臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第496號上 訴 人即 被 告 劉耀德共 同 陳忠儀律師選任辯護人 黃禹慈律師上列上訴人因臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第304號中華民國104年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9047號、104年度偵字第638號、104年度偵緝字第91號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉耀德為賺取利益，向友人江俊生（業經原審判處有期徒刑10月，緩刑2年確定）提議：如江俊生至大陸地區與當地女子余寶明妹虛偽結婚，並成功申請余寶明妹來台，將給予江俊生新臺幣（下同）5萬元之報酬，余寶明妹每月亦會給予江俊生5000元，而經江俊生允諾。劉耀德、江俊生均明知余寶明妹係大陸地區人民，未經許可不得入境臺灣地區，亦均明知江俊生與余寶明妹並無結婚真意，竟仍共同意圖營利，基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由劉耀德負擔所有之花費，於民國103年7月8日，偕同江俊生前往大陸地區福建省福州市，劉耀德並陪同江俊生於翌（9）日至大陸地區福建省福州市公證處（下稱福州市公證處），由江俊生與余寶明妹完成公證結婚之手續，取得該公證處所核發之（2014）榕公證內民字第11043號公證書，隨即於同年月12日返回臺灣。劉耀德與江俊生於同年8月12日，前往財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理上開公證書之證明；再由劉耀德填寫「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」，江俊生則在上開文書上簽名，而與劉耀德持上開文書、公證書、海基會證明等件，於同年月18日，向內政部入出國及移民署（下稱移民署）彰化縣服務站申請余寶明妹以團聚為由來臺。嗣江俊生於同年9月1日，接受移民署中區事務大隊彰化縣專勤隊（下稱移民署彰化縣專勤隊）人員面談，移民署發覺有異而查悉上情，遂未核准余寶明妹入境臺灣地區。
二、劉耀德為賺取利益，向友人林志仁（業經原審判處有期徒刑10月，緩刑2年確定）提議：如林志仁至大陸地區與當地女子鄭秀金虛偽結婚，並成功申請鄭秀金來台，將給予林志仁5萬元之報酬，鄭秀金每月亦會給予林志仁3000元，而經林志仁允諾。劉耀德、林志仁均明知鄭秀金係大陸地區人民，未經許可不得入境臺灣地區，亦皆明知林志仁與鄭秀金並無結婚真意，竟仍共同意圖營利，基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由劉耀德負擔所有之花費，於103年8月31日，偕同林志仁前往大陸地區福建省福州市，劉耀德並陪同林志仁於同年9月1日至福州市公證處，由林志仁與鄭秀金完成公證結婚之手續，取得該公證處所核發之（2014）榕公證內民字第14352號公證書，隨即於同年9月2日返回臺灣。劉耀德與江俊生於同年10月20日，前往海基會辦理上開公證書之證明；再填寫「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」，並持上開文書、公證書、海基會證明等件，於同年11月11日，向移民署彰化縣服務站申請鄭秀金以團聚為由來臺。嗣林志仁於同年12月17日，接受移民署彰化縣專勤隊人員面談，經發覺有異，林志仁乃坦承上情，移民署遂未核准鄭秀金入境臺灣地區。
三、案經移民署彰化縣專勤隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告劉耀德（下稱被告）固承認有分別與同案被告江俊生、林志仁前往大陸，同案被告江俊生、林志仁並先後在中國地區與當地女子結婚等事實，惟矢口否認有何意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣等犯行，辯稱：我只是單純介紹江俊生、林志仁與大陸女子認識，我沒有參與他們與大陸女子結婚的事，在大陸的花費是我各借10萬元給他們，我叫他們之後慢慢賺錢還我等語。經查：
㈠犯罪事實欄一所載部分：
⒈該部分犯罪事實，業據證人即同案被告江俊生於警詢中證稱
：劉耀德是我遠房表哥，平時很少聯絡，有一次在夜市遇到，劉耀德知道我單身後，就主動說要介紹我到大陸娶老婆，並且說他會幫我支出到大陸結婚的所有費用，都不用我出錢，我只要跟他去大陸就好，劉耀德有說余寶明妹來台後會去工作，每個月可以拿點錢給我；劉耀德陪我到大陸後，我與余寶明妹見面聊了約10分鐘後，就到附近的照相館拍結婚照，余寶明妹跟我說她是要來臺灣工作的；回台後，劉耀德陪我去申請余寶明妹來台等語（見偵查卷㈠第4、5頁）。復於偵查中證稱：我當兵前就認識劉耀德，當兵後就沒有再和劉耀德聯絡；103年3、4月間在夜市遇到劉耀德，知道我單身後，劉耀德說要幫我介紹對象，我說我沒有錢無法養人家，劉耀德說大陸新娘來台後就可以幫忙工作；劉耀德和我去火車站接余寶明妹，我們就去公證處辦結婚，申請書、保證書是由劉耀德填寫，只有我自己的簽名是我自己簽的；劉耀德沒有跟我說去大陸花費多少，我有還劉耀德4、5萬元，劉耀德說我欠他10萬元等語（見偵查卷㈠第34頁背面、35、52頁背面）。又於原審審理中證稱：劉耀德說我沒有結婚，要介紹一個大陸女子跟我結婚，我說我不要，劉耀德說沒有關係，這又沒什麼，把她娶過來，不要管她的私生活，她要做什工作都不要管她，她會出去賺錢，每個月她會拿5000元給我，劉耀德也有說如果余寶明妹成功來台，會給我5萬元；去大陸辦理結婚的開銷，都是由劉耀德出錢，劉耀德沒有要我還錢，我不知道去大陸總共花費多少錢；劉耀德陪我去大陸，到大陸第一天，劉耀德帶我和余寶明妹見面，當時還有余寶明妹的小孩在場，當晚我和劉耀德住一間房，余寶明妹住她自己的房間；我7月8日去大陸，隔天9日就和余寶明妹辦理結婚，因為劉耀德說趕快辦一辦，趕快回台，辦理結婚登記時，我、余寶明妹、劉耀德，還有一個替我們辦、照相的人在場，照完相後，就去公所辦結婚，辦完後劉耀德帶我和余寶明妹去吃飯逛街；我忘記是第幾天，劉耀德帶我去深山裡余寶明妹的家，和余寶明妹的母親見面，當場沒有其他人在，也沒有宴客，我跟余寶明妹的母親沒有說到話，都是劉耀德和余寶明妹的母親說話，劉耀德只有介紹余寶明妹的母親跟我說那是她的母親，並沒有介紹我給余寶明妹的母親認識，劉耀德、余寶明妹和她的母親在屋子裡，我自己一個人在外面走走，當晚我和余寶明妹住在旅館的同一間房間，但沒有發生什麼事情，因為我和余寶明妹不是真的要做夫妻；我不知道為什麼余寶明妹想要來台灣，她只有說她想要來台灣賺錢，回台後，劉耀德先拿1萬元給我，說等大陸女子來台後，再從要給我的5萬元扣；劉耀德陪我去辦理申請余寶明妹來台的事，卷內的申請書、保證書是劉耀德寫的，我只有簽名，申請書是在臺中的移民署寫的，保證書是在員林移民署的工作站寫的，我和劉耀德去海基會申請認證；去移民署面談時，沒有人陪我去，去面談之前，劉耀德跟我說你就說要娶老婆就好；劉耀德叫我跟余寶明妹保持聯絡，所以我有和余寶明妹通電話；去移民署面談後，余寶明妹來台的申請沒有通過，劉耀德傳簡訊說余寶明妹要告我詐欺，劉耀德一直恐嚇我，說如果我害他被關，我的日子也不會好過，如果我被關，他會叫監獄裡面的人處理我，所以我一直在躲劉耀德，劉耀德說我去大陸的費用，前後總共20萬元，叫我要負責；我在偵查中說我還給劉耀德4、5萬元，這不是真的等語（見原審卷第61頁背面至第71頁）。依證人江俊生於警詢、偵查及原審審理中之證述內容可知，其始終證稱與被告劉耀德平時很少聯絡，偶遇後因劉耀德詢問其是否願與大陸地區女子結婚，如成功申請該女子來台，則可獲得報酬，其乃與劉耀德共同前往大陸地區，隔日便與大陸地區女子余寶明妹辦理結婚，行程均係聽從劉耀德安排，亦由劉耀德支付前往大陸地區結婚的費用，返台後，其與劉耀德共同申請余寶明妹來台的程序等語，前後證述均一致。
⒉證人江俊生就其與余寶明妹虛偽結婚及申請來台之證述，核
與卷附103年8月18日大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、海基會103年8月12日證明、中華人民共和國福建省福州市公證處（2014）榕公證內民字第11043號公證書、被告劉耀德、同案江俊生之旅客出入境紀錄查詢、同案被告江俊生之全戶戶籍資料等件相符（見偵查卷㈠第6至13、47頁、原審卷第102頁）；且被告劉耀德亦坦承有介紹余寶明妹予江俊生，並與江俊生共同前往大陸地區，江俊生前往大陸地區之旅費及開銷之金錢由其提供，返台後有與江俊生共同前去申請余寶明妹來台事宜，並由其代為填寫申請資料等語（見原審卷第126頁背面、第127頁），亦與證人江俊生上開證述內容相符。參以如事實欄二所示之部分，被告劉耀德、同案被告林志仁間之分工，亦係由被告劉耀德主動向林志仁提議至大陸地區與當地女子結婚，並允諾如大陸地區女子成功申請來台，將給予報酬5萬元，且大陸地區女子亦會每月給予3000元，前往大陸結婚之開銷均由劉耀德負擔，返台後，劉耀德亦有參與申請大陸地區女子來台之程序，包括如何填寫申請文件，以及與大陸地區女子電話聯繫以製造通聯紀錄（詳見下述㈡），情節亦與證人江俊生證述結婚及申請來台經過相似雷同，益徵被告劉耀德均以相同手法與他人共同使大陸地區女子非法進入臺灣地區。綜上，被告劉耀德主動招納同案被告江俊生至大陸地區與余寶明妹結婚，允諾給予同案被告江俊生5萬元，及每月5000元之報酬，並由被告劉耀德負擔費用，而與同案被告江俊生共同申請余寶明妹來台等情，應堪認定。
⒊另就同案被告江俊生之主觀犯意，其於原審審理中坦承與余
寶明妹為虛偽結婚（見原審卷第126頁背面）；雖其於警詢及偵查中供稱：我之所以願意和余寶明妹結婚，是因為我看了照片覺得喜歡，而且娶回家可以幫忙負擔家用等語（見偵查卷㈠第4頁背面、第34頁背面），並於原審審理中一度以證人身分證稱：我本來說不要，劉耀德一直說這又沒什麼，我就想我已經40幾歲，又很胖，娶不到台灣女孩，如果將大陸女子娶過來那個女子願意跟我生活也可以等語（見原審卷第62頁）。是同案被告江俊生雖曾辯稱其與余寶明妹為真結婚，惟其亦於原審審理中改稱：我到大陸之前，劉耀德有拿余寶明妹的照片給我看，我看照片後沒有什麼反應，我不記得我有看照片後覺得可以而跟劉耀德說我要娶她的事等語（見原審卷第65頁），而已更易前詞。況同案被告江俊生於偵查中亦稱：我不敢讓我父母或其他親人知道我要去大陸的事情；我跟余寶明妹結婚前，沒有想過要娶外籍配偶；我不知道余寶明妹的父母親是何人，也沒有和他們見過面，沒有討論過如何迎娶、聘金多少；我去大陸前不知道余寶明妹有小孩，我在大陸看到余寶明妹的小孩也沒有問，因為我不是真正要結婚，所以不問也沒有關係，如果是真的要結婚，我就會問小孩的狀況或是小孩的生父；如果是真結婚，我不能接受我不能管我太太的私生活或要從事的工作，劉耀德這次介紹我娶大陸女子，並叫我不要管她的私生活，因為我不是真的要娶大陸女子當妻子，她又跟我沒關係，只是因為可以拿到報酬；我回台後有和余寶明妹通過電話，劉耀德叫我跟余寶明妹保持聯絡，但是通話時我和余寶明妹沒有談過彼此的嗜好或家庭狀況等語（見偵查卷㈠第65頁背面、61、68、71頁）。則同案被告江俊生若係真正與余寶明妹結婚，怎能不知未來配偶之家庭狀況？豈有未將婚事告知父母或與對方父母見面之理？而同案被告江俊生在與余寶明妹交談過程中，卻不曾瞭解余寶明妹之家庭背景，而僅係被動接受余寶明妹欲來台工作之現況，同案被告江俊生更自承並非真的要娶妻。綜上，足見同案被告江俊生並無與余寶明妹結婚之真意，其一度辯稱真結婚等語，不足採信。
㈡犯罪事實欄二所載之部分：
⒈該部分犯罪事實，業據證人即同案被告林志仁於偵查中證稱
：劉耀德在103年5、6月問我要不要結婚，我說好，但是實際上是假結婚，他說如果辦成功要給我5萬元，如果鄭秀金有來台工作每個月再給我3000元；我和劉耀德一起去大陸，過程都是劉耀德安排的，也是劉耀德支付去大陸吃住的花費；我有和鄭秀金說話，但是她講大陸方言我聽不懂，我沒有看到鄭秀金的父母，沒有講到迎娶和聘金的事情；鄭秀金來台的目的是要工作，但要做什麼我不清楚；我有鄭秀金的聯絡方式，回台後我有和鄭秀金通電話，劉耀德要我跟鄭秀金保持密切通聯，因為移民署會查通聯，但我在通話中沒有和鄭秀金談到彼此的嗜好或家庭；我和劉耀德去移民署申請來台團聚，移民署問我機票錢多少，我回答9000元，但劉耀德說6700元，所以移民署就開始懷疑，後來我就承認劉耀德一開始就跟我說是假結婚；這次沒有辦成功，劉耀德就說之前去大陸的花費要跟我錢，本來要我還10幾萬元，後來要我還9萬元，我陸續還他共9萬元等語（見偵查卷㈡第41頁背面、42頁、偵查卷㈠第60頁背面、61頁）。復於原審審理中證稱：我去社頭工作時遇到劉耀德，他跟我說去大陸娶鄭秀金並讓她來台，劉耀德會給我5萬元，鄭秀金來台後住我家，她會出去外面工作，也會每月給我3000元；103年8月31日劉耀德跟我一起去大陸，第一天劉耀德就帶我和鄭秀金見面，當時還有鄭秀金的弟弟在場，當場有討論結婚的事，但我沒有參與討論，隔天9月1日劉耀德就和我們一起去辦理結婚的手續；我在大陸都是和劉耀德住在飯店，鄭秀金晚上都會回自己的住處，鄭秀金說的福州話我聽不懂，我也沒有和鄭秀金的家人見過面；回臺灣後先去海基會辦公證，然後去員林移民署服務站填寫保證書，之後劉耀德載我去臺中移民署寫申請書；去移民署申請鄭秀金來台團聚時，要填寫一些資料，我不會寫，劉耀德就寫一張紙（即原審卷第86頁日曆紙）叫我照抄，紙上第一點寫說我二嫂是介紹人，是因為劉耀德不敢以自己的名義當介紹人，我二嫂是大陸人，所以就用我二嫂的名義當介紹人，其他的記載也是劉耀德指示我這樣說；劉耀德還有抄二張紙條（即原審卷第87頁）給我，是鄭秀金的年籍資料、電話號碼、她父母的名字，劉耀德叫我把這些資料背起來，如果去移民署面談時有被問到這些問題，才有辦法回答；我也有打電話給鄭秀金，目的是要製造通聯紀錄；劉耀德沒有說去大陸總共花費多少錢，劉耀德說由他支出去大陸的花費，這些錢不是借我的；後來鄭秀金沒有成功來台，劉耀德要我支出之前去大陸的花費，所以我先後給劉耀德共9萬元等語（見原審卷第72頁背面至第76、79、80頁）。依證人林志仁於偵查及原審審理中之證述內容可知，其始終證稱劉耀德詢問其是否願與大陸地區女子結婚，如成功申請該女子來台，則可獲得報酬，其與劉耀德共同前往大陸地區，隔日便與大陸地區女子鄭秀金辦理結婚，行程均係聽從劉耀德安排，亦由劉耀德支付前往大陸地區結婚的費用，返台後，劉耀德指點其如何申請鄭秀金來台等語，前後證述均一致。
⒉證人林志仁就其與鄭秀金虛偽結婚及申請來台之證述，並有
卷附之大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、海基會證明、中華人民共和國福建省福州市公證處（2014）榕公證內民字第14352號公證書、被告劉耀德、江俊生之旅客出入境紀錄查詢、被告林志仁之全戶戶籍資料等件為證（見偵查卷㈡第8至13頁、偵查卷㈠第47頁、原審卷第107頁）。證人林志仁復於原審審理中提出日曆紙1張、紙條2張，其中日曆紙之內容為：「㈠有二嫂倪稟霞介紹，電話互相了解，獨自前往大陸。㈡她和她姪子前來廈門接我，雙方論起婚嫁，就前往福州辦理結婚。㈢深感幸福。」（見原審卷第86頁）；又紙條一張寫有鄭秀金之出生年月日及地址，另一張則寫有電話號碼及鄭秀金父母的名字（見原審卷第87頁）。以上書類文件，均核與證人林志仁之上開證述相符，且被告劉耀德亦坦承有將鄭秀金介紹予林志仁，並與林志仁共同前往大陸地區，林志仁前往大陸地區之旅費及開銷之金錢由其提供，返台後有寫卷附之日曆紙給林志仁等情（見偵查卷㈡第6、7頁、原審卷第126頁背面、127頁背面至128頁、74頁背面），亦與證人林志仁上開證述內容相符。參以如事實欄一所示之部分，被告劉耀德、同案被告江俊生間之分工，亦係由被告劉耀德主動向江俊生提議至大陸地區與當地女子結婚，並允諾如大陸地區女子成功申請來台，將給予報酬5萬元，且大陸地區女子亦會每月給予5000元，前往大陸結婚之開銷均由劉耀德負擔，返台後，劉耀德亦有參與申請大陸地區女子來台之程序，包括如何填寫申請文件，以及與大陸地區女子電話聯繫以製造通聯紀錄（詳見上述㈠），情節與證人林志仁證述結婚及申請來台經過相似雷同，益徵被告劉耀德均以相同手法與他人共同使大陸地區女子非法進入臺灣地區。綜上，被告劉耀德主動招納同案被告林志仁至大陸地區與鄭秀金結婚，允諾給予同案被告林志仁5萬元，以及每月3000元之報酬，並由被告劉耀德負擔費用，而與同案被告林志仁共同申請余寶明妹來台等情，應堪認定。
⒊另就同案被告林志仁之主觀犯意，其於偵查及原審審理中始
終供稱與鄭秀金為虛偽結婚；雖其於原審審理中一度以證人身分證稱：我是真的要娶鄭秀金，我想說我父母年紀大了，可以讓鄭秀金幫忙家裡務農等語（見原審卷第72頁背面），惟其亦稱：我心裡想要和鄭秀金真的結婚，但實際上我都是被人安排的，結婚的事我也無法作主；我原先跟越南人結婚，離婚後沒有想過再婚，是後來遇到劉耀德跟我說去大陸娶妻有錢可以拿，我才會去大陸跟鄭秀金辦理結婚；我沒有問劉耀德為什麼娶大陸女子可以拿到5萬元以及每月3000元的報酬，也沒有問為什麼結婚的費用都是由劉耀德負擔，我大概知道這是違法的事情，天下沒有白吃的午餐，不會平白無故給我報酬娶老婆；之所以與鄭秀金見面隔天就結婚，是因為我不是真的結婚等語（見原審卷第72頁、74、78、81頁）。從而，依同案被告林志仁之陳述可知，其亦知悉與鄭秀金結婚一事係聽從被告劉耀德之安排，並自陳非出於其結婚意願，而係為獲取報酬始與鄭秀金辦理結婚，更因被告劉耀德允諾給予報酬一事，而對虛偽結婚一事心知肚明。參以同案被告江俊生自承完全不瞭解鄭秀金之背景或家庭狀況，亦未論及迎娶事宜，顯與通常結婚程序有異。綜上，足見同案被告林志仁並無與鄭秀金妹結婚之真意，其一度辯稱真結婚等語，不足採信。
㈢又被告劉耀德雖辯稱並未參與江俊生、林志仁之結婚事宜，
惟證人江俊生、林志仁均證稱自搭機前往大陸、與大陸地區女子見面及辦理公證結婚等程序，始終由被告劉耀德分別帶同江俊生、林志仁進行，已如前述；而證人江俊生、林志仁於偵查及原審審理中均係隔離接受詰問，證述之情節均相似，益徵證人江俊生、林志仁之證述均為可信，被告劉耀德所辯顯係臨訟卸責之詞。又被告劉耀德不僅陪同同案被告江俊生、林志仁至大陸辦理結婚手續，且其2人至大陸之一切費用均由被告劉耀德負擔等情，業經證人江俊生、林志仁證述如前。被告劉耀德於原審審理中雖辯稱：僅係各借出10萬元予江俊生、林志仁云云；惟被告劉耀德前於偵查中辯稱：我在去大陸前，在我家門口交10萬元現金給江俊生，我只是借機票錢6700元給林志仁，我不知道林志仁在大陸結婚的費用是誰支出的，我沒跟他在一起等語（見偵查卷㈠第53頁背面、偵查卷㈡第6頁背面）。又證人江俊生於偵查中證稱：劉耀德沒有拿10萬元現金給我等語（見偵查卷㈠第53頁），是被告劉耀德於偵查中所辯，即與證人江俊生之證述不符。另就被告劉耀德借款予同案被告林志仁之數額，被告劉耀德於偵查、原審審理中所辯前後不同，已有可疑；且被告劉耀德於原審審理中自陳：我經濟能力不好，月收入2、3萬元，銀行帳戶沒有存款，子女雖然有在工作，但子女所賺的錢是自己花用，如有不夠，還會向我拿錢，我和江俊生認識很久，但在帶他去大陸和余寶明妹見面之前，有10幾年沒有見面了；我和林志仁認識2、3年了，常常一起喝酒、賭博，交情談不上好不好；我不知道江俊生、林志仁的收入或財力狀況，我借給江俊生、林志仁的錢是我之前賣樹的存款等語（見原審卷第128頁背面至130頁）；而被告劉耀德於101年至103年間僅有申報2台汽車，別無其他財產申報資料等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可查（見原審卷第116至118頁），是被告劉耀德辯稱其經濟狀況不佳，應非虛妄。
則被告劉耀德既係經濟狀況不佳，無論是被告所稱共出借20萬元，或是證人江俊生、林志仁所稱被告劉耀德負擔前往大陸結婚之所有開銷，被告劉耀德顯無存款得支應以上花費，如非被告劉耀德得因本案獲有利益，其何以有財力得支出上開花費？是被告劉耀德所辯僅係單純幫助朋友而借錢等語，顯為推諉之詞，不足採信。
㈣再者，本案上開2次申請大陸地區女子來台時，被告劉耀德
代同案被告江俊生填寫申請書、保證書，亦能將鄭秀金之年籍資料、聯絡電話、父母姓名等資訊提供予同案被告林志仁，而同案被告江俊生、林志仁身為「新郎」卻不知「新娘」余寶明妹、鄭秀金之基本資料，此顯與常情有違；反之，被告劉耀德卻較「新郎」江俊生、林志仁更為瞭解「新娘」余寶明妹、鄭秀金之個人資料，足見證人江俊生、林志仁各證稱其係聽從被告劉耀德之情節較為可信，被告劉耀德顯為本案之主要參與者，其辯稱並未參與同案被告江俊生、林志仁至大陸結婚事宜云云，顯為卸責之詞，洵無足採。
二、又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第831號判決可資參照）。本件同案被告江俊生、林志仁因本案假結婚而各可獲得5萬元，及每月5000 元或3000元之利益等節，業已認定如前；另被告劉耀德之獲利情形，雖因其否認犯行而無法查明，惟自被告劉耀德得以全額負擔至大陸假結婚之費用，以及其允諾各給予被告江俊生、林志仁5萬元之報酬等節觀之，被告劉耀德顯得因此獲利，否則何從分享利益予其餘共犯？是被告劉耀德與同案被告江俊生、林志仁既得因此獲利，則其等主觀上均有營利意圖，均堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告劉耀德所為圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反
同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年台上字第3180號判決可資參照）；又上開規定之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度台上字第1064號判決亦可參照）。查被告劉耀德明知江俊生與大陸地區人民余寶明妹間彼此並無結婚之真意，另亦明知林志仁與大陸地區人民鄭秀金間彼此並無結婚之真意，竟分別利用虛偽結婚方式，以結婚團聚為由，分別申請使余寶明妹、鄭秀金進入臺灣地區，均屬以非法方式使大陸地區人民進入臺灣地區，惟因移民署人員面談後察覺有異而未核准余寶明妹、鄭秀金入台，則被告三人所為均應成立未遂犯。
㈡核被告劉耀德所為，係基於營利意圖違反臺灣地區與大陸地
區人民關係條例第15條第1款之不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，然並未使該大陸地區人民進入臺灣地區而未遂，所為係犯同條例第79條第4項、第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。檢察官起訴書雖認被告劉耀德就如事實欄一所示部分，係犯同條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，惟本案被告劉耀德有營利意圖，已認定如前，起訴法條容有未洽，惟此部分經檢察官於原審當庭更正起訴法條，並經原審當庭告知本案犯行可能該當上開罪名（見原審卷第59頁背面、60、131頁背面），自不生變更起訴法條問題，附此敘明。㈢又被告劉耀德與江俊生之間、被告劉耀德與林志仁之間，各
就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，分別應論以共同正犯。㈣另被告劉耀德所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
㈤被告劉耀德前因詐欺、違反律師法等案件，經本院以99年度
上易字第1564號判決判處有期徒刑9月共3罪、7月共3罪，應執行有期徒刑2年確定，於102年1月15日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案各有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。㈥同案被告江俊生、林志仁各與大陸地區女子虛偽結婚後，分
別與被告劉耀德共同申請使大陸地區女子來臺，經移民署人員發覺有異而未核准入台，堪認被告劉耀德分別已著手於各該犯行之實行而未遂，均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並均依法先加後減之。
五、原審審理結果認被告罪證明確，適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第2項、第4項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款等規定，並審酌被告劉耀德為貪圖利益，竟共同以虛偽結婚之方式，申請讓大陸地區女子非法來臺，危害政府機關之出入境管理，進而危害臺灣地區之安全與安定，所為甚不足取；幸因遭發覺，故大陸地區女子均實際未進入臺灣，對社會所生危害尚屬輕微；並參酌被告劉耀德固得行使緘默權而無自證己罪之義務，惟其就本案犯行，非唯否認犯行，更積極為不實陳述，是被告劉耀德犯後態度不佳；兼衡被告劉耀德學歷為國中畢業之智識程度、已婚、從事種樹、女兒因車禍而為植物人、於101年至103年間財產申報僅有2台汽車之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑2年，並定其應執行之刑有期徒刑2年8月等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。又被告上訴意旨雖另謂：原審量刑過重，請求從輕量刑，並請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。惟查：㈠按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告請求從輕量刑，其上訴無理由，應予駁回。㈡又按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告劉耀德主動向同案被告江俊生、林志仁利誘而分別共同為本案犯行，為本案主要惹起犯意者，其於短短數月間即為本案2次犯行，犯後否認犯行，且原審法院已審酌刑法第57條所列各種量刑條件，具體敘明而予科刑，倘遽以適用刑法第59條之規定，對其減輕其刑，非社會通念所能接受，是其犯行並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，自無依刑法第59條酌減其刑之適用，是被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 鍾 貴 堯法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀中 華 民 國 105 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1、2項違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。