臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第483號
105年度上訴字第495號上 訴 人即 被 告 張經魁選任辯護人 張右人律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第711號，中華民國105年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2817號、102年度偵字第2952號；移送併辦案號：102年度偵字第4029號、103年度偵字第141號、第142號），本院判決如下：
主 文原判決有罪部分撤銷。
張經魁犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法開發、使用致水土流失罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、張經魁係「小○物紀念公園股份有限公司」（下簡稱：小○物紀念公園公司）之主要股東，小○物紀念公園公司經營殯葬用地租售、納骨塔行業，並自民國（下同）99年3月29日取得南投縣○○鎮○○○段○○○○○○段○00地號、00之0地號、00地號、00之0地號、101年9月11日再取得同地段00地號之土地。張經魁為上述土地整體規劃開發考量，雖然可以經由張經魁之妻胡○雲名下同地段00地號土地，連接到草屯鎮大覺路出入，然此一道路太過蜿蜒，竟為增加土地開發價值，決意再闢建一條道路通到草屯鎮大覺路。其明知與上開土地相鄰之茄荖○段第00、00地號土地2筆，係國有土地，管理人為財政部國有財產署【分別由御史造林股份有限公司（下稱御○公司）、張陳○鏡承租】；相鄰之茄荖○段第00地號土地，係御○公司所有之土地。茄荖○段土地均經行政院於86年7月31日以臺86農字第00000號函核定及行政院農業委員會於98年8月4日以農授水保字第0000000000號函（起訴書誤引已停止適用之臺灣省政府86年10月8日以86府農水字第000000號函，應予更正）公告為山坡地，明知未經所有權人或有權使用人之同意，不應使用他人土地開發道路，也不應從事開挖整地之使用行為。如欲開發，均應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。竟未經上開土地所有權人或承租人同意，未向主管機關申請核准，即利用100年5月29日前自行開闢，存在00地號與00號地界之間，可行走的小路，於101年5月22日至101年10月2日前某日，僱用不知情之工人，從00地號與00地號經界之間，往北稍微擴大開闢道路，再利用102年農曆春節，鮮少人注意之時，欲直接打通通往大覺路。故於102年2月19日（農曆正月初十）前某時開始，在茄荖○段第00、00、00地號土地（下稱系爭土地），如【附圖一】複丈成果圖所示之粉紅色區塊上，僱用不知情之成年挖土機司機及相關施工人員，擅自修建道路（總長度約120公尺、寬度約8至10公尺，下稱系爭道路），供小○物紀念公園公司之茄荖○段第00、00之0、00、
00、00之0等地號土地進出通行使用；修建同時，另在茄荖○段第00、00地號土地上予以開挖整地後設置平臺（下稱系爭平臺），供其修建道路臨時放置板模、工具處所之使用，致生水土流失，占用鄰地面積共約1,980.83平方公尺（占用情形、面積分別如附圖一及其附件之被佔用土地面積概算表所示）。
二、嗣經御○公司人員於102年2月19日（農曆正月初十），發現所承租之52地號遭人開闢道路，提出檢舉後，南投縣政府人員會同行政院農業委員會水土保持局暨財政部國有財產局中區分署南投辦事處等相關單位，於102年2月23日（農曆正月十四）、4月3日分別前往現場會勘，而悉上情。
三、案經財政部國有財產署中區分署南投辦事處訴由臺灣南投地方法院檢察署、南投縣政府函送臺灣南投地方法院檢察署及南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署偵辦後起訴及就同一事實，移送併辦。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：㈠起訴書所指開發範圍，即為御○公司承租之國有地52地號、
張陳○鏡所承租之68地號土地上，遭人開發道路，如【附圖一】複丈成果圖所示之粉紅色區塊上，擅自修建系爭道路（長度約120公尺、寬度約8至10公尺）部分。另102年度偵字第4029號移送併案書（可見卷㈩第11頁）所列事實，為同樣
00、00地號遭開發系爭道路。103年度偵字第000、000號移送併案書（可見卷㈩第12頁）所指遭開發範圍，擴大為00、
00、00等三筆地號，總佔用面積擴大為1980.83㎡。上述00、00、00等三筆土地上開闢道路及設置平台之行為，均出於單一開闢計畫之犯意，為單一審判事實範圍。原審判決被告張經魁此部分有罪，張經魁不服提起上訴，此為本院審理範圍。
㈡至於103年度偵字第141號、第142號案號之追加起訴書（見
卷㈩第13頁），指被告於101年6月前不詳時間起，在御○公司之49地號土地上開發道路473.01㎡，涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之在私有山坡地擅自墾殖致生水土流失未遂罪部分，原審判決被告張經魁無罪，被告張經魁並未提起上訴，故關於在00地號土地上開發行為，不在本院審理範圍。
二、被告及其辯護人原審中另辯以：本件告訴人御○公司曾於92年間，指訴被告擅自偷挖茄荖○段第00、00地號土地，濫墾、開設道路、造成水土流失，涉有竊佔、山坡地保育條例等罪嫌，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官作成92年度偵字第3876號不起訴處分書，告訴人御○公司不服，聲請再議，復經臺灣高等法院臺中分院檢察署作成93年度上聲議字第1135號處分書，駁回再議之聲請，不起訴處分已確定（下稱舊案）（處分書見卷㈥第81-81頁）。因認本件起訴部分與追加起訴部分，與舊案為同一案件，而檢察官並未提出新事實、新證據，本件應諭知不受理判決等語。經查，御○公司上開舊案指訴之犯罪時間為92年，所指開挖範圍為00、00、00、00地號；與本案101年至102年開挖第00、00、00地號土地，時間、地點均有不同。從開發行為時間、地號均能區分，與92年度偵字第3876號不起訴處分書之犯罪時間，顯然非同一案件。
三、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，本案證人方啟明於警詢、證人陳○香、王○雄於檢察事務官詢問中之證述，均因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而告訴人張陳○鏡之陳述意見狀，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，經查均尚無刑事訴訟法第159 條之2、第159 條之3 所定之例外情形，依上開規定，上開證人等於警詢、檢察事務官詢問時之陳述及陳述意見狀，均應無證據能力。
㈡本件證人陳○香提出之現場錄影光碟，經原審勘驗結果，錄
影畫面上方有顯示時間為「2013/02/23 09：03：05」，並出現挖土機操作之畫面，後方背景亦與證人所提出之系爭土地現場照片相符，證人陳○香並於審理時具結證述該錄影光碟為其102年2月23日在現場所拍攝，該現場錄影光碟，應係證人於該日在現場拍攝無訛，自與本案待證事實具有同一性，且該錄影光碟非由證人以不法程序取得，並經本院依法調查勘驗，是就其顯示畫面內容之勘驗結果，應有證據能力。辯護人以該錄影光碟不具「證據同一性」而認無證據能力，容有誤會。
㈢至於證人陳○香於審理時證述：現場有挖土機司機及現場經
理說是張經魁叫他們去挖的（參見卷㈨第123頁反面至第124頁）等語，係證人陳○香聽聞不詳之現場挖土機司機及現場經理而來；以及證人陳○香提出之錄影光碟中不詳之挖土機司機回覆證人陳○香詢問其僱主為何人所為之：「張經魁阿，我也是吃他的頭路阿。」等不利被告之陳述（參見卷㈨第9頁至第10頁），係屬該挖土機司機於審判外之陳述，以上均屬傳聞證據，自無證據能力，均不採用。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見卷㈧第60頁正反面；卷㈩第48頁至50頁）。復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見卷㈩第128頁以下），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告張經魁，矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：這條路是3、40年前就有的，幾百人都證明有此路存在，是因後來走的人少了，路才被樹木遮蔭了，後來走的人又多了，路才又顯現了。會勘紀錄裡有對我不利的詞句，這是移送機關與陳○香兩人合謀做出對我不利的證述。我當時是議員代表，有人陳情我當然要處理，此路不是我開闢的，我也沒有聘僱挖土機（見卷㈩第45頁背面）。併案意旨書說51號地上被開闢平台，我爭執，當天我去的時候只有看到水溝，沒有看到平台。板模是在修理水溝用的，不是在做平台，而且水溝是建築在00號土地上。這是我們小○物紀念公園公司在102年2、3月之間，僱請人員來修整的水溝的，板模是擺在旁邊要用的東西，用完了就要搬走了。是那些工人帶了一車板模去，到了現場不知道怎麼擺放，就用鋤頭把地整平（見卷㈩第46頁及背面）。
二、辯護人為被告辯護略以：系爭道路並非被告所開闢，原審引用證人陳○香、王○雄之陳述，均屬證人推測意見，又102年2月23日、102年4月3日南投縣政府勘驗紀錄上勘驗結果，均與當日情形不符，且00地號上也沒有開挖平台以供放置板模、工具使用（卷㈩第4-6頁、第46頁背面）。
三、首先清查周圍土地之所有權歸屬、使用關係、取得時間、相關位置，可摘要繪圖如下：
（方向：北）┌────────────────────────────────────┐│ 草屯鎮大覺路 │├─────────────┬─────┬─────┬────┬─────┤│【00地號】 │【00地號】│【00地號】│【00-0地│【00地號】││國有土地 │御○公司 │御○公司 │號】 │ ││御○造林股份有限 │85.12.13 │93.1.13 │張經魁 │胡○雲 ││公司85年起承租 │拍賣取得 │分割共有物│93.1.13 │91.11.25取││ │ │取得 │分割土地│得 ││ │ │ │取得 │ │├───┬─────────┼────┬┴────┬┴────┘ ││【00地│【00地號】 │【00地號│【00地號】│ ││號】 │ 國有土地 │】 │御○公司 │ ││國有土│ │小○物紀│85.12.13 │ ││地 │ 張陳○鏡 │念公園公│拍賣取得 │ ││張陳○│ 84年間起 │司 ├─────┴───────┐ ││鏡84年│ 承租 │99.3.29 │【00-0地號】 │ ││間起承│ │拍賣取得│龐○君102.8.20買賣取得 │ ││租 │ │ ├─────────────┤ ││ │ │ │【00-0地號】 │ ││ │ │ │龐○君102.8.20買賣取得 │ ││ │ │ ├─────────────┤ ││ │ │ │【00-0地號】 │ ││ │ │ │小○物紀念公園公司 │ ││ │ │ │99.3.29取得 │ ││ │ │ ├─────────────┼───┤│ │ │ │【00-0地號】 │ ││ │ │ │小○物紀念公園公司 │ ││ │ │ │99.3.29拍賣取得 │ │├───┘ ├────┴──────┬──────┘ ││ │【00地號】 │【00地號】 ││ │小○物紀念公園公司 │小○物紀念公園公司 ││ │101.9.11取得 │99.3.29拍賣取得 │└─────────────┴───────────┴──────────┘（方向：南）
（資料出處：卷㈠第40至43頁、第94至96頁、卷㈡第16頁、卷㈣第22、59-62頁、卷㈥第64至67頁）卷㈩第77至86頁等地籍謄本、00、00地號國有地之租約，見卷㈡第51頁以下、卷㈧269-270頁）。「小○物紀念公園股份有限公司」負責人為胡○雲，即被告張經魁之妻（戶籍資料見卷㈡第46頁）小○物紀念公園公司主要股東有張經魁、張○華、龐○君（見卷㈩第70頁、第96頁以下公司登記資料）。00-0及00-0地號土地所有人龐○君，即為龐○君之姊妹（見卷㈩第80頁、第87、105頁戶籍資料）。所以上述略圖所涵蓋的土地，右大半歸屬於被告所能實際掌控下，左大半歸屬於御○公司與張陳○鏡，但是土地必須臨接大覺路出入才有價值，偏偏御○公司臨接馬路的面積較寬，被告掌握土地連接馬路的面積較狹窄。
四、102年2月19日被發現開闢道路後，系爭道路與土地相鄰關係可描述如下：
┌────────────────────────────────────┐│ 草屯鎮大覺路 │├──────────┬──┬─────┬─────┬────┬─────┤│【00地號】 │ │【00地號】│【00地號】│【00-0地│【00地號】││國有土地 │ 系 │御○公司 │御○公司 │號】 │ ││御○造林股份有限 │ │85.12.13 │93.1.13 │張經魁 │胡○雲 ││公司85年起承租 │ 爭 │拍賣取得 │分割共有物│93.1.13 │91.11.25取││ │ ├──┐ │取得 │分割土地│得 ││ │ 道 │系爭│ │ │取得 │ │├───┬──────┤ │平台├─┬┴────┬┴────┘ ││【00地│【68地號】 │ 路 ├──┘ │【00地號】│ ││號】 │ 國有土地 │ │【50地號│御○公司 │ ││國有土│ │ │】 │85.12.13 │ ││地 │ 張陳○鏡 │ │小○物紀│拍賣取得 │ ││張陳○│ 84年間起 │ │念公園公├─────┴───────┐ ││鏡84年│ 承租 │ │司 │【00-0地號】 │ ││間起承│ │ │99.3.29 │龐○君102.8.20買賣取得 │ ││租 │ │----│拍賣取得├─────────────┤ ││ │ │00 │ │【00-0地號】 │ ││ │ │及 │ │龐○君102.8.20買賣取得 │ ││ │ │00 │ ├─────────────┤ ││ │ │地 │ │【00-0地號】 │ ││ │ │號 │ │小○物紀念公園公司 │ ││ │ │舖 │ │99.3.29取得 │ ││ │ │設 │ ├─────────────┼───┤│ │ │水 │ │【00-0地號】 │ ││ │ │泥 │ │小○物紀念公園公司 │ ││ │ │地 │ │99.3.29拍賣取得 │ │├───┘ │水 ├────┴──────┬──────┘ ││ │溝 │【00地號】 │【00地號】 ││ │銜 │小○物紀念公園公司 │小○物紀念公園公司 ││ │接 │101.9.11取得 │99.3.29拍賣取得 │└──────────┴──┴───────────┴──────────┘
五、系爭土地上確有於102年間遭修建如【附圖一】粉紅色區域所示範圍之系爭道路，經被告於本院審理中所承認（見卷㈩第45頁）、但否認00地號上確實有開挖平臺等事實，辯稱：
板模只是臨時擺在旁邊要用的東西云云。然系爭道路與系爭平臺，開發前後有下列照片可清楚對照：
┌─┬───┬─────────────────────────────┐│ │ │狀態及證據 │├─┼───┼─────────────────────────────┤│系│開闢前│90年5月11日空照圖，並無系爭道路出現（卷㈧第264頁）。 ││爭│ ├─────────────────────────────┤│道│ │國有財產局97年3月11日所拍攝歷史照片，00地號連接大覺路之地 ││路│ │貌是綠色森林，並無道路可通行（見卷㈠第27頁），00地號前有一││ │ │支電線桿為特徵。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │97年6月10日、98年10月14日空照圖，均無系爭道路出現（即附件3││ │ │、4）。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │99年5月18日林務局空照圖，並無系爭道路出現，00、00、00、00 ││ │ │等地號交接是一片綠色樹木（卷㈧第187、265頁；附件5）。 ││ │ │00地號臨接大覺路，種植樹木，並以一支電線桿及一支「大覺路」││ │ │路牌為特徵（卷㈢第41頁、卷㈧第189頁）。 ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │小路階│100年5月29日、100年10月19日空照圖，看得出在00地號、00地號 ││ │段 │經界之間，開始砍除樹木，隱約有小路，但尚未通往大覺路（附件││ │ │6、7）（卷㈧第266頁）。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │101年5月22日空照圖，小路又被綠色樹木遮住，看不清小路（即附││ │ │件8、卷㈢第48頁、卷㈧第267頁，原物放在卷㈦末證物袋中） ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │著手開│101年10月21日空照圖，原本00地號、00地號間的小路被拓寬，開 ││ │闢 │闢系爭道路已隱然可見，但仍未連接到大覺路（附件9） ││ ├───┼─────────────────────────────┤│ │開闢後│陳○香提供102年2月19至28日施工照片（卷㈢第42至47頁）（同卷││ │ │㈧第197至207頁），其中103年2月28日有拍到張經魁本人出現（卷││ │ │㈢第47頁）（卷㈧第219至226頁）。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │102年2月23日南投縣政府拍攝之現場照片，檢舉人陳○香與被告張││ │ │經魁都有被拍入鏡，照片中有拍到接臨大覺路上之場景，即拍到馬││ │ │路、車、電線桿等景物（卷㈡第11頁），顯已經開闢成道路。樹木││ │ │連根倒下，表土裸露，邊坡也遭施工機械削坡造成裸露（卷㈡第12││ │ │至14頁）（同卷㈠第32至39頁）（同卷㈧第210背面）。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │102年2月28日拍攝照片，同樣00地號前一支電線桿、一支「大覺路││ │ │」路牌，但00地號已經被開闢道路（卷㈢第42頁）。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │102年3月3日拍攝照片，00地號連接大覺路處，該地電線桿仍存在 ││ │ │，但已被開闢成出入口，可供貨車進入（卷㈠第98頁）。102年3月││ │ │14日草屯地政事務所到場，景象相同，開闢道路可供車輛出入（卷││ │ │㈠99頁）。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │102年3月11、13日財政部國有財產局勘查結果（附件10，卷㈡第28││ │ │頁），00、00、00地號被開闢現況，主要是土石通道，但00地號上││ │ │有開闢水溝、00地號上亦有開闢水溝。00、00地號上圖的網狀區是││ │ │被開挖範圍。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │102年3月14日地政事務所測量後，00地號與大覺路之間界線，立下││ │ │多根水泥柱區隔（卷㈠第100頁）。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │102年6月6日空照圖，已可看見系爭道路開闢，且00地號上有一片 ││ │ │裸露（附件12、卷㈨第33頁）。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │102年8月20日南投縣政府現場查勘，00地號與00地號之間開闢道路││ │ │、設施水溝，當時檢舉人陳○香、張經魁都有到場，被拍入境（卷││ │ │㈣第54頁）。 │├─┼───┼─────────────────────────────┤│00│開闢前│101年5月22日空照圖，在51地號上有一塊較平坦地形，沒有大樹生││地│ │長，但有綠色草類生長覆蓋（附件8、卷㈢第48頁、卷㈦第7頁；放││號│ │在卷㈦末證物袋中） ││上├───┼─────────────────────────────┤│平│開闢後│102年4月3日南投縣政府會勘照片，開挖後一片平坦，被告張經魁 ││台│ │亦被拍入境（卷㈣第21頁正反面）（同卷㈧第214頁）。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │南投縣政府102年5月27日函，檢送縣府102年4月3日派員實地會勘 ││ │ │結果，00地號被私人進行開挖，開闢設施平台，被佔用面積約 ││ │ │357.50平方公尺（見卷(七)第15至17頁及照片），照片中顯示張經││ │ │魁亦有到場。 ││ │ ├─────────────────────────────┤│ │ │在102年6月6日空照圖，可已清楚看出，系爭道路呈現S形，在S中 ││ │ │間轉彎部分，東邊有一塊土地沒有綠色植物覆蓋，已產現地表裸露││ │ │之情形，為系爭平臺（附件12，見（卷㈨第33頁）。 │└─┴───┴─────────────────────────────┘
六、因草屯鎮茄荖○段經公告為山坡地範圍，此有行政院農委會98年8月4日農授水保字第0000000000號公告1份（見卷㈨第45頁）、南投縣草屯鎮山坡地範圍地段接合圖1張（見卷㈨第46頁至第47頁）為證。水土保持法第8條第1項第4、5款規定，修建公路、其他道路或溝渠等，或於山坡地或森林區內開挖整地，此一經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。因此自是不得任意開挖、開闢系爭道路及整理系爭平臺。
七、系爭道路開闢後，獲利者是誰？誰有動機開闢系爭道路？㈠系爭道路開闢後，00、00地號土地直接取得對外之聯繫道路
，可以通往北邊的草屯鎮大覺路。而且小○物紀念公園公司既已投資買入之00、00-0、00-0、00-0、00、00、00-0等地號土地，只要取得通行，土地使用價值大大增加，獲利者當然是小○物紀念公園公司。
㈡被告之「大乘金寶塔公司股份有限公司」經營大乘金寶塔納
骨塔事業，後於99年6月11日申請改名「小○物紀念公園股份有限公司」（變更名稱前後之統一編號都是00000000，並未更改；卷㈩第70頁、100頁）。無論大乘金寶塔公司或小○物紀念公園公司，營業項目都是殯葬場所開發租售相關行業（卷㈩97、103頁）。而小○物紀念公園公司主要股東有張經魁及其妻胡○雲、張○華、龐○君（見卷㈩第70頁、第96頁以下公司登記資料）。00-0及00-0地號土地所有人龐○君，即為龐○君之姊妹（見卷㈩第80頁、第87、105頁戶籍資料）。又小○物紀念公園公司在99年起，開始在上述土地上大興土木，原本綠色的山頭，開闢各項彎彎曲曲的道路，101年間還挖出一個大池塘（如附表6至14）。
㈢土地對外通行方便與否，決定開發計畫的成敗。如附件3之
97年開始，已經在00地號上挖出彎彎曲曲的道路可以同通往大覺路，但這樣蜿蜒出入顯然有安全顧慮，所以有必要另闢道路。被告經營小○物紀念公園公司，既然已經投入大量金錢，購買00、00-0、00-0、00-0、00、00、00-0等地號土地，被告最有動機開挖系爭道路。
㈣空照圖是最客觀的科學證據，101年5月22日空照圖上（附件
8），隱約看得到00與00地號之地界上，有行人可走的通道存在。而101年10月2日空照圖（附件9）所示，當時沿著00地號與00地號的經界，已將系爭道路開始開闢，但是尚未穿越00、00地號通往大覺路。而真正大規模使用挖土機、怪手開闢道路，欲通往大覺路，是在102年2月春節大規模動工。
而春節期間家家戶戶都在家裡過年，鮮少注意山上的土地遭人開闢道路，正是動手好時機。顯然開闢此道路者，是要搶先造成既成事實。
八、系爭道路及平臺是否為被告張經魁僱用他人開挖？㈠被告張經魁固於原審及本院時辯稱：我會去會勘現場，是因
為當地的居民反應擋住那條路的人說不給人通行了，現在找縣政府的人員來會勘，我是民意代表，過去關心云云（參見卷㈧第59頁、卷㈩第132頁），而否認其以當事人或行為人之身分經通知到場。
㈡102年2月23日會勘過程可證明是被告主使開闢：
⒈細繹本件茄荖○段第00、00地號土地，經南投縣政府於102
年2月23日會勘時所製作之會勘紀錄手稿（見卷㈡第15-16頁），被告曾以當事人身分到場表示如下意見：「八、當事人意見：一、本人所有500號遭人占用建固定水泥物。二、00、00國有土地上之原有道路81年至今被多次颱風沖毀略加整修，係為了修繕洪水排水所整修之道路。」，並有【張經魁】簽名。且被告於第九點之會勘結果：「本案行為人因未經申請核准，在國有山坡地內，擅自墾殖、占用，從事開發、使用行為，經本府派員會同相關人員現場實地勘查屬實，本府將依山坡地保育利用條例規定移送司法機關偵辦」等記載之下方空白處之「以上經當事人親閱無訛後始簽名：」處：簽署其姓名【張經魁】等情，為被告所不爭執，並有南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄手稿乙份在卷可考（見卷㈡第15頁正反面）。
⒉可認被告於102年2月23日會勘當時，係以當事人身分自居，
除主張自己所有土地之權利外，亦向南投縣政府承辦人員表示係「為了修繕洪水排水所整修之道路」，且對於承辦人認定其為本案「行為人」，將依法移送司法機關等節後，被告並於其後簽名，表示親閱無訛，更足顯示被告對承辦人將之視為本案「行為人」乙節，並無疑義。
⒊而若被告真以民意代表身分到場關心，為何在會勘紀錄之當
事人意見處，未見被告就道路遭人阻斷乙事表示意見，且證人王○雄於本院審理中證述稱：「102年2月23日會勘結果是我先寫，先寫了之後然後再給議員看。」「（問：102年2月23日會勘當天，你的印象中被告張經魁他有無承認他就是本案的行為人？）他在他的意見裡面他是有寫到，他說他是有整修，他上面那個當事人意見，他說他有整修的動作，有整修的動作的話，當然我會認為他是當事人，就是他有整修的動作，有挖土機挖的動作，我會這樣子認為。」「那時候我們去看是依據檢舉，檢舉會去看的話，大家都是認為說是議員做的，當初我們去看的時候，當然議員他這樣子簽，我是認為說就是議員。」（卷㈩第133頁）。所以被告於會勘當日所示上開舉動，實難認為係單純基於民意代表之立場到場關心，足見其所辯不可採信。
㈢102年4月3日會勘紀錄部分：
⒈再依南投縣政府於102年4月3日，就本件茄荖○段第00地號
土地現場會勘紀錄手稿第七點所載，證人陳○香當場表示茄荖○段第00地號土地遭被告占用後，被告即於會勘紀錄第八點之當事人意見處，明確表示：「原有舊路整平，以便通行。若有佔到00號願恢復原貌奉還。」等語，並簽名【張經魁】在後（見卷㈣第20頁正反面）。亦不否認其修繕道路之行為，且於第九點會勘結果表示：「本人絕無占用開挖整地，反而是國有地承租人，自行開挖建石籠、破壞水土保持」等語，並簽名【張經魁】在後，亦有該次會勘紀錄手稿乙份在卷可參（見卷㈣第20頁正反面）。
⒉被告身為民意代表，對於其於公文書上簽名確認之內容，當
較一般人更為慎重，對照前後2次會勘紀錄手稿所載，被告於102年4月3日茄荖○段第00地號土地會勘時，會勘結果認其為行為人後，被告有所主張而表示反對意見。
⒊反之，其在102年2月23日茄荖○段第00、00地號土地會勘時
，會勘結果認其為行為人時，被告非但未予爭執，且於確認無訛之後簽名其上，已可認定102年2月23日會勘當時，被告已自承在茄荖○段第00、00地號土地，有整修道路之行為。
而系爭道路占用茄荖○段第00地號土地部分，既與茄荖○段第00、00地號土地占用部分，同屬1條道路，自可認為亦係被告所為。
㈣另依財政部國有財產署中區分署南投辦事處就其所管理之茄
荖○段第00、00地號土地遭開挖道路乙案，以102年4月24日台財產中投二字第00000000000號函覆臺灣南投地方法院檢察署資料所附之略圖，即如（附件10）102年3月11、13日財政部國有財產局勘查結果。可知，茄荖○段第00、00地號土地左側，有開闢土石通道1條，可連接往北通往草屯鎮大覺路（見卷㈡第28頁），茄荖○段第00、00地號土地為小○物紀念公園公司買進，被告投資整片土地開發，被告最有通行系爭道路之實益。
㈤御○公司擁有00、00地號，又承租00地號，三筆土地均面臨
大覺路，根本不需要再開闢道路。又張陳○鏡承租00、00地號國有土地本來就設有涼亭、建物、廁所等休閒使用設備，從附件3之97年6月10日空照圖，就可以看出，該涼亭、建物、廁所等存在已久，本來就有辦法進出使用，何須101年又開闢新的道路？況且開闢系爭道路是要通到小○物紀念公園公司之00、00地號，不能通往張陳○鏡自己開闢的建物涼亭，如果張陳○鏡花錢開路到別人土地裡，豈非是為他人作嫁?花錢用在別人身上?㈥又系爭道路若為御○公司或張陳○鏡違法開挖，被告身為南
投縣議員，被告復辯稱受民眾之託前往現場，若其所述為真，被告於施工期間多次到場，自可報警或請南投縣政府協助處理，禁止開闢系爭道路，相關單位自不敢怠慢，被告又豈有坐視不管，任由他人開挖之理。
㈦再者，若系爭道路是御○公司或張陳○鏡所開闢，則身為御
○公司及張陳○鏡受託人之證人陳○香，又不是至愚之人，怎會一再陳情、檢舉本件不法犯行?被告辯稱是御○公司或張陳○鏡所開發云云，顯非實在。
㈧辯護人雖以：依102年2月23日手寫版會勘紀錄可知，其違規
使用面積欄為空白、當事人欄記載「『姓名』：張經魁『代表』」云云，然「代表」則遭刪除（見卷㈡第15頁）。顯見被告102年2月23日係代表當地居民至現場陳情，始會有「代表」之記載。然查，依102年2月23日會勘紀錄手稿（見卷㈡第15頁）所載之內容，是在現場紀錄所載，在「八、當事人意見：」下，書寫內容，已經有「一、本人所有00地號遭人占用建固定水泥物。二、00、00國有土地上之原有道路81年至今被多次颱風沖毀略加整修，係為了修繕洪水排水所整修之道路。」，已足推論被告於會勘當時，並不否認自己為茄荖○段第00、00地號土地占用之行為人。至當事人欄記載「行為人：張經魁」與原「『姓名』：張經魁『代表』」，「代表」則遭刪除之記載，業經證人王○雄於原審中證述：「代表」二字，應是被告刪除等語（參見卷㈨第21頁）。推究其原因，被告先寫上「代表」二字，可能係為表彰自己是民意代表，縣議員身分，事後又覺得不妥，才又刪除二字，並不能推出是代表民眾陳情之意思。
㈨綜上，可認被告係系爭道路及平臺開挖之行為人無誤。
九、開闢系爭道路，是否為了恢復既有道路，被告僅係略加整修而未達修建道路之程度？㈠空照圖是最有力之證據，依卷附之行政院農業委員會林務局
農林航空測量所提供之航空照片13張（90年至102年）所示，99年5月18日以前的空照圖，是完全看不到系爭道路存在，全被濃密綠樹所覆蓋。
㈡100年5月29日空照圖（附件6），曾有開闢一小段農路，但
尚未與草屯鎮大覺路相通。又此農路開闢未成功，相隔4個月多，100年10月19日（附件7）再拍照時，農路又被綠色植物所覆蓋；101年5月22日空照圖（附件8）同樣顯示一片綠色植物覆蓋，已看不見農路。則所以00與00經界線、00與00經界線之間，縱曾存有農路，因不能在航空攝影照片上看出，其規模至多僅一度供人通行，而且無法通往大覺路，自非如附圖一複丈成果圖所示之系爭道路所可比擬。
㈢證人林○旺於原審審理時雖證述：伊曾經居住在如卷㈨第33
頁之地籍圖所示之茄荖○段第00、00地號土地交界附近，並從該處往北行經【兩臺牛車可以會車】之農路向北通往大覺路而至烏溪橋等語（參見卷㈨第11頁正反面）云云。證人洪○良於原審審理時證述：伊66、67年間在卷㈨第33頁之地籍圖所示與大覺路呈現T字型的縱向路下方這邊養鹿，當時伊開車走的就是縱向的路，當時車子可以通行至77年左右，80幾年、90幾年、100年有過去，之後過去路都被水、颱風弄壞了，沒辦法通行，後來伊要養雞，地主張經魁同意，那時這條路都要人用挑擔的方式通行；伊在100年後沒有再經過上開道路了等語（參見卷㈨第16頁反面至第18頁）。證人證述都是維護被告之詞，與空照圖證據不符，自不能採信。
㈣縱上，系爭道路並非既有道路，而係被告所修建之新道路，已臻明確。
十、證人即御○公司員工陳○香於原審審理時證述：如附圖一複丈成果圖所示粉紅色標示部分，即為被告張經魁挖路占用區域；當時我報案的時候張經魁也有到場，我報案很多次，很多次張經魁都有去，102年2月23日（農曆正月十四日）那一次水土保持局要到之前，我有對挖土機司機錄影，他們102年2月23日（農曆正月十四日）以前就有開挖，以後挖的更厲害些，3月份的時候其等有申請測量，就已經挖到如上開複丈成果圖粉紅色標示的區域，在開挖前，系爭土地上面都有樹、有草，完全沒有路，也沒有人跡或獸跡走的路，那個只是其等在除草的時候工人下去，那個地方很少人在走，所以也不算有1條路；102年4月3日會勘紀錄所載之平臺，是張經魁把山坡地挖平，成為一個平臺，放置施工的板模及工具；第50地號土地因為被告開路，之後就與第00地號連在一起了；我從102年2月19日（正月初十）到28日（正月十九）期間去到現場拍照時，有看到張經魁在現場監工，跟工人指揮交代怎麼施作，但詳細次數伊不記得了等語（參見卷㈨第126頁至第131頁、第143反面至第144頁），核與證人陳○香提出之照片所示現場遭開挖修建道路及被告在場觀看之情形相符（見卷㈧第190頁至第195頁、第205頁至第206頁），且經原審當庭勘驗證人陳○香所提出之錄影光碟，確有證人陳○香等與挖土機司機之對話畫面（參見卷㈨第9頁），可見證人陳○香所言，尚非無據，應可採信。
、是否致生水土流失？本件系爭土地，經國立屏東科技大學水土保持系鑑定結果略以：
㈠00地號山坡地：依據南投縣縣政府依水土保持局102年2月21
日水保監字第0000000000號函於同年2月23日所辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄所附相片可知，區內道路於施工中未能採取適當之水土保持處理與維護，使該道路啟端有區內表土沖蝕覆蓋區外既有路面，顯有致生水土流失情事；區內開闢道路未能就區外既有道路邊溝進行適當銜接排水處理，致其臨接區外既有道路邊溝遭阻塞；又該道路下邊坡以建築廢棄物及土石填置於野溪左側護岸上方，建構高度超過1公尺之路堤，護岸承載土石後已出現破損情事，且路堤之邊坡未有適當水土保持處理與維護，致現地存有水泥柱、高大喬木傾倒；原有磚造房屋處經開挖之平臺跡地，因挖掘邊坡及整平作業未針對山坡地之地表水進行坡地排水系統或設施，致有土石崩落及逕流集中後出現深度及寬度分別大於0.5公尺及0.8公尺之蝕溝，此即造成有水土流失情事。
㈡00地號山坡地：依據南投縣縣政府於102年2月23日所辦理違
規使用山坡地案件現場會勘紀錄，可知區內山坡地有擅設寬度逾8公尺及長度逾50公尺之道路，係聯接前陳地號00山坡地開闢之道路，其由挖填山坡地邊坡土石及移除既有高大植被後闢建而成，由前指紀錄所附相片可知路面未有適當排水處理；區內整坡挖填作業後之山坡地，因道路跡地未針對地表水進行坡地截排水系統或處理，致路面有逕流集中後出現深度及寬度分別大於3公尺及0.75公尺之蝕溝，呈現溝蝕之加速沖蝕狀態，此意即有造成水土流失情事；整坡後路堤之邊坡未有適當水土保持處理與維護，致接續前項所指蝕溝下接野溪左側邊坡出現表土流失。
㈢00地號山坡地：道路跡地迄今未針對地表水進行坡地截排水
系統或處理，致路面有逕流集中後出現多條沿路面延伸之蝕溝，其深度及寬度分別大於0.3公尺及0.5公尺；且未考量留設緩衝帶逕依區內山坡地界線進行道路闢建，並於挖掘邊坡後亦未有適當邊坡排水設施，造成部份邊坡出現母岩裸露情形，此可由邊坡地表植被稀疏及毗鄰土地界樁用之水泥柱有出現傾斜佐證，諸證顯示有水土流失情事。
㈣以上有國立屏東科技大學104年3月2日屏科大水字第0000000000號函暨勘察紀錄乙份在卷可稽（見卷㈧第165-170頁）。
、綜上，本件被告所辯，無非事後卸責避就之語，委無可採，是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑及撤銷自為判決之理由：
一、所犯罪名：㈠水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，
倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同理，水土保持法第32條第1項亦為刑法第320條第2項及森林法第51條第1項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1項規定論處（最高法院83年度台上字第534號、88年度台非字第278號、91年度台上字第6819號判決參照）。
㈡次按修建道路之開發、設置平臺開挖整地之使用，均應經調
查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水土保持法第8條第1項第4、5款定有明文。被告未經所有權人或使用權人同意並依上開規定送請主管機關核定，即在公有及私人山坡地上修建道路，開挖整地，及在私有山坡地設置平臺，致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第32條第1項前段之非法「開發、使用」致水土流失罪。起訴書認為犯罪型態是「擅自墾殖」，容有誤會。又檢察官移送併辦之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。
二、被告利用不知情之成年挖土機司機及相關施工人員，修建道路及設置平臺之行為，為間接正犯。
三、被告基於單一違反水土保持法之犯意，自101年5月22日至101年10月2日之間，開始陸續僱工在系爭土地上擅自修建道路及設置平臺，至102年2月28日仍被拍到有怪手施工，其係於密切接近之時地，持續侵害同一法益，依一般社會健全觀念難以強行分離，各行為之獨立性甚低，應評價為接續犯，僅成立一罪。
四、撤銷之理由：原審認定被告犯水土保持法第32條第1項前段之非法開發、使用致水土流失罪，處有期徒刑捌月。固然有據，但原審判決於事實欄、理由欄中，多次將00地號記載為被告所有，然警卷裡就有00地號之謄本可證明該地是小○物紀念公園所有（卷㈠第94頁），而00地號所有人是開發獲益者，釐清所有權應有其意義。又原審判決記載被告是「102年2月19日起」才僱用怪手及施工人員，然附件9之101年10月2日空照圖顯示，被告已經略具規模開闢系爭道路，只是還沒侵入到52地號，故其著手時間應在101年10月2日之前。原審對犯罪時間認定有誤。被告上訴否認開闢系爭道路，固然所述顯不足採，但原審判決也有上述瑕疵，自無法維持，應由本院將原審判決撤銷。
五、本院審酌：被告曾於88年間有水利法前科，經本院88年度上易字第3043號判決處有期徒刑6個月，89年1月31日易科罰金執行完畢。雖然不構成累犯，但證明被告素行不佳。被告於犯案時為民意代表，應當謹言慎行，為民表率，竟不思及此，僅因投資納骨塔、殯葬用地租售等行業，欲開發山坡地，未經同意與核准，竟擅自在系爭土地上，進行前揭建修道路開發、設置平臺使用之開挖整地等行為，造成土石裸露崩塌、路面逕流集中而形成蝕溝，致生水土流失，嚴重破壞自然生態景觀及山坡地之水源涵養、保育利用，所為自應非難，且犯後未能坦認犯行，態度不佳，兼衡其之犯罪動機係為增進土地開發利益，牟取一己之私，不惜侵犯他人土地，動機實在可惡，對水土保持之危害頗大，及年已古稀，身體健康狀況非佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
六、本件系爭土地上由被告所修建長約120公尺、寬約8至10公尺之道路，其性質係屬工作物，為被告犯罪所生之物，本應拆除回復原狀，然經原審104年1月3日前往現場履勘結果，00、00、00地號上開挖道路部分，都已經種植樹木（卷㈧第149至156頁）、00地號與大覺路交界處，均補種一排樹木（卷㈧145頁、148頁照片還拍到大覺路電線桿）。系爭道路部分或為御○公司於其上種植樹木、部分或已雜草叢生，未供通行使用，已失「道路」之性質；至平臺部分，業據證人陳○香證述，係將山坡地挖平放置板模及工具，並無水泥設施等語（參見卷㈨第143頁反面），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 石 馨 文法 官 葉 明 松上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 玲中 華 民 國 106 年 2 月 9 日【附錄本案論罪科刑法條】水土保持法第32條：
（第1項）在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
【卷宗對照表】┌─────────────────────────┬─────┐│ 卷宗全名 │ 簡稱 │├─────────────────────────┼─────┤│南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第1020015208號 │卷(一) ││刑事偵查卷宗 │ │├─────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署102年度他字第261號偵查卷宗 │卷(二) │├─────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2817號偵查卷宗 │卷(三) │├─────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署102年度他字第213號偵查卷宗 │卷(四) │├─────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署102年度他字第598號偵查卷宗 │卷(五) │├─────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第141號偵查卷宗 │卷(六) │├─────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院檢察署103年度他字第318號偵查卷宗 │卷(七) │├─────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院102年度訴字711號刑事卷宗一 │卷(八) │├─────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院102年度訴字711號刑事卷宗二 │卷(九) │├─────────────────────────┼─────┤│臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第483號刑事卷宗 │卷（十） │├─────────────────────────┼─────┤│臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第495號刑事卷宗 │卷（十一）│└─────────────────────────┴─────┘【附件一覽表】┌───┬────────────────────────┐│附件1 │地籍圖放大 │├───┼────────────────────────┤│附件2 │地籍圖與地形圖套合--地籍圖資網路資料 │├───┼────────────────────────┤│附件3 │97年6月10日空照圖 │├───┼────────────────────────┤│附件4 │98年10月14日空照圖 │├───┼────────────────────────┤│附件5 │99年5月18日空照圖 │├───┼────────────────────────┤│附件6 │100年5月29日空照圖 │├───┼────────────────────────┤│附件7 │100年10月19日空照圖 │├───┼────────────────────────┤│附件8 │101年5月22日空照圖（也可見卷㈦第7-8頁；也放在卷 ││ │㈦末證物袋中）。 │├───┼────────────────────────┤│附件9 │101年10月2日空照圖 │├───┼────────────────────────┤│附件10│102年3月11、13日財政部國有財產局勘查結果 │├───┼────────────────────────┤│附圖一│102年3月13日地政事務所複丈成果圖、概算佔用面積。││（即附│（被告於原審104年1月13日勘驗時，表示對於複丈成果││件11）│圖所示佔用面積、位置並無意見，見卷㈧第145頁） │├───┼────────────────────────┤│附件12│102年6月6日空照圖 │├───┼────────────────────────┤│附件13│104年6月8日空照圖 │├───┼────────────────────────┤│附件14│105年7月3日空照圖 │└───┴────────────────────────┘