黃崇餘（綽號「豆皮」，所涉犯行另經原審判處罪刑在案）共同基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，由黃崇餘分別持其所有之門號為0000000000、0000000000號行動電話，接聽如附表一編號1至2所示之陳忠文撥來表示要購買海洛因之電話後，聯繫販賣第一級毒品海洛因之事宜，再推由呂素秋於附表一編號1至2所示之時間、地點，將如附表一編號1至2所示之第一級毒品海洛因，分別售予陳忠文（詳細交易經過及金額如附表編號1至2所示），並收取如附表一編號1至2所示金額之對價而完成買賣毒品交易，經呂素秋將所收取之上開販賣毒品金錢交付黃崇餘後，黃崇餘乃從中賺取差價牟利。嗣經警依通訊保障及監察法規定，就黃崇餘持用之前開行動電話門號實施通訊監察，依據合法通訊監察所得情資，合理懷疑黃崇餘涉嫌販賣毒品等犯行，乃向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票，於104年6月17日20時49分許，至黃崇餘位在臺中市○區○○街○○○○○號202室租屋處執行搜索，當場扣得黃崇餘單獨販賣第一級毒品後所賸餘之海洛因4包、大麻1包及供聯絡販賣毒品使用之三星牌行動電話一支及插附其內之門號0000000000號SIM卡一張、不詳廠牌行動電話一支及含插附其內之門號0000000000號SIM卡一張、HTC牌行動電話一支及插附其內之門號0000000000號SIM卡一張、磅秤2個、分裝袋2包、藥勺1支、現金新台幣（下同）11萬4,000元，及在呂素秋之皮包內查扣黃崇餘所有之海洛因1包及摻有海洛因之香菸5支，暨黃崇餘所使用而為其妻陳淑華所有之車號0000-00號自小客車1輛，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人陳忠文、黃崇餘於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告呂素秋及其辯護人於原審及本院亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人陳忠文、黃崇餘於檢察官偵訊時所為之證詞，自有證據能力。
二、次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。
於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561號刑事判決闡述至明。本案被告呂素秋及其辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
三、又法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。
刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208 第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決意旨參照）。本判決以下所引用之行政院衛生福利部草屯療養院出具之鑑驗書、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告，各已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，具有證據能力。
四、另被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告呂素秋於偵訊、原審及本院準備程序及審理時之自白部分，被告呂素秋及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白，究有如何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上揭所述具證據能力部分之證據等，均足認被告呂素秋下列經本院所引用之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
五、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之
1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之
5 之規定認定有證據能力，最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議亦可資參照。除上述已說明具有證據能力之證據外，本案下列所引用被告呂素秋以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定之情形，且被告於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，惟被告呂素秋及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，辯護人更於原審準備程序時就證據能力部分表示同意，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
六、再按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下列所引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告呂素秋及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）呂素秋於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳忠文於警詢及偵查中所證述其向被告呂素秋及共犯黃崇餘購買海洛因並交易完成之經過情節相符（參警卷第26頁反面至第27頁反面；103年度他字第2784號卷第107至108頁），證人即同案被告黃崇餘於104年8月27日偵查中經檢察官訊問時亦具結證稱：時間伊記不起來，陳忠文總共找伊兩次，第一次是伊拿海洛因及安非他命、大麻給陳忠文的，第二次是伊把海洛因放在菸盒內，叫呂素秋拿過去給陳忠文的等語（參偵卷第160頁反面至第161頁），於原審104年9月9日訊問時則供稱：起訴書犯罪事實欄二、1.部分可能是伊出國期間，叫呂素秋送海洛因給陳忠文，重量半錢多，用香菸盒裝，15,000元是由陳忠文拿給呂素秋，呂素秋有把錢拿給伊，呂素秋當時是伊女友，伊去大陸一個禮拜；起訴書犯罪事實欄二、2.部分，伊沒有印象是否指示呂素秋去交付，好像有，又好像沒有，應該有吧，伊忘記當時為何會叫呂素秋去交付毒品，海洛因重量約半錢多，是用香菸盒裝，陳忠文應該有把錢15,000元交給呂素秋，呂素秋再轉交給伊等語（見原審卷第19頁），及於原審104年12月7日審判期日供稱：伊全部都認罪，伊去大陸之前就有跟呂素秋說陳忠文若有打電話來拿毒品就把毒品拿給他，而呂素秋收回來的錢是伊回國後才轉交給伊；本案被起訴的販賣海洛因行為，每次都有拿到賣海洛因的錢等語明確（見原審卷第129頁反面），互核大致相符；復有與附表一編號1至2所示犯罪時間對照相符之雙向通聯紀錄、原審法院核發之通訊監察書、104年3月22日及104年4月21日之通訊監察譯文、申裝人資料查詢結果、雙向通聯記錄、通聯調閱查詢單、衛生福利部草屯療養院104年6月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等證據在卷可稽（參警卷第52至73頁、第181頁反面；偵卷第70至72頁、第139頁至第142頁反面；103年度他字第2784號卷第47至第68頁）。
觀諸卷附通訊監察譯文可知，證人陳忠文先後於如附表一編號1至2所示之時間，撥打電話至黃崇餘所使用之各該行動電話門號後，確有與黃崇餘分別約定交易毒品之時間、地點後，再由黃崇餘指示被告呂素秋前往約定之地點與證人陳忠文完成毒品交易之情形甚明。是以前揭通訊監察譯文之內容，足以作為被告呂素秋此部分販賣第一級毒品犯行自白之補強證據。被告上開所為任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告及共同被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案共同被告黃崇餘販賣第一級毒品海洛因之犯行，屬重大犯罪，如於買賣之過程中無利可圖，其當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理；再佐以共同被告黃崇餘於原審審理時供承：「海洛因及大麻都是我自己施用的，陳忠文如果有找我，我就從上手買來的毒品賣給他，上手若賣給我25,000元，我就賣給陳忠文27,000元的價格，差價由我賺取。」等語在卷（見原審卷第126頁），足知其與被告呂素秋共犯上開2次犯行，確有從各次販賣海洛因中獲取利潤，其主觀上顯有營利之意圖甚明。
（三）再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）。又二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例要旨參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。本案被告呂素秋受共同被告黃崇餘之囑咐，於如附表一編號1至2所示之時間及地點，先後交付海洛因予陳忠文，並均從陳忠文處收取每次15,000元（2次共計3萬元）之販賣毒品價金後，業已將上開販賣毒品所得交付黃崇餘取得，此分別經共同被告黃崇餘及被告呂素秋供承在卷，是被告呂素秋所為，均係販賣海洛因罪之構成要件行為，足認其與黃崇餘所犯如附表一編號1至2所示販賣海洛因之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，自均為共同正犯至明。
（四）綜上所述，被告呂素秋所犯如附表一編號1 至2 所示共同販賣海洛因予陳忠文之犯行，均事證明確，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告呂素秋就附表一編號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第
1 項之販賣第一級毒品罪。被告呂素秋與另案被告黃崇餘間，就上開2 次販賣海洛因之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告呂素秋於前述各次販賣第一級毒品之前，分別持有第一級毒品之低度行為，各應分別為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決參照）。被告呂素秋既已於104年8月31日經檢察官訊問時，自白如附表一編號1、2所示犯罪事實不諱，再於原審及本院準備程序、審理時就其所涉本案全部犯罪事實自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，其所為2次共同販賣第一級毒品犯行，均應依法減輕其刑。
（三）次按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」但所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵、調查，並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始克該當。析言之，若被告供出毒品來源之前，調、偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無上開減免其刑寬典適用餘地。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院104年度台上字第3301號判決意旨參照）。經查，被告於上訴狀供稱，伊於103年底至104年1、2月間即曾向彰化縣警察局鹿港分局所轄之鹿港分駐所為童培新係毒品來源之檢舉，其原因係伊屢勸當時之男友黃崇餘勿再施用海洛因毒品，雖黃崇餘亦信誓旦旦答應，但終因不敵毒品誘惑，仍向童培新購毒，故伊始斷然向警察機關檢舉（本院卷第16頁）；於本院再供稱：還沒被抓到之前，我就有去警局檢舉過童培欣，一次不受理，一次有受理，我被抓到的時候，在抓到的那天也有供出他，我總共供出他三次，一次有受理的情形是在104年3、4月的時候，在鹿港的偵一隊有製作筆錄，另一次是在103年的年底，但那次警察說我的證據不夠，無法受理。103年底我是親自去鹿港派出所，沒有製作筆錄，說我資料不夠，所以不受理，我也沒有簽名；第二次有正式製作筆錄，是在鹿港分局偵一隊，也是我自己去的。我從網路上看到他被抓，才知道他的本名是童培欣，我就說這個人就是我的上手的全名，我有看到童培欣賣人家毒品，是一整塊的海洛因。我跟偵一隊的說我是103年3月份看到童培欣拿一塊海洛因，是用透明的保鮮膜包起來像磚塊一樣，他拿給誰我不知道，只知道是一個男孩子，交易的金額我看到他拿一疊，多少錢我不知道，我沒有說黃崇餘是跟童培欣買的，但我第一次被抓到的時候我有講，是6月份的時候，當時我就說黃崇餘東西來源就是跟童培欣買的，我有看到，而且我在旁邊等語（本院卷第46頁反面、第47頁）。惟查：
⒈經本院向彰化縣警察局鹿港分局鹿港分駐所函詢「有無於
103年底或104年1、2月間，接獲檢舉童培新（或童培欣）販賣毒品案件一情」，據覆：「本所於103年底至104年2月間，並無接獲任何相關檢舉童培新（或童培欣）販賣毒品之案件」，有彰化縣警察局鹿港分局105年4月11日鹿警分偵字第00000000000號函及所附之警員職務報告附卷可稽（本院卷54至55頁）。
⒉另經本院向彰化縣警察局鹿港分局函詢「有無於104年間
接獲檢舉童培欣販毒之報案資料及製作相關筆錄」，據其檢附A1於104年5月28日之檢舉筆錄，記載略以：因為我和【阿華】是朋友關係平時有在一起打牌，有一次他約我到富王飯店見面，後來他帶我去後面休息室聊天等待牌友到來，然後我就當場看到一名年約20、30歲之男子，拿一疊千元鈔票的錢，我目測約有80萬左右，後來我就看到綽號【阿華】之男子從他的側背包內拿出一塊白色的磚塊，我心想那一定是毒品海洛因，後來有一牌友臨時不能前來打牌，我們就各自離開了。我知道【阿華】的真實姓名叫童培欣，年紀約33-37歲間，他使用的行動電話號碼為0000000000，他使用的車是0輛黑色賓士，車牌號碼是000-000號。（問：你如何確定綽號【阿華】之男子（童培欣）有販賣毒品之行為？）他曾跟我說他被彰化警方捉過毒品數量很多，金錢也被查扣很多，並向我炫耀說，可以查網路就可以看到他的新聞報很大等語。」有彰化縣警察局鹿港分局105年5月13日鹿警分偵字第0000000000號函及所附A1筆錄附卷可稽（本院卷第85至90頁）。是該次檢舉人係檢舉童培欣販賣毒品予一名年約20、30歲之男子，亦非販賣與被告或同案被告黃崇餘，則顯然亦未供出其自己或黃崇餘之毒品來源係童培欣，自不符毒品危害防制條例第17條第1項之要件。
⒊再本院函詢臺中市政府警察局刑事警察大隊「有無因呂素
秋之供述而查獲販賣毒品上手童培欣」，據覆「本案犯罪嫌疑人呂素秋於105年2月25日至本隊指證其毒品來源係向童培欣購買，並於警詢中明確供出其向童培欣購毒之時間、地點、方式等相關資料，惟本案犯嫌童培欣業於104年9月17日因妨害公務通緝已遭臺中市政府警察局第二分局查獲，目前在法務部矯正署彰化監獄二林分監服刑中」，有臺中市政府警察局105年5月4日中市警刑一字第0000000000號函及所附警詢筆錄1份在卷可稽（本院卷第61至69頁），另證人即臺中市警察局刑事警察大隊偵一隊偵查佐丁俊傑於本院具結證稱：104年6月18日被告第1次毒品案件警詢筆錄是我所製作的，我只記得她告訴我上手好像是叫「阿華」，買海洛因，其他我記不清楚了。當初他有跟我提到他在我承辦本案之前，有在其他單位有報案的行為，可是跟我偵辦這個案件沒有關係，所以我沒有記載在筆錄上。我偵辦她的案件是依據通訊監察譯文的部分，她向其他單位報案的資料，因為沒有在通訊監察譯文內顯示出來，所以就沒有紀錄。後來偵辦的檢察官直接發指揮書給我們，我們在通訊監察譯文當中有發現1支電話，我們有調閱電話的資料，知道這個電話是「阿華」童培欣使用，後來查知童培欣是在彰化二林監獄服刑，我們有去二林監獄借訊童培欣，但他不承認，後來我才借提黃崇餘，然後也請呂素秋來製作筆錄協助調查，之後就把調查的資料給檢察官。抓到呂素秋的時候，呂素秋有供出他毒品是跟「阿華」拿的，但黃崇餘沒有說，應該是後來通訊監察譯文資料的關係，黃崇餘才說的，我們當初監聽的時候就有監聽到「阿華」這個人，呂素秋又有說出來等語（本院卷第94頁反面至第95頁）。而查，證人丁俊傑所製作被告於104年6月18日第1次警詢筆錄，當時被告係供稱：（問：你是否知道黃崇餘持有之海洛因毒品來源為何？）我不知道。（問：你是否知道黃崇餘有販賣海洛因毒品之行為？）據我所知是沒有。（問：你是否有與黃崇餘共同販賣毒品？販賣何種毒品？）沒有等語（參台中市政府警局刑事警察大隊刑事案件移送書卷㈠第20頁正反面），除否認有共同販賣毒品海洛因外，亦供稱不知黃崇餘之毒品來源。是被告即便有向證人丁俊傑供稱其（施用毒品）上手好像是叫「阿華」，買海洛因，惟其他資料則闕如。是被告雖有上開供出，惟並非促使警偵人員發動查辦行為因而查獲童培欣販賣海洛因，亦即欠缺查獲之因果關係，不符合「供出毒品來源，因而查獲」之法定減免其刑要件。
⒋再被告呂素秋雖於104年8月31日檢察官偵訊時供稱：「（
問：是否知悉黃崇餘的海洛因來源？）跟人家買的，跟一個叫童培欣（按偵訊筆錄誤載為『童培新』，本院逕予更正，以下同）及大塊呆的人買的。」、「（問：你有無跟黃崇餘一起去找過童培欣或大塊呆買過海洛因？）沒有，但我有在黃崇餘住處看過大塊呆。」、「（問：是否知悉童培欣或大塊呆的電話？）我不知道，但童培欣目前保釋中。」、「（問：是否知悉黃崇餘最後一次跟童培欣交易海洛因的時間地點？）我不知道。」、「（問：如何如悉黃崇餘的海洛因是跟童培欣及大塊呆買的？）我跟黃崇餘有去一個地方，我看到童培欣有拿一整塊海洛因，童培欣把海洛因分成一半，拿一半賣給一個我不認識的人，另一半本來要賣給黃崇餘，結果黃崇餘錢不夠，那次就沒交易成功，但我都有聽到黃崇餘跟童培欣的電話有說要去交易。」等語在卷（見偵查卷第165頁正反面），是依其上開所述，其僅泛稱共同被告黃崇餘之海洛因來源為童培欣，惟對於黃崇餘係何時、地向童培欣購買何數量及價值多少錢之海洛因，則均未具體明確，且其供稱所看到之該次交易，係童培欣賣一半之海洛因給一不詳之人，而黃崇餘則因錢不夠，致未向童培欣購買海洛因，從而自難謂其或同案被告黃崇餘被查獲之本案販賣海洛因之毒品來源，即為童培欣。
⒌又經原審函詢臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，據覆略以
：「…二、本件被告黃崇餘所供述之毒品上手，其真實姓名為『童培欣』（民國00年00月0日生、Z000000000號），且其因毒品案件，自104年9月15日起，至法務部矯正署彰化監獄彰化分監服刑，先予敘明。三、因『童培欣』已於上揭時間入監服刑，是以本署並未就『童培欣』持用之行動電話門號聲請通訊監察，亦無查獲『童培欣』涉嫌販賣毒品之相關事證。四、至被告黃崇餘雖於104年11月24日於本署訊問時證稱其確有向童培欣購買兩錢價值五萬元之海洛因等情，惟相關之通訊監察譯文（監聽期間為104年4月至6月），係因本署先前偵辦被告黃崇餘所涉販賣毒品案件，就其所持用之門號0000000000號行動電話向貴院聲請實施通訊監察後所得，是以，本件被告黃崇餘所為是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之情事，請貴院依法審酌。」此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年12月4日中檢秀有104他5881字第125260號函1紙在卷可佐（見原審卷第116至117頁）。是臺灣臺中地方法院檢察署上開函覆資料，亦未提及有因被告呂素秋之供述，因而查獲童培欣之販賣海洛因之犯行。況臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第1169號起訴被告童培欣販賣毒品海洛因予共同被告黃崇餘之時間，分別係：⑴104年4月22日17時許，在僑王飯店門口，由童培欣交付兩錢之海洛因1包予黃崇餘，並向黃崇餘收取販毒價金5萬元。⑵於104年6月6日23時42分許，在臺中市○○區○○○路與向上路之麥當勞速食店，由童培欣交付兩錢之海洛因1包（價值5萬元）予黃崇餘，而抵償其積欠黃崇餘之債務。⑶於104年6月10日或11日22時30分許，在臺中市○○區○○○路與向上路之麥當勞速食店，由童培欣交付兩錢之海洛因1包（價值5萬元）予黃崇餘，而抵償其積欠黃崇餘之債務。⑷於104年6月16日23時20分許，在臺中市○○區○○○路與向上路之麥當勞速食店，由童培欣交付兩錢之海洛因1包（價值5萬元）予黃崇餘，而抵償其積欠黃崇餘之債務。嗣經黃崇餘於104年6月17日21時20分許，在臺中市○區○○街○○○○○號202室為警查獲後，向警方供出其毒品上手為童培欣，而循線查獲上情，有該起訴書在卷可稽（105上訴186號卷末），即檢察官所起訴童培欣販賣毒品予共同被告黃崇餘之時間，均晚於本案被告呂素秋2次與黃崇餘共同販賣毒品海洛因予陳忠文之時間，則本案被告呂素秋販賣毒品予陳忠文之毒品來源，自不可能係童培欣之後始販賣予共同被告黃崇餘之毒品，是依上開最高法院見解，被告呂素秋自不符毒品危害防制條例第17條第1項之要件，而無依該條項規定減刑之適用。
（四）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告呂素秋所犯者，僅有如附表一所示之共同販賣第一級毒品海洛因予陳忠文之犯行，是其共同販賣第一級毒品之次數僅2次，販賣毒品所得係由黃崇餘取得，被告呂素秋則未實際獲得販賣毒品之利益，且其並未藏有鉅量毒品，犯罪情節較非嚴重，尚無從與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相提並論，即便其得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟經減輕後，其最低法定刑仍為有期徒刑15年，不免過苛，且被告呂素秋業已坦承所有犯行，犯後態度尚佳，未曾受任何刑之宣告紀錄，其本身之所以涉犯本案，乃因身為黃崇餘之女友，在法治觀念不足下，乃在黃崇餘未在國內，無法親自完成交付海洛因及收取價金之際，方因黃崇餘之囑託，於附表一編號1、2所示時間、地點代黃崇餘將毒品交予購毒者並收取價金，足見被告呂素秋就本案2次共同販賣第一級毒品犯行，僅係偶發之犯罪，犯罪情節難與實際販賣毒品牟利之人相比擬。是本院綜合上述情狀，認為縱使依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，仍嫌過重，而依被告呂素秋之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，爰就其所犯2次共同販賣第一級毒品之犯行，再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之。
（五）被告呂素秋所犯本案2次犯行，犯意各別，時間互殊，應予分論併罰。
叁、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒
品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，並審酌被告呂素秋因與共同被告黃崇餘為男女朋友關係，竟無視於政府禁絕毒害之堅定立場，聽任黃崇餘之指示，而將海洛因共同販賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，並參酌被告呂素秋犯罪後始終坦承犯行，及其犯罪動機、目的、手段、各次共同販賣第一級毒品海洛因所收取之價金均由共同被告黃崇餘取得、其曾於偵查中供述毒品來源之資料、智識程度為國中肄業、現從事餐廳洗碗之工作，每月收入約1萬餘元、生活狀況係已離婚，須扶養患有重度智能障礙、身心障礙且中風之姐姐、其與毒品買家陳忠文間之關係是素不相識，僅係依照共同被告黃崇餘之指示而販賣海洛因予陳忠文等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並定其應執行之刑，並以扣案不詳廠牌行動電話一支及含插附其內之門號0000000000號SIM卡一張（係黃崇餘用於聯絡如附表一編號2所示該次販賣毒品犯行之用），及HTC廠牌行動電話一支及插附其內之門號0000000000號SIM卡一張（係黃崇餘用於聯繫如附表一編號1所示該次販賣毒品犯行之用），各該行動電話及門號0000000000號SIM卡均為黃崇餘個人所有之物，雖上述門號0000000000號SIM卡非以黃崇餘本人名義申辦，惟經該門號申辦名義人將SIM卡交付黃崇餘使用後，並表示不欲取回之意，是足認上開門號之SIM卡實際上已經黃崇餘取得管理處分權，自可認為係黃崇餘所有之物等情，業據黃崇餘於原審時供述明確，且確係供作黃崇餘與被告呂素秋共同犯販賣第一級毒品罪使用之物，亦有卷附通訊監察譯文可資參佐，屬共犯所有供犯罪使用之物，既經查扣在案，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收；被告呂素秋於本案中之共同販賣毒品所得（金額詳如附表一編號1至2所示），既均由黃崇餘一人獨得，業經被告呂素秋及黃崇餘分別供述在卷，此犯罪所得金額雖均未扣案，然被告呂素秋既未實際分得，該犯罪所得之財物，應僅在共同被告黃崇餘犯行主文項下諭知沒收及抵償即可，無庸在被告呂素秋犯行主文項下為沒收及抵償之諭知；並說明其餘物品，或非被告呂素秋或黃崇餘所有之物、或無庸在被告呂素秋犯行主文項下為沒收銷毀之諭知、或無證據證明確與被告呂素秋或黃崇餘所共犯之上開2次共同販賣海洛因之犯行有關，而均不另為沒收銷燬或沒收之諭知，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其有供出毒品來源童培欣，而請求依法減刑等語，惟依上開說明，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用，被告另以其有重鬱症，之所以染上毒品乃因父母雙亡、姐姐中風待其照顧，而請求從輕量刑，惟查，原審依兩次減輕被告之刑後，對其所犯各次犯行均判處有期徒刑7年6月，已屬最低刑度，而就其2次犯行合併定應執行有期徒刑8年，亦屬已從輕，自無再以其上開所述理由而再予減輕，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 105 年 6 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（被告呂素秋共同販賣海洛因部分）：
┌──┬────┬────┬────┬────┬────────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣所得│ 交易方式 │原審主文（本院上訴││ │ │ │ │(新臺幣)│ │駁回） │├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼─────────┤│ 1 │陳忠文 │104 年3 │臺中市公│15,000元│陳忠文以門號0000│呂素秋共同販賣第一││ │ │月22日下│益路與惠│ │000000號行動電話│級毒品，處有期徒刑││ │ │午1 時46│中路口之│ │與黃崇餘持用之門│柒年陸月。扣案HTC ││ │ │分許 │悅豪汽車│ │號0000000000號行│牌行動電話壹支（含││ │ │ │旅館前路│ │動電話相互聯絡交│插附其內之00000000││ │ │ │旁 │ │易第一級毒品海洛│05號SIM 卡壹枚）沒││ │ │ │ │ │因事宜後，呂素秋│收。 ││ │ │ │ │ │即於左列時間、地│ ││ │ │ │ │ │點，駕駛黃崇餘之│ ││ │ │ │ │ │車號0000-00 號自│ ││ │ │ │ │ │小客車到場與陳忠│ ││ │ │ │ │ │文碰面，並由呂素│ ││ │ │ │ │ │秋將裝有海洛因1 │ ││ │ │ │ │ │包（毛重約半錢）│ ││ │ │ │ │ │之香菸盒1 只交付│ ││ │ │ │ │ │陳忠文，並向陳忠│ ││ │ │ │ │ │文收取價金15,000│ ││ │ │ │ │ │元。 │ │├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼─────────┤│ 2 │陳忠文 │104 年4 │臺中市北│15,000元│陳忠文以門號0000│呂素秋共同販賣第一││ │ │月21○○○區○○路│ │000000號行動電話│級毒品，處有期徒刑││ │ │午12時17│親親來來│ │與黃崇餘持用之門│柒年陸月。扣案不詳││ │ │分許 │戲院旁之│ │號0000000000號行│廠牌行動電話壹支（││ │ │ │統一超商│ │動電話相互聯絡交│含插附其內之000000││ │ │ │前路旁 │ │易第一級毒品海洛│0000號SIM 卡壹枚）││ │ │ │ │ │因事宜後，呂素秋│沒收。 ││ │ │ │ │ │即於左列時間、地│ ││ │ │ │ │ │點，駕駛黃崇餘使│ ││ │ │ │ │ │用之車號0000-00 │ ││ │ │ │ │ │號自小客車到場，│ ││ │ │ │ │ │與陳忠文碰面後，│ ││ │ │ │ │ │由呂素秋將裝有海│ ││ │ │ │ │ │洛因1 包（毛重約│ ││ │ │ │ │ │半錢）之香菸盒1 │ ││ │ │ │ │ │只交付陳忠文，並│ ││ │ │ │ │ │向陳忠文收取價金│ ││ │ │ │ │ │15,000元。 │ │└──┴────┴────┴────┴────┴────────┴─────────┘
附表二┌──┬──────────────┬────┬────┬──────┬─────────┐│編號│扣案物名稱、數量（重量） │持有人 │所有人 │保管字號 │備註 │├──┼──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│1 │不詳廠牌手機1支（含插附其內 │黃崇餘 │黃崇餘 │104 年度院保│為黃崇餘所有並持以││ │之門號0000000000號SIM卡1 枚 │ │ │字第1319號 │犯附表一編號2 所示││ │，序號：000000000000000 號）│ │ │ │共同販賣第一級毒品││ │ │ │ │ │罪使用之物 │├──┼──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│2 │HTC廠牌手機1支（含插附其內之│黃崇餘 │黃崇餘 │104 年度院保│為黃崇餘所有並持以││ │門號0000000000號SIM卡1枚，序│ │ │字第1319號 │犯附表一編號1 所示││ │號：000000000000000號） │ │ │ │共同販賣第一級毒品││ │ │ │ │ │罪使用之物 │├──┼──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│3 │⑴海洛因4包（驗餘淨重分別為1│黃崇餘 │黃崇餘 │104 年度毒保│非被告呂素秋所犯本││ │ 5.5679公克、2.2710公克、0.│ │ │字第519 號 │案兩次共同販賣第一││ │ 6866公克、0.3841公克） │ │ │ │級毒品罪剩餘之毒品││ ├──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│ │⑵海洛因1 包（驗餘淨重0.1407│呂素秋 │黃崇餘 │104 年度毒保│非被告呂素秋所犯本││ │ 公克） │ │ │字第519 號 │案兩次共同販賣第一││ │ │ │ │ │級毒品罪剩餘之毒品│├──┼──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│4 │大麻1包（驗餘淨重為2.6016 公│黃崇餘 │黃崇餘 │104 年度毒保│非被告呂素秋所犯本││ │克） │ │ │字第519 號 │案兩次共同販賣第一││ │ │ │ │ │級毒品罪使用之毒品│├──┼──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│5 │磅秤2個 │黃崇餘 │黃崇餘 │104 年度院保│分別為林聖豪、陳忠││ │ │ │ │字第1319號 │文所有而交付黃崇餘││ │ │ │ │ │使用之物，非被告呂││ │ │ │ │ │素秋或黃崇餘所有之││ │ │ │ │ │物 │├──┼──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│6 │分裝袋2包 │黃崇餘 │黃崇餘 │104 年度院保│無積極證據證明黃崇││ │ │ │ │字第1319號 │餘有用以稀釋及分裝││ │ │ │ │ │本案所販賣之第一級││ │ │ │ │ │毒品 │├──┼──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│7 │藥勺1支 │黃崇餘 │黃崇餘 │104 年度院保│係黃崇餘自己施用毒││ │ │ │ │字第1319號 │品所用之物，無積極││ │ │ │ │ │證據證明與被告呂素││ │ │ │ │ │秋所涉犯罪有關。 │├──┼──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│8 │LG廠牌行動電話1 支（含插附其│黃崇餘 │黃崇餘 │104 年度院保│無證據證明為被告呂││ │內之門號0000000000號） │ │ │字第1319號 │素秋或黃崇餘本案犯││ │ │ │ │ │罪使用之物 │├──┼──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│9 │三星廠牌手機1支（含插附其內 │黃崇餘 │黃崇餘 │104 年度院保│為黃崇餘涉犯單獨販││ │之門號0000000000號SIM卡1 枚 │ │ │字第1319號 │賣海洛因罪使用之物││ │，序號：000000000000000 號）│ │ │ │，非被告呂素秋所有││ │ │ │ │ │，亦與被告呂素秋所││ │ │ │ │ │涉本案犯罪無關。 │├──┼──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│10 │現金新台幣114,000元 │黃崇餘 │黃崇餘 │104 年度院保│黃崇餘自己所有之金││ │ │ │ │字第1319號 │錢，非販賣第一級毒││ │ │ │ │ │品之所得 │├──┼──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│11 │車號0000-00號自小客車1輛 │黃崇餘 │陳淑華 │已變價拍賣 │為陳淑華所有之物，││ │ │ │ │ │非被告呂素秋所有或││ │ │ │ │ │黃崇餘所有之物，亦││ │ │ │ │ │非專供犯販賣第一級││ │ │ │ │ │毒品使用之物，非違││ │ │ │ │ │禁物。 │├──┼──────────────┼────┼────┼──────┼─────────┤│12 │摻有海洛因之香菸5支（驗餘淨 │呂素秋 │黃崇餘 │104 年度毒保│係黃崇餘自己施用之││ │重分別為0.7475公克、0.7791公│ │ │字第519 號 │毒品，無積極證據證││ │克、0.7399公克、0.7640公克、│ │ │ │明與被告呂素秋所涉││ │0.7402公克 ） │ │ │ │本案共同販賣海洛因││ │ │ │ │ │犯行有關。 │└──┴──────────────┴────┴────┴──────┴─────────┘