臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第66號上 訴 人即 被 告 王新雅上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第234號中華民國104年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪事實欄部分（即附表一編號4、5所示部分），均撤銷。
乙○○犯如附表一編號4、5所示之罪，各處如附表一編號4、5所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，從刑部分併執行之。
其餘上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、乙○○於民國80年11月15日起至103年1月10日止，擔任南山人壽保險股份有限公司（下稱南山公司）業務代表，專司招攬保險及收取保費等相關工作，係從事業務之人，利用其具有南山公司上開職務之機會，竟分別為下列行為：
（一）意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，明知並無要幫己○○投保之意思，於101年7月21日向己○○佯稱要向其招攬投保南山人壽鑫美利美元養老保險（即保單號碼Z000000000號，投保金額為美元40,000元，下稱美元保單一），乙○○為取信己○○，一方面於101年8月1日簽訂給己○○簽立要保書，同時以上開保險必須先進行體檢而帶己○○前往竹山秀傳醫院進行體檢，致己○○陷於錯誤，先後於同年7月31日匯款新臺幣（下同）60萬元、同年8月7日匯款87萬並交付現金共支付90萬元，及於同年8月30日匯款40萬元，計交給190萬元保費給乙○○後，乙○○隨即在未取得己○○同意之情形下，於同年8月30日向南山公司取消上開保險之要保，而己○○在不知保單已被取消之情形下仍於同年9月6日匯款剩餘之10萬元保費給乙○○，乙○○因而共詐得200萬元。
（二）乙○○復於101年9月16日，向己○○招攬向南山公司投保南山人壽鴻利發還本終身分紅保險（即保單號碼Z000000000號，投保金額為美元10,000元，南山公司於101年10月30日受理），乙○○並向己○○稱因己○○前後共購買400萬元之保單，可優惠己○○一年之保費25萬元，故只須繳交125萬元之保費，己○○即於同年9月27日先交付乙○○現金9萬元保費，再於乙○○之陪同下，至華南銀行匯款116萬元，合計交付125萬元（起訴書誤為100萬元）保費給乙○○。乙○○明知在收受己○○所交付之保費後，原應儘速全數繳入南山公司，不得挪為他用，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，於同年10月30日僅繳付首期保費25萬元（折合美元8,400元）入南山公司後，將剩餘之100萬元，以易持有為所有之犯意，侵占入己。
（三）乙○○另於101年9月22日意圖為自己不法之所有，而基於詐欺之犯意，明知並無要幫己○○投保之意思，再度向己○○佯稱要向其招攬投保與上開㈠所示南山人壽鑫美利美元養老保險相同之保單1張（本張並無保單號碼，下稱美元保單二），而上開保險必須先進行體檢而再度帶己○○前往竹山秀傳醫院進行體檢，致己○○陷於錯誤，先後於101年10月26日、102年1月10日、102年2月20日、102年2月27日、102年3月8日，分別以匯款或交付現金方式，支付12萬元、40萬元、10萬元、16萬元、3萬元、19萬元合計100萬元（起訴書誤為125萬元）之保費給乙○○，乙○○因而詐得共100萬元。之後，因己○○察覺有異而詢問乙○○，乙○○則於同年12月22日向己○○推稱上開㈠㈢之保單體檢未過，然均可先將上開400萬元保費置於南山公司之外幣優惠存款，並分別簽立以乙○○為發票人之票據號碼WG0000000、WG0000000、WG0000000面額200、100、100萬元之本票各1張交給己○○。
（四）乙○○因急須用錢而向己○○借款，然因己○○手頭不便，乙○○便向己○○稱可以由己○○以被保險人為己○○之孫即未成年人戊○○之Z000000000號保單向南山公司辦理保單借款，但因南山公司規定被保險人為未成年人之保單借款須經法定代理人同意，己○○乃請乙○○須找戊○○法定代理人即己○○之子丁○○簽名同意。詎乙○○竟基於為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，未經丁○○同意，分別於102年6月28日前某時點、102年7月4日前某時點，分別在不詳地點，各在如附表二編號1、2所示之保單借款之合約書中之「未成年者其法定代理人簽名」欄上偽造丁○○、戊○○之署名表示同意以該保單辦理借款，而偽造上開保單借款合約書後，即先後於102年6月28日、102年7月4日，利用不知情之己○○分別持以向南山公司不知情之承辦人員申請辦理保單借款30萬元、14萬元而行使之，致南山公司不知情之承辦人員誤認已該保單借款已取得丁○○之同意申辦保單貸款，均予核准後，復均由不知情之己○○分別領出後，如數交給乙○○，足生損害於丁○○、戊○○及南山公司審核保單貸款之正確性。
嗣因己○○於102年12月4日接獲南山公司催繳保費，且乙○○遲未能就保單情形給予己○○清楚之交代，己○○乃於103年1月7日向南山公司申訴，進而查悉上情。
二、案經南山公司訴請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第15 9條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含言詞及書面供述），檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告），均未於言詞辯論終結前聲明異議，且表示同意有證據能力（見本院卷第58至59頁背面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、有關實體認定方面
一、訊據被告坦承於80年11月15日起至103年1月10日止擔任南山人壽公司之保險業務代表，專司招攬保險及收取保費等相關工作，且有向保戶收取保費繳回南山公司之責任，係從事業務之人一情（見偵卷第28頁、本院卷第59-1頁），核與告訴代理人丙○○（下稱告訴代理人）指訴之情節相符（見偵卷第34頁），並有南山人壽公司業務代表聘約書、津貼及獎金表附卷可稽（見偵卷第5至6頁背面）。且查：
（一）關於犯罪事實欄㈠部分被告雖坦承有簽立票據號碼WG0000000號、面額200萬元之本票1紙給證人即被害人己○○之事實，然否認犯行，辯稱：我有帶己○○至醫院體檢，但體檢沒有過，所以我建議取消，剛好我有投資的管道，我跟己○○說是不是要將200萬元先投資3年，把身體養好，再來買保單，到8月30日為止湊200萬元，那天我開8月1日的本票給他，從8月1日開始計息，每個月2萬元的利息，是用我的名義投資，因為他當時的體檢報告沒有下來，在等報告，才沒有入保費等語（見原審卷一第70頁及背面、第184頁、本院卷第90頁背面至91頁）。惟查：
１、證人己○○於101年7月31日、8月7日、8月30日及9月6日陸續匯款或交付60萬元、90萬元、40萬元、10萬元給被告做為購買上開美元保單一之保費，且被告於收受證人己○○所交付之200萬元之後，曾簽立票據號碼WG0000000號、面額200萬元之本票1紙給證人己○○等情，業據證人己○○證述在卷（見偵卷第35頁、原審卷一第132頁背面、卷二第152頁背面），並據被告坦承在卷（見偵卷第29頁）。復有上揭本票（見偵卷第11頁）、證人己○○之合作金庫銀行活期儲蓄存款存摺內頁（見原審卷二第14頁）、信義郵局客戶歷史交易清單（見原審卷二第26頁）、保單號碼Z000000000號保單之「人身保險要保書」（見原審卷二第190至192頁）、「2012南山滿期金靈活用申請書」（見原審卷二第193頁）在卷可憑，足徵證人己○○之指證並非無據。又上開美元保單一之保費200萬元，被告未繳給南山公司，致南山公司之繳費資料顯示該份保單之保費繳入為0元一情，亦經證人即南山公司人員丙○○證述明確（見偵卷第34頁、原審卷二第52頁背面至53頁），並有卷附之保單明細1份在卷足稽（見原審卷二第77頁），故此部分之事實，已堪認定。
２、又證人己○○交付200萬元給被告係為了購買上開美元保單一等情，業據證人己○○證稱：101年7月21日我向乙○○投保一張Z000000000外幣壽險保單，有交付保費200萬元，結果乙○○未繳交給南山人壽公司，乙○○的本票上，有寫買保險用的等語明確（見偵卷第35頁、原審卷一第132頁背面至第133頁、卷二第176頁背面），並有日期填載101年8月1日、投保金額4萬美元，且經己○○簽名之上開美元保單一之「外幣壽險簡式要保書」（見原審卷二第195至197頁背面）在卷可憑。復觀之上開卷附之本票背面確有註記「購買南山保險（外幣）用」等字；佐以被告於103年3月3日與證人己○○所共同簽立之切結書內容略以「本人乙○○確定於101年8月1日至102年2月27日，向己○○君收取共400萬元保費，要向南山人壽投保儲蓄及理財型保險，有本票為證。101年8月1日票號：WG0000000,金額200萬。101年10月30日票號：WG0000000,金額100萬。102年2月27日票號：WG0000000,金額100萬。」一節，亦有切結書在卷可憑（見原審卷一第22頁），而上開本票背面及切結書上均有被告簽名確認，而被告亦不否認該等簽名之真實性，足證證人己○○交付200萬元與被告之用途確係為了購買上開美元保單一無疑。
３、至被告雖為上開辯解，然查：⑴上開美元保單一之保險種類，依南山公司之規定，並非一
定要體檢，係被告自行帶證人己○○去體檢一節，業經證人丙○○於原審審理時結證在卷（見原審卷二第156頁）；而被告自80年11月15日起至103年1月10日離職時止，任職南山公司業務代表長達22年，受有專業之訓練，自不得諉為不知，參以卷附之「103年3月7日第三次公司和王在張家釐清錄音譯文」內容所載，益徵被告以證人己○○體檢沒過為由，致未向南山公司購買此份保單，實難遽予採信：
丁○○：你向南山說400萬是要幹嘛？乙○○：首先要買保險，身體不能做主，後來改成投資。南山公司：8月1號你又報了一張保單，動用期滿金專案這
一張，這個90萬就是要配合買保險用的，才會用這個專案，錢只要繳進來就結束了乙○○：這個體檢還沒通過南山公司：這個不用體檢，只要錢進來就成了，為什麼錢不
進來公司？乙○○：我跟阿叔說體檢過就成立，沒過不要買，我又帶阿
叔去體檢南山公司：這張不用體檢，正常的業務員錢就該進來了乙○○：是我不敢賣他南山公司：違反邏輯，不敢賣他不應該8月1日還送件（見原審卷一第28頁）⑵再者，本件南山公司有通知被告要照會證人己○○補繳保
費，但最後保單為被告所取消一情，亦經證人丙○○於原審審理時證稱：Z000000000號保單，己○○有寫要保書，公司受理是101年8月1日，我們公司有照會他要繳納保費，當初己○○是動用一張與本案無關的保單滿期金約90萬元，據己○○說是把錢交給乙○○，但是我們公司通知他要補繳保費34120美金，因為他一直沒有繳進來；最後是被告先以電話通知，然後在101年8月30日用書面通知公司取消保單，全部都沒有繳，資料上有顯示繳入公司是0元，公司的卷內資料是沒有己○○的申請文件，照會文件上沒有被保險人己○○先生的簽名等語明確（見原審卷二第52頁背面至第53頁、第155頁）；又被告係在未取得證人己○○同意之情形下，即逕行取消本件保單之投保一節，亦據證人己○○於原審審理時證稱：被告沒有經過同意就取消保單，也沒有拿給我簽撤回保險的文件等語在卷（見原審卷一第133頁、卷二第154頁）；並有UnderwritingWorkshee t核保資料、南山公司核保照會單各1份在卷可參（見原審卷二第199頁、第200頁）。
⑶是由上開證人丙○○、己○○所證述及譯文內容可知本件
美元保單一並非一定要進行體檢始能投保，且南山公司既請被告照會證人己○○繳納保費，顯然係認為依據證人己○○之狀況本件美元保單一南山公司並無其他無法承保之事由，僅需證人己○○繳納保費，保險即可成立並生效，且被告取消上開美元保單一證人己○○並不知情，已如前述；再佐以被告在已向南山公司取消保單後，竟於101年9月6日又收受證人己○○所繳交之10萬元保費觀之，堪認被告自始即欲以招攬保險為詐術，使證人己○○陷於錯誤而交付200萬元甚為明確。
⑷另關於被告自101年9月3日起即不定期所給付與證人己○
○之金額究竟係何種款項一節，證人己○○於原審審理時證稱：我看到帳戶有匯款進入，我就問乙○○為何有匯款給我，她說錢已經繳入公司，公司在審查期間會長一點，匯款給我是公司給我的紅利，以前沒有在公司審查的期間發給保戶紅利的經驗，這一次她才這樣講，102年12月4日我收到南山人壽公司的催繳通知書，才詢問乙○○，她說取消了，因為體檢沒有通過，這200萬元乙○○說轉到優惠存款等語（見原審卷一第135頁背面、卷二第151頁至背面）；參以103年2月17日在公司第二次釐清錄音譯文內容顯示：
丁○○：你向我爸拿了多少錢？乙○○：450 萬南山公司：400 萬是怎樣？己○○：要買保險，體檢沒過，叫他還我錢他說暫時放在南
山外幣優惠存款，南山會有紅利給我丁○○：你來我們家找我爸做什麼乙○○：招攬保險丁○○：代表誰？乙○○：代表南山己○○：他說放在南山優惠存款，南山換新老闆，他是南山
區經理可以代公司匯紅利，等待新產品丁○○：為什麼本票開200萬？乙○○：體檢沒過考慮投資丁○○：去哪裡乙○○：我的朋友，8 月1 日要買這張保單，去竹山秀傳檢
查，有血尿，保單取消丁○○：200萬是一次拿的還是？乙○○：一次（以上見原審卷一第51頁至第52頁）
是由證人己○○之證述及上開譯文內容可知，證人己○○初始發現帳戶中有被告之不明匯款後，經詢問被告，被告稱係審查中之紅利，之後被告突又改口體檢未過，故該200萬元可先轉入外幣優惠存款等語，然美元保單一不需要體檢，已如前述，是被告之後突又向證人己○○稱體檢未過，更可以佐證被告向證人己○○所稱審查中之紅利及轉入外幣優惠存款獲取紅利等節，均係為掩飾被告自始即以招攬保險為詐術，而向證人己○○詐得200萬元之犯行。
⑸至被告雖辯稱上開保費因體檢未過，故拿去投資等語，然
本件美元保單一並不一定要先體檢，且南山公司已請被告通知證人己○○要補繳保費等情，已如前述，而被告先係於偵查中時而稱是私人借貸，時而稱其開給證人己○○的本票雖然都有寫到是保費，但約定是要先投資，以後才要繳保費等語（見偵卷第29頁）；於法院審理時又陳述本案400萬元皆係借貸，不是挪用保費等語（見原審卷二第57頁、本院卷第59頁背面），就被告於偵審時對於上開200萬元之後之用途、去向，時稱係投資，時又稱係借貸，前後陳述顯然有所矛盾，能否採信，已有可疑。而被告於原審審理時陳述；是投資匯市，是用我的名義等語（見原審卷二第184頁），惟被告對於投資之具體產品內容顯然並不清楚，復僅供稱400萬元是拿去給一位黃律師，但仍不願意說出黃律師之人為何（見本院卷第71頁背面），致本院無從調查被告此項辯解是否真實可採。況且，證人己○○就本案共交付400萬元與被告，其數目不可謂不多，並未提出任何相關投資文件給證人己○○留存，且除事後簽立之本票外，亦未提供任何擔保品給證人己○○，凡此在在說明被告所稱係以其自己之名義而為投資，而向證人己○○借款云云，實有悖常情，故被告此部分之辯稱自無法為其有利之認定。另被告復辯稱如果己○○所謂的優惠存款是給付紅利，應無可能每段期間的給付都不一致，這些款項應該是被告跟己○○間借貸的利息給付云云；然若果係借貸關係，本案之借貸數額共計400萬元，數目不能謂不小，衡以一般常情，雙方理應會書寫正式之借貸契約或借據，並會記載利息之利率及如何還款等事項，謹慎者，尚會將前揭書面文件持至法院公證，然本案僅有被告簽立之本票，更何況該本票背面尚且註明係購買保險之用，是自難以被告單方不定期之匯款而認上開200萬元係證人己○○所貸與被告，故被告此部分之辯稱亦無從採信。
（二）犯罪事實欄㈡部分被告固坦承有簽立票據號碼WG0000000號面額100萬元之本票1紙給證人己○○之事實，然否認有何業務侵占犯行，辯稱：己○○本來在合作金庫有存一筆錢，我不曉得是股票還是基金，他說合作金庫的人說一個月有6,000元的利息，他要賣，我有1張6年期的美元保單賣的很好，我跟他說請他來買這張保單，他說他要將賣掉股票或基金的錢一次全部付給我，但是錢不夠，只能繳5年，差1年的錢，我說如果他全部交給我去投資的話，第6年我願意繳費等語（見原審卷一第70頁背面、本院卷第91頁背面）。經查：
１、證人己○○於101年9月27日先交付現金9萬元，並於同日在被告之陪同下至華南銀行轉帳支付被告116萬元合計共125萬元等情，業經證人己○○於原審審理時證述在卷（見原審卷一第134頁至背面、卷二第153頁），並有銀行匯款申請書（見原審卷二第10頁）、證人己○○之華南商業銀行綜合存款存摺內頁影本（見原審卷二第17頁）在卷可稽，足認證人己○○確有交付125萬元與被告。又上開保單之保費，繳入南山公司之金額為美元8,400元一節，亦經證人丙○○於原審審理時證述明確（見原審卷二第174頁），並有保單明細1份在卷足稽（見原審卷二第77頁）。又被告亦坦承有收受證人己○○所交付之125萬元，之後並有簽立票據號碼WG0000000號面額100萬元之本票1紙給證人己○○等情（見本院卷第70頁），復據證人己○○於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第35頁、原審卷二第152頁背面），並有票據號碼WG0000000號、面額100萬元之本票影本1紙在卷可憑（見偵卷第15頁），故此部分之事實，均堪認定。
２、又被告於原審準備程序時自承有向證人己○○係招攬1張6年期的美元保單一情在卷（見原審卷一第70頁背面）；核與證人己○○於偵查中證稱：乙○○向我招攬投保南山人壽公司Z000000000號新保單，有交付保費125萬元給乙○○，乙○○繳付首期保費25萬元入南山人壽公司後，剩餘之100萬元，未繳入南山人壽公司，乙○○簽立一票據號碼WG0000000面額100萬元之本票1紙給我供作擔保，因為乙○○沒有替我繳保費，乙○○本票的說明，有寫買保險用的，說明是寫在本票的背面等語（見偵卷第36頁）；於原審審理時證稱：102年12月4日收到南山人壽公司的催繳通知單，是張苡珊的保單，這張保單要繳150萬元保費，6年期，乙○○說要優待我25萬元，所以我一次繳了125萬元，我繳了5年的保費，不知道是乙○○說要優惠，還是公司要優惠，還說我在公司會有紅利；101年9月27日，乙○○到我家載我，她怕我中途不買，我就拿9萬元的訂金給她，搭她的車去華南銀行，匯款116萬元，總共付125萬元等語（見原審卷一第134頁至背面）相符。故證人己○○於偵查及原審審理中皆證稱上開125萬元係為了購買上開保險，其前後所述一致，與被告上開自承其向證人己○○招攬6年期之保單亦互核相符，堪予採信；觀之上開本票影本背面確有註記「張苡珊保費100萬，102年10月30日～106年10月30日止（5年）」等文字；再參以前開切結書之內容以觀，可證證人己○○所交付與被告之125萬元確實係欲繳納保費之用。
３、又依南山公司之規定，業務員收保費之後，要先繳入公司，一般是不能放過夜的，無論保單有無審核通過都是如此等情，此據證人丙○○於原審審理時證述明確（見原審卷二第155頁背面）；佐以南山公司之業務人員管理規定第8點亦規定：「業務代表代公司經手收受之一切款項、財產或有價證券，倘未立即交予公司時，應代為收妥保管。所有代為收管之款項、財產或有價證券，應依照公司之指示儘速交還公司，絕不得移作任何其他用途」，亦有南山公司業務人員管理規定1份在卷足憑（見偵卷第6頁）。可見被告既係南山公司之業務代表，其於收到證人己○○之保費時，理應全數儘速繳回公司，且不得將保費移作其他用途，而證人己○○所交與被告之125萬元既係購買保險之用，被告此時竟僅繳入美元8,400元，顯係將剩餘之100萬元易持有為所有，而侵占入己甚明。至被告雖辯稱剩餘之100萬元係證人己○○同意其拿去投資云云，既為證人己○○所否認，且證人己○○所交付之125萬元係為了交付保費，已如前述，而依上開南山公司之業務人員管理規定被告並不得將證人己○○所交付之100萬元保費移作其他用途，故被告所辯證人己○○同意其投資等語顯然不可採。
（三）犯罪事實欄㈢部分被告固坦承有簽立票據號碼WG0000000號面額100萬元之本票1紙給證人己○○之事實，然否認犯行，辯稱：有位朋友做匯市投資，有位同意要投資但不方便，己○○於102年2月27日湊足100萬元，純粹是借貸，每月要付1萬元的利息等語（見本院卷第91頁背面至92頁）。經查：
１．證人己○○於101年10月26日、102年1月10日、102年2月20日、102年2月27日、102年3月8陸續匯款或交付12萬元、40萬元、10萬元、16萬元、3萬元、19萬元保費合計100萬元給乙○○等情，已據證人己○○於原審審理時證述在卷（見原審卷一第133頁至背面），並有郵政國內匯款執據（見原審卷二第8頁至第9頁）、證人己○○之合作金庫銀行活期儲蓄存款存摺內頁影本（見原審卷二第15頁）、證人己○○之郵政存簿儲金簿內頁影本（見原審卷二第20頁）、信義郵局客戶歷史交易清單（見原審卷二第26頁）各1份在卷可憑。另被告亦不否認有收受證人己○○所交付之100萬元，之後並有簽立票據號碼WG0000000號面額100萬元之本票1紙給證人己○○之事實（見偵卷第29頁、本院卷第70頁背面），並經證人己○○於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第35頁、原審卷二第152頁背面），復有票據號碼WG0000000號面額100萬元之本票影本1紙在卷可憑（見偵卷第14頁），故此部分之事實，亦堪認定。
２、又證人己○○交付上開100萬元給被告係為了要購買美元保單二乙節，業據證人己○○於偵查中證稱：我於101年9月間，經乙○○招攬後要向南山公司投保一張新保單等語（見偵卷第36頁）；於原審審理時證稱：101年9月間這張也是要買100萬元的保險，要買我的名字，全部的保費是100萬元，第2次體檢時乙○○就向我邀約了，時間是101年9月22日，是到我住處跟我邀約，乙○○說這張保單的保險跟上一張保單一樣等語（見原審卷一第133頁、卷二第152頁）；再觀諸上開票據號碼WG0000000本票影本背面，其上亦有註記「購買南山保險用（外幣）」，並參酌前開由被告與證人己○○所共同簽立之切結書，該本票及切結書上均有被告之簽名，而被告亦不否認該等簽名之真實性等節觀之，足見證人己○○本次交付被告100萬元之目的亦係購買保險之用。而上開美元保單二既與美元保單一為同一產品，故並非一定要體檢，僅需將保費繳入公司即可成立生效等情，已如前述；佐以卷內所附之舞弊明細-挪用保費之表，保單號碼欄顯示為「未投保」，此亦有舞弊明細表-挪用保費1份在卷可參（見偵卷第7頁），亦知被告根本未曾幫證人己○○投保美元保單二，足見本次被告自始亦無為證人己○○投保之意，而係以招攬保險為詐術，而使證人己○○陷於錯誤，因此交付100萬元給被告明確。
３、至被告雖辯稱該筆100萬元係投資，是102年2月27日才增加投資等語（見原審卷一第90頁背面、卷二第184頁）；然被告就證人己○○所交付之100萬元最終係用來投資抑或僅是私人借貸一節，先於原審準備程序時稱該100萬元係投資等語（見原審卷一第70頁背面）；於104年7月15日原審審理時改稱是借貸等語（見原審卷二第56頁）；於104年10月21日原審審理時又翻異前詞再改稱是投資等語（見原審卷二第184頁），則被告就該筆100萬元之用途前後陳述反覆不一，已難採信；況且，苟如被告所辯係私人借貸，被告為何於上開本票上加註「購買南山保險外幣用」之字樣？是被告辯稱100萬元係借貸、投資云云顯然均不可採。
（四）被告上開犯罪事實欄㈠至㈢有關證人己○○所交付之款項共400萬元辯稱係投資或借貸關係云云，均有如上所述不合理之處，而不足採信。另佐以被告向證人己○○稱體檢未過，故將200萬元先置於外幣優惠存款及交付本票3張之時點，證人己○○於偵查時證稱：我察覺乙○○未幫我投保後，乙○○簽立票據號碼WG0000000、WG0000000、WG0000000面額200、100、100萬元之本票各1張給我作為擔保等語（見偵卷第35頁至第36頁）；於104年3月25日原審審理時證稱：102年12月4日我接到南山人壽公司催繳通知單時，我才發現，我說要去查看看，她才寫本票給我，變更說法體檢沒有過，保單沒有買成，錢暫時放在南山人壽公司，有紅利給我等語（見原審卷一第135頁背面）；於104年10月21日原審審理時證稱：她第一張200萬元、第二張125萬元的錢都收了，我催她保單怎麼還沒有來，她說保單審查照會中，保單會慢下來，我覺得奇怪，我想去公司查看看，她怕我去公司查詢，在102年12月22日才拿本票過來，跟我說200萬元跟100萬元沒有保單的體檢都沒有過，沒有買成，我要她退回保費，她說暫時放在南山人壽公司有優惠存款帳戶；另外125萬元的保單南山人壽公司催繳我的時候，我才知道沒有繳入，她就說錢暫放在南山人壽公司有優惠存款，有新產品出來再買，3張本票都在102年12月22日同一天拿來給我等語（見原審卷二第175頁至背面）。是由證人己○○之上揭證述可知，證人己○○就其收到南山公司催繳通知發現被告並未幫其投保、繳費，進而詢問被告時，被告始於102年12月22日將上開本票3張交給證人己○○，並稱可將上開400萬元之保費暫時置於南山外幣優惠存款一節，前後所述大致相符，相較被告前後反覆之說詞，證人己○○之證詞顯然較為可採；因此本院認被告係於102年12月22日向證人己○○稱體檢未過，故可將上開400萬元保費置於南山外幣優惠存款，並為避免證人己○○向南山公司查詢，而將上開本票3張交給證人己○○，併予敘明。
（五）犯罪事實欄㈣部分被告對於在102年6月28日、102年7月4日未經過證人丁○○之同意下，即以該張己○○向南山公司投保，被保險人為未成年人戊○○之Z000000000號保單向南山公司辦理保單借款，並分別於附表二編號1、2所示之保單借款合約書上偽簽「丁○○」、「戊○○」之姓名，而偽造上開保單借款合約書後，利用不知情之己○○分別持之向南山公司辦理保單借款，進而將所領取之借款全數交給被告等事實均坦承不諱（見原審卷二第60頁至背面、第184頁背面），復據證人己○○（見偵卷第36頁、原審卷一第135頁背面至136頁背面）、丁○○（見偵卷第36至37頁、原審卷一第137至138頁）、丙○○（見偵卷第35頁、原審卷一第131頁背面）證述明確，並有證人丁○○當庭書寫姓名10次之紙張1紙（見原審卷一第142頁）、戊○○之學習資料簿、南投縣立水里國民中學學生請假三聯單各1紙（見原審卷一第143頁）、南山人壽保險股份有限公司保單借款合約書與明細表各2份（見原審卷一第144至145頁、第146至147頁）在卷可憑。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較之說明
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告於附表一編號1、3、4、5所示行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，於同年0月00日生效施行。而修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。修正後刑法第339條第1項提高罰金刑為50萬元以下，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即24年1月1日制定公布之刑法第339條第1項之規定。
（二）本件被告為附表一編號1、2所示之行為後，刑法第50條業經修正，並自000年0月00日生效施行。修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之數罪併合處罰之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑，是經比較新舊法結果，被告就附表一編號4、5所處得易科罰金（詳後述）部分，仍得於日後刑罰執行時，斟酌考量是否為易科罰金之聲請，以縮短自由刑之人身拘束期間，自屬較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段適用結果，應適用新法，被告所犯附表一編號1至3所示部分，係不得易科罰金之罪，法院僅得就被告所犯附表一編號1至3所示不得易科罰金之3罪，及附表一編號4、5所示得易科罰金2罪，分別定其應執行之刑，合先敘明。
三、論罪科刑
（一）按刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業務上持有之物，易持有為自己不法之所有或予以處分為構成要件；其前提為原先本係適法之持有，嗣後始更易為不法所有或予以處分，始稱相當。倘若行為人自始即圖為自己不法之所有，以詐術或其他欺罔、不實方法，使相對人陷於錯誤，而為財物之交付者，應屬詐欺罪範疇，不能遽論以侵占之罪。經查，被告係南山公司之業務代表，負責招攬保險之業務，為從事業務之人。被告於附表一編號1部分之犯罪手段，係自始即以向證人己○○招攬保險為詐術，使證人己○○陷於錯誤交付保費，之後更於證人己○○詢問時稱因體檢未過，可先置於南山公司之外匯優惠存款帳戶致證人己○○未取回保費，以此方式詐得證人己○○所交付之200萬元保費；於附表一編號3部分之犯罪手段，亦係自始即以招攬保險之名，使證人己○○陷於錯誤交付保費，實際上並無為證人己○○投保之意，從而，上開附表一編號1、3部分均非依契約或法律上原因合法取得持有後，再變異持有為所有，自與刑法業務侵占罪之構成要件有間。是核被告所為附表一編號1、3部分之行為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；如附表一編號2部分所為，則係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；如附表一編號4、5部分之所為，均係犯同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
（二）被告先後於南山公司102年6月28日、102年7月4日保單借款合約書中偽簽「戊○○」、「丁○○」署押2枚，而完成偽造保單借款合約書，再交付南山公司行使，其偽造署押之行為，均係偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為則均應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告2次持保單借款合約書向南山公司申請保單借款均係以一行為觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，均應從一重行使偽造私文書罪處斷。起訴書雖漏未就附表一編號4、5部分論以修正前刑法339條第1項之詐欺取財罪，但此部分與起訴之行使偽造私文書罪間，既為裁判上一罪之關係，且原審已就此部分進行調查，並諭知全部所犯之罪名，並讓被告進行答辯，已保障被告之防禦權之行使（見原審卷二第184頁背面），自應併予審究。
（四）被告先後2次，利用不知情之己○○持偽造之保單借款合約書，向南山公司申請保單借款，為間接正犯。
（五）被告上開所犯2次詐欺取財、1次業務侵占、2次行使偽造私文書犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（六）復按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，而得以變更起訴法條（最高法院89年度臺非字第225號、92年度臺非字第120號裁判要旨參照）。本案起訴書認被告所為如附表一編號1、3所示之行為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，容有誤會，揆諸上揭說明，其起訴之社會基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條，附此敘明。
三、本院之判斷
（一）上訴駁回部分（即附表一編號1至3所示部分）原審經審理結果，認被告就附表一編號1至3所示詐欺取財及業務侵佔等犯行事證明確，適用刑法第2條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、刑法第336條第2項、第51條第5款等規定，並說明就附表一編號1、3所示部分應予變更起訴法條及罪名，復審酌被告擔任保險業務員，因自身投資需要，竟利用被害人己○○對其之信任，向被害人己○○佯稱要為被害人己○○投保，詐得被害人張萬得交付之款項，或將被害人己○○所交付用以繳付保費之部分款項據為己有，上開總金額高達400萬元，不僅造成被害人己○○鉅額之財產損害，亦影響被害人己○○之保險利益；又其犯後均否認犯行，並犯罪之動機、目的、手段、前無犯罪紀錄及迄未能與被害人己○○達成和解、賠償損害等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3所示之刑，並就此部分定其應執行之刑。經核原判決認事用法、量刑、尚無不合，應予維持。被告提起上訴，否認犯罪，指謫原審判決不當，核為無理由，應予駁回。
（二）撤銷改判部分（即附表一編號4、5所示部分）
１、原審判決以被告犯附表一編號4、5所示之取財取財罪事、行使偽造私文書罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴按有罪判決書之犯罪事實一欄，為判斷其適用法令當否之
準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第379條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。原審判決就附表一編號4、5所示被告各次之行使偽造私文書、詐欺取財之犯罪事實，於理由欄中均已敘明係想像競合犯；惟於犯罪事實欄僅記載被告基於行使偽造私文書之犯意，未經丁○○同意，分別於102年6月28日、102年7月4日所為各次行使偽造私文書之犯罪事實，均未提及詐欺取財之主觀犯意及客觀犯行，其事實認定與理由說明，有不相一致之違誤。
⑵又被告先後2次均係利用不知情之己○○，持附表二所示
偽造之保單借款合約書，向南山公司不知情之承辦人員申辦保單貸款詐欺得逞，為間接正犯，原審判決漏未論及，亦有未洽。
⑶另被告於附表二編號1、2所示之保單借款合約書上，均偽
造被保險人「戊○○」簽名，及被保險人法定代理人「丁○○」之簽名，依刑法第219之規定，該2份保單借款合約書上，所偽造被保險人「戊○○」簽名，及被保險人法定代理人「丁○○」之簽名，均應宣告沒收；原審判決僅就被保險人法定代理人「丁○○」之簽名，宣告沒收，同有違誤。
⑷被告上訴仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原審判決就此部分既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
２、爰審酌被告擔任保險業務員，因自財務需要，竟利用被害人己○○對其之信任，使其誤以為其子丁○○、孫戊○○均已在附表二所示之保單借款合約上簽名同意，而在不知情之情況下，先後2次陪同被告前往南山公司，持被告偽造之保單借款合約書向南山公司申辦保單貸款，分別詐得30萬元、14萬元；兼衡其犯後就此部分尚能坦認犯行，惟迄未與被害人南山公司、丁○○、戊○○和解，賠償所生損害；暨其於本案發生前，並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚佳等一切情狀，分別量處如附表一編號4、5所示之刑，並就此部分定其應執行之刑。
３、又刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與
不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條之規定定之。」。是本案被告就上訴駁回部分所犯上開不得易科罰金之罪，與此部分得易科罰金之罪間，依刑法第50條第1項第1款規定，雖不得合併定其應執行刑，惟被告於本案判決確定後，依同條第2項規定，仍得自行決定是否請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，附此敘明。
４、末按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。本件如附表一編號1、2所示之保單借款合約書雖均已交付南山公司，而屬南山公司所有之文書而不得宣告沒收；然該2份保單借款合約書上被保險人「戊○○」簽名，及被保險人法定代理人「丁○○」之簽名「未成年者其法定代理人簽名」欄內偽造之「丁○○」署押2枚，既均係被告所偽造，仍應均依刑法第219條之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第55條前段、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第9款、第41條第1項前段、第8項、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧法 官 莊 宇 馨以上正本證明與原本無異。
附表編號4、5所示部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 文 永中 華 民 國 105 年 7 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一（罪刑宣告）┌──┬──────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實 │主文 │├──┼──────┼─────────────────────┤│1 │如犯罪事實欄│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 ││ │㈠ 所載 │ │├──┼──────┼─────────────────────┤│2 │如犯罪事實欄│乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。 ││ │㈡所載 │ │├──┼──────┼─────────────────────┤│3 │如犯罪事實欄│乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 ││ │㈢載 │ │├──┼──────┼─────────────────────┤│4 │如犯罪事實欄│乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，││ │㈣所載102 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表││ │年6月28日保 │二編號1所示保單借款合書上偽造之「戊○○」 ││ │單借款部分 │、「丁○○」署押各壹枚，均沒收。 │├──┼──────┼─────────────────────┤│5 │如犯罪事實欄│乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，││ │(四)所載 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表││ │102年7月4日 │二編號2所示保單借款合書上偽造之「戊○○」 ││ │保單借款部分│、「丁○○」署押各壹枚，均沒收。 │└──┴──────┴─────────────────────┘
附表二（偽造之文書）┌──┬────────┬──────┬────┬───────┐│編號│偽造之私文書名稱│借款日期 │借款金額│偽造之署名 │├──┼────────┼──────┼────┼───────┤│一 │南山人壽保險股份│102年6月28日│30萬元 │戊○○、丁○○││ │有限公司保單借款│ │ │之簽名各1枚 ││ │合約書 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼──────┼────┼───────┤│二 │南山人壽保險股份│102年7月4日 │14萬元 │戊○○、丁○○││ │有限公司保單借款│ │ │之簽名各1枚 ││ │合約書 │ │ │ ││ │ │ │ │ │└──┴────────┴──────┴────┴───────┘