臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第642號上 訴 人即 被 告 張智源指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度訴字第478號中華民國105年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第3838號、104年度偵字第3846號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張智源犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表
主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、張智源前有違反麻醉藥品管理條例案件、違反毒品危害防制條例案件前科，並曾於民國100年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣臺東地方法院以100年度訴字第248號判處有期徒刑9月確定；又因毒品危害防制條例案件，經原審法院以101年度易字第94號判處有期徒刑4月確定，二案接續執行，甫於101年10月1日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悛悔警惕，復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟各基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先後於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之楊忠達、A1、A2（年籍資料詳卷，依證人保護法予以身份保密）、陳正志及徐紹康等人。嗣經警以楊忠達及張智源均涉嫌販賣甲基安非他命而對楊忠達及張智源持用之電話執行通訊監察，監錄得A1、A2及楊忠達等人疑似向張智源購買毒品之對話，經警於104年7月16日15時15分許，持拘票及搜索票分別前往張智源位在苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○號2樓居處拘獲張智源，並扣得MOII廠牌黑色雙卡行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、分裝袋5大包及電子磅秤1臺；另於苗栗縣苗栗市○○路○○○號住處其使用之3758-RZ號自用小客車內扣得分裝袋1大包及安非他命吸食器1組，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分
一、按有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料，證人保護法第11條第1 項定有明文。又對受身分保密之證人製作筆錄、文書或其他足資識別其身分之資料時，應以代號為之，並應製作代號及真實姓名對照表，以密封套密封附卷，同法施行細則第17條第
1 項亦有明訂。本件被告張智源販賣第二級毒品甲基安非他命之對象A1、A2，業經檢察官適用證人保護法並製作代號及真實姓名對照表以A1、A2代替真實姓名，本院爰予援用於本件判決書，並以A1、A2代替證人之真實姓名。
二、本院所引用有關門號0000000000號等行動電話監聽錄音，係經原審法院核准103年度聲監字第198號、103年度聲監續字第200、221號、104年度聲監字第59號、104年度聲監續字第
142、180號通訊監察書監聽在案（偵3838卷第12至17頁、偵3846卷第171至182頁），均屬依法所為之監聽，執行監聽機關基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法取得之證據，又被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監察譯文，自有證據能力（最高法院102年度臺上字第1704號判決意旨參照）。
三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照)。查本件下列經本院引用並於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、辯護人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
四、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
五、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告張智源於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱(見104年度偵字第3846號卷第19至35頁、104年度他字第44號卷(下稱他卷)二第150頁正、背面、原審卷第25頁正、背面、第38頁、本院卷第39頁、第47至49頁)，核與證人楊忠達於警詢及另案偵查中（偵3846卷第86至90頁、他卷一第10頁及背面）以及證人A1（偵3846卷第104至105頁、他卷一第35頁）、A2（偵3846卷第124至125頁、他卷一第91頁及背面）、陳正志（偵3846卷第140至144頁、他卷一第127至128頁）、徐紹康（偵3846卷第162至164頁、他卷一第150至151頁）於警詢及偵查中證述情節大致相符，並有原審法院103年度聲監字第198號、103年度聲監續字第200、221號、104年度聲監字第59號、104年度聲監續字第142、180號通訊監察書（偵3838卷第12至17頁、偵3846卷第171至182頁）、警察跟監及監視器翻拍照片(見104年度他字第44號卷二第55至69頁、96至102頁、104年度偵字第3846號卷第59至73頁、第111至117頁、第151至156頁、第169至170頁)、扣案物現場照片(見104年度偵字第3846號卷第78至79頁)、相關譯文(見104年度他字第44號卷二第94至95頁、第112至113頁、第135至136頁、第145頁、104年度偵字第3846號卷第36至43頁、95至97頁、109至99頁、127至128頁、149至150頁、第165頁)在卷可稽，復有扣案MOII廠牌黑色雙卡行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、分裝袋計6包及電子磅秤1臺可資佐證，足認被告上開任意性自白，確與事實相符，足堪採信。
二、且查，近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與附表所示證人並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人甲基安非他命之理，堪認被告販入之價格必較轉售予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告販賣甲基安非他命確有獲利，其係基於營利之意圖販售甲基安非他命無訛，亦堪認定。
三、綜上所述，被告上開任意性自白，確與事實相符，堪信屬實。本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
四、論罪說明：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於附表編號1、2所示販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條業於104年2月4日修正公布施行，並於同年0月0日生效。然該條第2項並未修正，是就被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之各罪，均無比較新舊法之問題，先予敘明。
(二)再按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。是核被告如附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參照）。本件被告所為如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命11次之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念不合。參酌上開所述，被告就上開附表所為之各次犯行間，犯意各別，行為互殊，且皆可獨立評價，應分論併罰。
(四)被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件附表所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑及罰金刑部分均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(五)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度臺上字第7665號判決意旨參照）。
查，本案被告就附表所示之犯行於偵審中均自白附表所示各次販賣第二級毒品犯行，有各該筆錄在卷可稽，合於該條項之規定，皆應依法減輕其刑。被告本案各次販賣第二級毒品犯行，同時有刑之加重減輕事由，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重而僅減輕其刑外，其餘部分均應依法先加後減之。
(六)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查依被告之年紀，應有相當之社會經驗，當知其販賣第二級毒品犯行，對社會危害重大，竟仍無視其販賣毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害而為之，則被告所為販賣第二級毒品情節，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，堪認合乎社會一般人之法律情感，尚無過重之虞，亦難認有何情輕法重之情形。是本院認被告於行為時，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。
五、對被告上訴理由之說明：
(一)被告上訴意旨略以：被告對於公訴意旨所載之犯罪事實，在偵查及原審中均坦承犯罪，認罪答辯，原審亦依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且因累犯，並先加後減，判處如主文之刑期，被告均委無異議，並無不服。惟原審對於被告請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，認無過重而情堪憫恕之情形，此部分被告企藉上訴審之機會，請求上訴審予以重新審酌，賜以適用刑法第59條規定，考量被告綜合情狀，予以減輕其刑，並請從輕量刑云云。又辯護人為被告辯護意旨略以：被告就附表所示之犯行於偵查及審理中均坦承不諱，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並審酌被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額、販賣對象5人，兼衡其自述高職肄業之智識程度、從事駕駛貨車工作、月收入約新臺幣(下同)3、4萬元及被告犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，給予從輕量刑以啟自新等語。
(二)按查：
1、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第57條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查本案被告所為販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為有期徒刑7年，且毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告捨正途不就，為圖私利，而販賣甲基安非他命予他人，足使毒品廣為流通，戕害施用者之身心，衍生社會治安問題，危害社會秩序非輕，此等犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般人之同情。
且被告為本案犯行時為智識成熟之成年人，前復有如犯罪事實欄所載犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，竟為牟一己私利率為前開販賣第二級毒品犯行，又販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，立法者均已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告就自白販賣第二級毒品罪部分，本院均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其法定刑，本院認如依販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，亦符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，是本院綜合各情，認被告所犯各次販賣第二級毒品罪行，均難認有何情輕法重，顯可憫恕之情狀，而均無援引刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告猶主張請依刑法第59條規定減輕其刑云云，尚難採取。
2、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限)，復無違反比例或罪刑相當原則之情形(即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法(最高法院102年度臺上字第4307號判決意旨參照）。查本件原判決就如何量定被告各次販賣第二級毒品犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。此外，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經原審就販賣第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，其各次販賣第二級毒品之最低刑度，有期徒刑部分分別為有期徒刑3年6月，原審分別量處如附表各編號所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年6月，並無何過重情事，被告及辯護人均請求量處較原審為輕之刑，均難採取。
六、撤銷原判決及自為科刑之理由：
(一)原審認被告上揭販賣第二級毒品犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，被告前揭上訴理由，固非可採。惟查：
1、按犯販賣毒品或意圖販賣持有毒品罪者，其供犯罪所用之物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之特別規定，予以宣告沒收；但如係「供犯罪預備」之物，倘認有沒收之必要，則應適用刑法第38條第1項第2款之規定，為其宣告沒收依據，不能依毒品危害防制條例上開義務沒收之特別規定予以宣告沒收。查，原判決於理由內說明「扣案之MOII廠牌黑色雙卡行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋6包及電子磅秤1臺，均係被告所有，且電子磅秤、分裝袋及上開行動電話（含SIM卡）係分別供其於販賣毒品時用以秤重、分裝及交易毒品時聯繫之用，業據被告供述在卷（原審卷第25頁及背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告『各次』相關聯之販賣毒品罪刑項下，宣告沒收。」等語。然其中該分裝袋6包，依卷附照片觀之，均係尚未使用之新品(見104年度偵字第3846號卷第78頁、79頁），既尚未使用於稀釋及分裝毒品，均應係被告「供犯罪預備所用」之物，而非供犯罪所用之物，依上開說明，此部分要無適用毒品危害防制條例第19條第1項規定餘地。原判決依該條項規定為沒收宣告，有適用法則不當之違法(最高法院105年度臺上字第742號、100年度臺上字第2686號判決意旨參照)。
2、按犯販賣毒品或意圖販賣持有毒品罪者，其供犯罪所用之物，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之特別規定，予以宣告沒收。查，被告於警詢中即供明：警察在伊住處內查扣之分裝袋5包及電子磅秤1臺，均係伊叔叔張禮烘死前所留下來之物。警察在伊自用小客車內查扣之分裝袋1包，放在車內很久了。伊叔叔張禮烘係於103年7月間即因癌症死亡。0000000000號行動電話亦係張禮烘死前交予伊使用云云(見104年度他字第44號卷二第7至9頁)。又被告本案犯行均係以0000000000號行動電話為聯絡工具，業據被告供承在卷，足見扣案手機1支(含000000000號SIM卡1張)、分裝袋計6包、電子磅秤1臺，顯均係被告於本案犯行之前即已開始持有。再扣案0000-000000行動電話1支、該門號SIM卡1個、電子磅秤1臺及分裝袋計6包，確均係被告所有，業據被告於警詢及原審審理中供明在卷(見104年度他字第44號卷二第7頁、原審卷第25頁背面)，且被告於原審審理中亦直承：「(0000-000000門號是你用來聯絡毒品交易的嗎？)對。」、「(SIM卡插放的手機是扣案的MOI黑色手機嗎？)是。」、「(另外黑色手機跟門號都是你的嗎？)對。」、「(本件電子磅秤跟分裝袋都是用來分裝販賣毒品使用的嗎？是誰所有的？)是，也是我所有。」等語(見原審卷第25頁正、背面)，足見扣案0000-000000行動電話1支、該門號SIM卡1個及電子磅秤1個，均係被告所有供其於本案各次販賣毒品時用以秤重、交易毒品時聯繫之用，分裝袋計6包則係屬被告所有，預備供被告各次販賣甲基安非他命使用等節，均堪認定，自應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告所為各次販賣第二級毒品之犯罪主文項下，均予諭知沒收，原判決僅於附表編號9部分主文項下，諭知將分裝袋計6包及電子磅秤1臺沒收，就被告所犯其餘販賣第二級毒品罪主文項下，則均漏未諭知將分裝袋6包及電子磅秤1臺沒收，亦有未洽。又原判決理由復漏未說明被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重之意旨，亦有未妥。
3、原判決既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰審酌被告有如犯罪事實欄所載犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認素行非佳；被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可計數，竟為謀個人私利而販賣毒品，實屬可議，考量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額、販賣對象5人，兼衡其自述高職肄業之智識程度、從事駕駛貨車工作、月收入約3、4萬元及被告犯罪後於偵審中均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表編號1至11主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。
(三)沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。經查，本案被告各次販賣第二級毒品所得(金額各詳如附表編號1至11所示，共計1萬8,000元)，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯如附表所示各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2、按犯販賣毒品或意圖販賣持有毒品罪者，其供犯罪所用之物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之特別規定，予以宣告沒收；但如係「供犯罪預備」之物，倘認有沒收之必要，則應適用刑法第38條第1項第2款之規定，為其宣告沒收依據，不能依毒品危害防制條例上開義務沒收之特別規定予以宣告沒收。查，扣案0000-000000行動電話1支、該門號SIM卡1個及電子磅秤1個，均係被告所有供其於本案各次販賣毒品時用以秤重、交易毒品時聯繫之用；分裝袋計6大包，則係屬被告所有預備供被告本案各次販賣甲基安非他命使用，均堪認定等節，業據本院審認說明如前(見前述理由欄貳四2部分)，自應分別依毒品危害防制條例第19條第1項(扣案0000-000000行動電話1支、該門號SIM卡1個及電子磅秤1個部分)及刑法第38條第1項第2款(分裝袋計6大包部分)之規定，分別於被告所為各次販賣第二級毒品罪之主文項下，均予諭知沒收。至門號0000000000號SIM卡1張及被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組，均非被告供本件犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，復非違禁物，爰均不於本案予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊法 官 江 奇 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱 曉 薇中 華 民 國 105 年 6 月 27 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬───────────┬────┬──────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易方式 │所得（新│主文欄（含主刑及從刑││ │ │ │ │ │臺幣） │） │├──┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│1 │楊忠達│103 年8 │苗栗縣苗│楊忠達於103 年8 月27日│2000元 │張智源販賣第二級毒品││ │ │月27日11│栗市日新│8 時32分許，以手機門號│ │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │時許 │街60巷17│0000000000號與張智源持│ │參年捌月。扣案之MOII││ │ │ │號前 │用之門號0000000000號通│ │廠牌黑色雙卡行動電話││ │ │ │ │話後，張智源於左揭時地│ │壹支及搭配門號０九三││ │ │ │ │以新臺幣（下同）2000元│ │0000000號SIM ││ │ │ │ │之價格，販賣甲基安非他│ │卡壹枚、分裝袋陸包、││ │ │ │ │命1 包（約1.5 公克）予│ │電子磅秤壹臺均沒收；││ │ │ │ │楊忠達，並當場收取價金│ │未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │。 │ │品所得新臺幣貳仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │之。 │├──┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│2 │同上 │103 年9 │同上 │楊忠達於103 年9 月24日│2000元 │張智源販賣第二級毒品││ │ │月24日19│ │18時32分、18時38分、18│ │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │時30分許│ │時39分、18時54分許，以│ │參年捌月。扣案之MOII││ │ │ │ │手機門號0000000000號與│ │廠牌黑色雙卡行動電話││ │ │ │ │張智源持用之門號093896│ │壹支及搭配門號０九三││ │ │ │ │9630號通話後，張智源於│ │0000000號SIM ││ │ │ │ │左揭時地以2000元之價格│ │卡壹枚、分裝袋陸包、││ │ │ │ │，販賣甲基安非他命1 包│ │電子磅秤壹臺均沒收；││ │ │ │ │（約1.5 公克）予楊忠達│ │未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │，並當場收取價金。 │ │品所得新臺幣貳仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │之。 │├──┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│3 │同上 │104 年3 │同上 │楊忠達於104 年3 月26日│2000元 │張智源販賣第二級毒品││ │ │月26日12│ │11時49分許，以手機門號│ │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │時許 │ │0000000000號與張智源持│ │參年捌月。扣案之MOII││ │ │ │ │用之門號0000000000號通│ │廠牌黑色雙卡行動電話││ │ │ │ │話後，張智源於左揭時地│ │壹支及搭配門號０九三││ │ │ │ │以2000元之價格，販賣甲│ │0000000號SIM ││ │ │ │ │基安非他命1 包（約1 公│ │卡壹枚、分裝袋陸包、││ │ │ │ │克）予楊忠達，並當場收│ │電子磅秤壹臺均沒收；││ │ │ │ │取價金。 │ │未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │之。 │├──┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│4 │同上 │104 年3 │苗栗縣苗│楊忠達於104 年3 月28日│1000元 │張智源販賣第二級毒品││ │ │月29日0 │栗市中山│14時28分許，以手機門號│ │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │時10分許│路苗栗國│0000000000號與張智源持│ │參年柒月。扣案之MOII││ │ │ │中旁陸橋│用之門號0000000000號通│ │廠牌黑色雙卡行動電話││ │ │ │ │話後，張智源於左揭時地│ │壹支及搭配門號０九三││ │ │ │ │以1000元之價格，販賣甲│ │0000000號SIM ││ │ │ │ │基安非他命1 包（約0.5 │ │卡壹枚、分裝袋陸包、││ │ │ │ │公克）予楊忠達，並當場│ │電子磅秤壹臺均沒收；││ │ │ │ │收取價金。 │ │未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │之。 │├──┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│5 │A1 │104 年5 │苗栗縣苗│A1於104 年5 月3 日16時│5000元 │張智源販賣第二級毒品││ │ │月3 日19│栗市府東│19分、16時20分、19時14│ │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │時15分許│路萬花筒│分許，以其所持用手機門│ │參年玖月。扣案之MOII││ │ │ │書局前 │號與張智源持用之門號09│ │廠牌黑色雙卡行動電話││ │ │ │ │00000000號簡訊聯絡及通│ │壹支及搭配門號０九三││ │ │ │ │話後，張智源於左揭時地│ │0000000號SIM ││ │ │ │ │以5000元之價格，販賣甲│ │卡壹枚、分裝袋陸包、││ │ │ │ │基安非他命1 包（約4 公│ │電子磅秤壹臺均沒收；││ │ │ │ │克）予A1，並當場收取價│ │未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │金。 │ │品所得新臺幣伍仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │之。 │├──┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│6 │A2 │104 年3 │苗栗縣苗│A2於104 年3 月30日21時│1000元 │張智源販賣第二級毒品││ │ │月30日21│栗市府前│6 分許，以其所持用手機│ │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │時30分許│路OK便利│門號與張智源持用之門號│ │參年柒月。扣案之MOII││ │ │ │商店前 │0000000000號通話後，張│ │廠牌黑色雙卡行動電話││ │ │ │ │智源於左揭時地以1000元│ │壹支及搭配門號０九三││ │ │ │ │之價格，販賣甲基安非他│ │0000000號SIM ││ │ │ │ │命1 包（約0.5 公克）予│ │卡壹枚、分裝袋陸包、││ │ │ │ │A2，並當場收取價金。 │ │電子磅秤壹臺均沒收；││ │ │ │ │ │ │未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │之。 │├──┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│7 │同上。│104 年4 │苗栗縣苗│A2於104 年4 月3 日18時│1000元 │張智源販賣第二級毒品││ │ │月3 日20│栗市建臺│39分、19時42分許，以其│ │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │時許 │中學附近│所持用手機門號與張智源│ │參年柒月。扣案之MOII││ │ │ │ │持用之門號0000000000號│ │廠牌黑色雙卡行動電話││ │ │ │ │通話後，張智源於左揭時│ │壹支及搭配門號０九三││ │ │ │ │地以1000元之價格，販賣│ │0000000號SIM ││ │ │ │ │甲基安非他命1 包（約0.│ │卡壹枚、分裝袋陸包、││ │ │ │ │5 公克）予A2，並當場 │ │電子磅秤壹臺均沒收；││ │ │ │ │收取價金。 │ │未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │之。 │├──┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│8 │陳正志│104 年5 │苗栗縣苗│陳正志於104 年5 月30日│1000元 │張智源販賣第二級毒品││ │ │月30日17│栗市建臺│15時54分至57分、17時0 │ │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │時20分許│中學對面│分、17時05分、17時11分│ │參年柒月。扣案之MOII││ │ │ │ │許，以手機門號00000000│ │廠牌黑色雙卡行動電話││ │ │ │ │10號與張智源持用之門號│ │壹支及搭配門號０九三││ │ │ │ │0000000000號通話後，張│ │0000000號SIM ││ │ │ │ │智源於左揭時地以1000元│ │卡壹枚、分裝袋陸包、││ │ │ │ │之價格，販賣甲基安非他│ │電子磅秤壹臺均沒收；││ │ │ │ │命1 包（約0.3 公克）予│ │未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │陳正志，並當場收取價金│ │品所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │ │。 │ │收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │之。 │├──┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│9 │同上 │104 年5 │同上 │陳正志於104 年5 月30日│1000元 │張智源販賣第二級毒品││ │ │月30日22│ │21時52分許，以手機門號│ │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │時30分許│ │0000000000號與張智源持│ │參年柒月。扣案之MOII││ │ │ │ │用之門號0000000000號通│ │廠牌黑色雙卡行動電話││ │ │ │ │話後，張智源於左揭時地│ │壹支及搭配門號０九三││ │ │ │ │以1,000 元之價格，販賣│ │0000000號SIM ││ │ │ │ │甲基安非他命1 包（約 │ │卡壹枚、分裝袋陸包、││ │ │ │ │0.3 公克）予陳正志，並│ │電子磅秤壹臺均沒收；││ │ │ │ │當場收取價金。 │ │未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │之。 │├──┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│10 │徐紹康│104 年3 │苗栗縣苗│徐紹康於104 年3 月15日│1000元 │張智源販賣第二級毒品││ │ │月15日10│栗市忠貞│10時16分許，以手機門號│ │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │時30分許│路與苗中│0000000000號與張智源持│ │參年柒月。扣案之MOII││ │ │ │路口處 │用之門號0000000000號通│ │廠牌黑色雙卡行動電話││ │ │ │ │話後，張智源於左揭時地│ │壹支及搭配門號０九三││ │ │ │ │以1000元之價格，販賣甲│ │0000000號SIM ││ │ │ │ │基安非他命1 包（約0.5 │ │卡壹枚、分裝袋陸包、││ │ │ │ │公克）予徐紹康，並當場│ │電子磅秤壹臺均沒收；││ │ │ │ │收取價金。 │ │未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │之。 │├──┼───┼────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│11 │同上 │104 年4 │苗栗縣苗│徐紹康於104 年4 月18日│1000元 │張智源販賣第二級毒品││ │ │月18日17│栗市貓貍│17時38分、17時43分許，│ │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │時45分許│山公園公│以手機門號0000000000號│ │參年柒月。扣案之MOII││ │ │ │廁旁停車│與張智源持用之門號0938│ │廠牌黑色雙卡行動電話││ │ │ │場 │969630號通話後，張智源│ │壹支及搭配門號０九三││ │ │ │ │於左揭時地以1000元之價│ │0000000號SIM ││ │ │ │ │格，販賣甲基安非他命1 │ │卡壹枚、分裝袋陸包、││ │ │ │ │包（約0.5 公克）予徐紹│ │電子磅秤壹臺均沒收；││ │ │ │ │康，並當場收取價金。 │ │未扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │之。 │└──┴───┴────┴────┴───────────┴────┴──────────┘