臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第6號上 訴 人即 被 告 石豐銘選任辯護人 劉佳田 律師上列上訴人即被告因違反森林法等案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第139號，中華民國104年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第8286號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
石豐銘犯森林法第五十一條第三項之非法墾殖罪，處有期徒刑捌月。
犯罪所得價值合計新台幣壹拾萬伍仟陸佰壹拾壹元之如附表所示之竹木均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、石豐銘與蔡天源前共同向行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）承租坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（第一次登記前為假地號00號，下稱000地號土地）之國有保安林地，並由石豐銘代表與南投林管處簽訂國有林林用地出租造林契約書，租賃土地面積0.46公頃、租賃期間至民國105年10月18日止，而與之毗鄰之同段455（未編假地號）、457（假地號62號）、458（假地號63號）地號等3筆土地（下稱455地號等3筆土地）則均為中華民國所有而由行政院農業委員會林務局管理之非屬國有林事業區之國有保安林地。詎石豐銘明知其並未向南投林管處承租455地號等3筆土地，對於455地號等3筆土地並無合法使用權源，竟為擅自墾殖455地號等3筆公有保安林地，而基於毀損他人之物、意圖為自己不法之所有而竊取森林主產物之犯意，未經主管機關之核准或同意，於民國103年3月間某日，欲整修拓寬由南投林管處施設之二棧坪步道，以便利其後述之竊取森林主產物及墾殖行為，於向南投林管處竹山工作站申請整修未獲同意後，逕於整修拓寬時以車輛輾壓該步道之枕木，致該步道之枕木有20支（原設置價格合計約新臺幣【下同】52,000元）受損而不堪使用，足以生損害於南投林管處。並於該處道路整修完畢後某日起，未經許可擅自僱用不知情之成年男子，持可供砍伐竹木之不詳工具，砍伐竊取455地號等3筆土地屬保安林之如附表所示之什木、相思樹、荔枝樹、馬拉巴栗、龍眼樹、樟木、刺竹等森林主產物，得手後，再將前揭竹木部分贈與不知情之不詳之人、部分搬移至車牌號碼不詳之車輛內，而載運該等贓物離去；又未經主管機關之核准或同意，自103年3月間某日砍伐竊取前揭竹木後之某日起，即僱用不知情之成年男子，在455地號等3筆土地屬保安林之如附圖編號1至編號14、編號15至編號36各點所連接範圍內、面積合計0.4911公頃土地上，開墾、種植柚木，而以上開毀損他人之物及竊取森林主產物等方式，違法在455地號等3筆土地擅自墾殖。
二、案經南投林管處訴由內政部警政署保安警察隊第七總隊移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告石豐銘（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第26頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承有將南投林管處設置之步道拓寬，並以車輛碾過，及於103年3月間，在455地號等3筆土地整修土地砍伐455地號等3筆土地屬保安林之什木、相思樹、荔枝樹、馬拉巴栗、龍眼樹、樟木、刺竹等竹木，及於103年3月間某日僱用不知情之成年男子，在455地號等3筆土地屬保安林之如附圖編號1至編號14、編號15至編號36各點所連接範圍內、面積合計0.4911公頃土地上，開墾、種植柚木等事實，惟否認有何毀損及違反森林法犯行，並辯稱：毀損的部分，該枕木本來就已經腐朽了，且南投林管處在其承租的土地旁設置枕木，伊經過壓壞了，要伊賠償，伊不能接受。伊雖有砍伐455地號等3筆土地上之竹木，但沒有要竊取的意思；伊砍伐的位置都在其承租的範圍內，有讓渡書可以證明；又伊要造林時，南投林管處之巡山員即證人簡坤森都知道，也沒有告知伊要提出申請，如果巡山員有告知，本案就不會發生；且伊要造林時南投林管處也知道，知道不就是同意的意思，伊開始種時，南投林管處也沒有說不行，伊認為應該已經同意等語；且伊伐木的目的是為了造林，沒有不法所有之意圖及竊盜之犯意等語。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於原審審理時均坦承不諱，且為認
罪之陳述（見原審卷第32、72、98、118 頁），核與證人簡坤森、吳福正、簡炯欣於警詢及偵訊時證述之情節相符（見警卷第5至7頁、偵卷第10至11頁、第61、78、79、84頁），並有擅伐林木及占墾國有林地位置圖、國有林產物被害價金查定書、國有林產物竹材被害價金查定書、國有林每木調查表、國有森林用地出租造林契約書、現場照片18張、南投林管處103年10月13日投竹政字第0000000000號函、南投林管處巡視員於103年6月9日出具之報告、現場照片8張、南投林管處103年3月11日投授竹政字第0000000000號函（稿）、被告申請○○段000地號整修二棧平步道枕木位置圖、照片6張、被告申請整修步道之申請書、南投林管處103年5月2日投政字第0000000000號函、南投林管處與被告於103年4月3日之會勘紀錄、治山課意見、會勘照片4張、空拍位置圖、被告出具之聲明函暨檢附之照片、現場照片12張、臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄、附圖即被告違法砍伐455地號等3筆土地範圍位置圖、枕木受損照片5張、南投林管處104年4月17日投政字第0000000000號函、土地建物及地籍圖查詢資料、彰化縣政府104年4月28日府水保字第0000000000號函、南投林管處104年5月4日投政字第0000000 000號函暨檢附之彰化縣山坡地範圍查詢系統網路列印畫面、彰化縣政府104年5月19日府水保字第0000000000號函暨檢附之行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號公告、彰化縣○○鄉○○○○段明細表、彰化縣山坡地管理資訊系統網路列印畫面、彰化縣社頭鄉山坡地範圍地段接合圖（見警卷第8至28頁、第30至35頁、第54至62頁、偵卷第12頁、第15至19頁、第21至22頁、第24至30頁、第31至36頁、第44至49頁、第51至56頁、第63頁、第66頁、第70至72頁、原審卷第21頁、第23至29頁、第39至40頁、第42至43頁、第51至53頁）等在卷可稽，足認被告在原審之自白，應與事實相符，而得為證據。
㈡被告於本院審理時雖為上開辯解，然查該由南投林管處施設
之二棧坪步道，確係遭被告毀壞而不堪使用一節，已經被告於原審坦承不諱，且被告於本院審理時亦不否認是於拓寬步道時以車輛碾壓之事實；而依卷該二棧坪步道原係鋪設枕木於路面供行人行走之用，有照片6張（見偵卷第25至27頁）可查，惟經被告於拓寬整修後，步道上之枕木已經遭車輛壓毀損壞等情，亦有照片10張（見警卷第58至62頁）可查，足認該二棧坪步道上之枕木，經被告於拓寬時以車輛碾壓，確已損壞而不堪使用。又被告於損壞二棧坪步道上之枕木前，曾於103年2月6日向南投林管處申請整修，經該處派員會堪後，以被告申請整修之道路位於○○鄉○○段○○○○號，為該處經管未經放租之區外保安林地，且道路上已有該處設施之二棧坪步道枕木，該步道為清水岩遊樂區遊客及當地居民登山健行所必需，為公有設施財產，因不同意被告之整修申請，有南投林管處103年3月11日投授竹政字第0000000000號函稿在卷可稽，且被告於本院審理時亦坦承其向南投林管處申請未獲許可仍繼續拓寬之事實；而查被告既知悉該二棧坪步道上之枕木屬南投林管處財產，於申請拓寬道路未獲同意後，仍執意拓寬而逕行施工，並以車輛將二棧坪步道上之枕木壓損，自有毀損之故意甚明，被告辯稱沒有毀損等語，自非可採。
㈢又被告雖辯稱伊砍伐的位置都在其承租的範圍內，沒有竊取
的意思等語；然查被告就本案相關土地，除有向南投林管處承○○○鄉○○段○○○○號土地外，其餘455地號等3筆土地均非被告所承租者，有南投林管處105年5月6日投政字第0000000000號函及檢附○○○鄉○○段○○○○號等土地之地號資料、相關位置圖、土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、南投林管處所屬轄管林班內-石豐銘租約資料、承租地相對位置圖、國有森林用地出租造林契約書、訂約記錄等在卷可稽（見本院卷第56至77頁），足認455地號等3筆土地並非被告向南投林管處承租之土地，被告對於455地號等3筆土地自無管理使用之權源。被告雖辯稱455地號等3筆土地是其向案外人蕭林俗承讓者，且提出讓渡契約書影本1件為證；惟查租地造林成林後，租地造林人擬變更名義或將其權利轉讓他人時，應敘明理由聯名向林管處申請核准，並報請林務局核備，國有林事業區出租造林地管理要點第20條第1項定有明文；是國有森林用地出租契約，如欲變更名義或將其權利轉讓他人時，即須共同聯名向林管處申請核准，始可變更承租人之名義。而依被告提出之讓渡契約書所載，其所受讓渡者之標的與本案有關者僅○○○鄉○○段457（假地號62號）、458（假地號63號）地號等2筆土地○○○鄉○○段○○○○號土地未曾編列假地號（見本院卷第57頁），根本不在被告受讓之範圍；又關於○○鄉○○段457（假地號62號）、458（假地號63號）地號土地，該讓渡契約書第4條載明上手分別是陳蕭治轉讓予楊上，楊上再轉讓予蕭林俗，蕭林俗再轉讓予被告；或蕭楊遠承租轉讓予楊上，楊上再轉讓予蕭林俗，蕭林俗再轉讓予被告，且約明嗣後政府如實施放租或放領，需要陳蕭治、蕭楊遠、楊上之印章時，蕭林俗應負全責，有被告提出之讓渡契約書影本在卷可查；又依卷附被告提出之陳蕭治、蕭楊遠之切結書所載，其等所占有之林地是在台灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫公布前所濫植者，故提出切結書予當時之主管機關大甲林區管理處，切結不擴大面積及增加切結欉（株）數，如有新墾擴墾，由林區管理處剷除切結之竹林，並收回林地等，並非與林區管理處訂立國有森林用地出租造林契約。且由被告與蕭林俗於讓渡契約書約定嗣後政府如實施放租或放領，需要陳蕭治、蕭楊遠、楊上之印章時，蕭林俗應負全責觀之，可知被告於受讓各該土地時，已經明確知悉各該土地尚未經放租或放領，且無法辦理租地造林人名義之變更或權利之轉讓，否則即無須為上開約定，可認被告並非合法取○○○鄉○○段457（假地號62號）、458（假地號63號）地號等2筆土地之國有森林用地之租賃權；再者，被告於80年11月14日與蕭林俗訂立讓渡契約書時，同時受讓取○○○鄉○○段000（假地號00號）地號土地之租賃權，因該筆土地蕭林俗有合法之租賃權，被告即於81年2月間會同蕭林俗向南投林管處辦理國有森林用地出租契約變更名義，而變更承租人為被告，亦有○○○鄉○○段000（假地號00號）地號土地訂約紀錄在卷可查（見警卷第31頁），益見被告知悉國有森林用地租賃權之取得，須向林管處申請核准變更，始可合法取得森林用地之租賃權；否則其為何同時受讓上開各筆土地，卻僅有會同蕭林俗辦○○○鄉○○段000（假地號00號）地號土地之承租人名義變更，卻不同時辦○○○鄉○○段457（假地號62號）、458（假地號63號）地號等2筆土地之承租人名義變更，即可知悉此2筆土地無法辦理承租人名義變更，而取得合法之租賃權；又被告於本院審理時亦坦承455地號等3筆土地是沒有辦法登記者（見本院卷第98頁背面），顯見被告對於其並未合法取得455地號等3筆土地之租賃權，知之甚詳，被告或其選任辯護人辯稱455地號等3筆土地是在其承租土地之範圍等語，即不足採信。被告既對455地號等3筆土地無法合法租賃權，而未經南投林管處之同意或許可，即逕自僱工砍伐土地上之竹木，及於砍伐竹木後，僱工在455地號等3筆土地屬保安林之如附圖編號1至編號14、編號15至編號36各點所連接範圍內、面積合計0.4911公頃土地上，開墾、種植柚木，自有竊取森林主產物之不法所有之意圖，及有於國有保安林地內，為擅自墾殖之行為，應堪認定。至於被告另辯稱又伊要造林時，南投林管處之巡山員即證人簡坤森都知道，也沒有告知伊要提出申請；且南投林管處既知道伊要造林，卻沒有說不行，應該是已經同意等語；然查被告就455地號等3筆土地並無租賃權，已如前述，自無合法之管理使用權源，其未經南投林管處事前之同意或許可，即逕自砍伐土地上之竹木及為擅自墾殖之行為，即與森林法之竊取森林主產物及於國有保安林地內擅自墾殖之構成要件該當，豈有主管機關未及時阻止或表示反對之意，即視為同意之理。況訊之證人簡坤森證述：伊是負責巡山業務，不包括林區土地之出租、管理，且是在103年6月9日才發現被告之造林行為，伊是告訴被告一切要依照合約規定辦理，亦無被告所稱沒有告知要提出申請，或知道其要造林卻沒有說不行的情形；而證人簡坤森既僅負責巡山，非林區土地出租業務之承辦人，自亦無同意被告在非其承租之455地號等3筆土地上為砍伐土地上之竹木或墾殖之權限，被告此部分所為之辯解，亦非可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，森林法第52條業於104年5月6日修正公布，於同月月8日生效施行。修正前森林法第52條第1項原規定「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛、或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。」，修正後則規定「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。」。是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法之適用，修正前森林法第52條第1項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金；而修正後森林法第52條第1項之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金：經比較適用結果，修正後森林法第52條第1項之規定並未較有利於被告，依上揭說明，本案被告所為竊取森林主產物之犯行，應適用行為時法即修正前前森林法第52條第1項之規定論處。
㈡次按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，
修正後刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法關於沒收之規定，於104年12月30日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布第2條、第38條，並增訂第38-1至38-3條，並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律，是本案關於沒收部分，應適用修正後刑法關於沒收之規定，均合先敘明。
㈢又按森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產物，為
搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇（最高法院100年度台上字第1368號判決意旨參照）。查被告竊取之竹木數目非少，衡情無從以人力搬運離開現場，且被告於原審審理時亦坦承僱使他人時有使用車輛搬移所砍伐之竹木外出（見原審卷第72頁、第118頁），被告雖於本院審理時供述砍伐竹木時不需使用車輛，顯與常情有悖，且與其在原審供述之情節有異，不足採信，是被告顯係利用車輛搬運前開竹木離開現場，以遂其竊取竹木等森林主產物之目的，而已符合森林法第52條第1項第6款「為搬運贓物使用車輛」之要件。是核被告所為，係犯刑法第354條之毀損器物罪及修正前森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之於保安林僱使他人竊取森林主產物為搬運贓物而使用車輛罪及犯森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林內擅自墾殖罪。
㈣檢察官起訴意旨就被告於保安林僱使他人竊取森林主產物為
搬運贓物而使用車輛之犯行，雖漏未論及僱使他人、為搬運贓物而使用車輛之加重條件，惟此僅係加重條件不同，仍屬實質上之一罪，而非想像競合犯，本院自得併予審理，又此僅係加重條件之增列，尚無庸變更起訴法條。
㈤按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何
一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求。經查，本件檢察官就被告所為於他人保安林內擅自墾殖犯行，認被告僅該當於森林法第51條第1項之非法墾殖罪。惟經本院審理結果，認被告係在他人保安林內非法墾殖，應該當於同法第51條第3項、第1項之非法墾殖罪；且森林法第51條第1項規定「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。」，第3項規定「第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質（最高法院94年度台上字第7048號判決意旨參照）。則起訴書所載此部分之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，就有於他人森林內，擅自墾殖等基本社會事實，並無不同，依前揭說明，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，本院自得變更起訴法條予以審判論罪科刑，是檢察官起訴所指此部分犯行，其起訴法條應予變更。
㈥又被告就其所為於保安林僱使他人竊取森林主產物為搬運贓
物而使用車輛及於他人保安林內擅自墾殖之犯行，均係利用不知情之成年男子以遂行其犯行，為間接正犯。
㈦又按森林法第51條第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑
至二分之一，森林法第51條第3項定有明文。被告於455地號等3筆土地之國有保安林地內犯森林法第51條第1項之非法墾殖罪，應依同條第3項規定加重其刑。
㈧另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決參照）。本案被告於如犯罪事實欄所示之時、地，為達擅自墾殖455地號等3筆公有保安林地之目的，而於墾殖之過程中，為便利其竊取森林主產物及墾殖行為，而於整修拓寬二棧坪步道時以車輛輾壓該步道之枕木，致該步道之枕木受損而不堪使用，及於墾殖的過程中，砍伐竊取455地號等3筆土地屬保安林之森林主產物，被告所為毀損及竊取森林主產物之犯行，均係為實現其非法墾殖之目的所必要（須先開墾砍伐才能植樹造林），三罪間具有重要之關連性，從被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其毀損、竊取森林主產物及非法墾殖間具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，故被告以一行為犯刑法第354條之毀損器物罪及修正前森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之於保安林僱使他人竊取森林主產物為搬運贓物而使用車輛罪及犯森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林內擅自墾殖罪等數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以於他人保安林內擅自墾殖罪。檢察官起訴意旨認應分論併罰，容有未洽。
四、撤銷改判理由之說明：㈠撤銷原判決之理由：
原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審就被告在其向南投林管處承租○○○鄉○○段000（假地號00號）地號土地上之砍伐竹木之行為，認亦該當於竊取森林主產物之犯行，尚有未洽（詳後述不另為無罪諭知部分之說明）；被告為達擅自墾殖455地號等3筆公有保安林地之目的，而於墾殖之過程中，為便利其竊取森林主產物及墾殖行為，而有毀損及竊取森林主產物之犯行，均係為實現其非法墾殖之目的所必要，三罪間具有重要之關連性，其毀損、竊取森林主產物及非法墾殖間具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，理由已如前述；原審認被告所犯上開3罪應予分論併罰，尚有未洽。被告上訴意旨否認違反森林法等犯行，惟查被告確有在如犯罪事實欄所示之時、地，為毀損、竊取森林主產物及非法墾殖等事實，已經本院審認如前所述，自不再贅述其理由；被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡自為判決之科刑及審酌之理由：
爰以被告之責任為基礎，審酌被告之前科素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、高職畢業之智識程度（惟警詢時自陳係博士，見警卷第1 頁），從事商業、經濟小康之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人資料），被告為為一己之私利，為達其非法墾殖之目的，非法竊取國有保安林地內之竹木，破壞森林維護，又其為便利前述竊取及墾殖之行為，而未經許可拓寬南投林管處施設之二棧坪步道，致枕木受損，所為實有不該，並斟酌被告竊取竹木之情節、價值、墾殖國有保安林地之面積非小，對森林資源之保育所造成之損害非輕，暨被告犯罪動機、目的、手段，及被告雖於原審坦承犯行，但於本院則否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以示懲戒。另被告因竊取森林主產物所得如附表所示之竹木之價值合計為105,611元，有南投林區管理處國有林產物被害價金查定書在卷可佐（見警卷第21頁），應併依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告明知非經主管機關核准或同意，不得於
保安林伐採、傷害竹木，竟意圖為自己不法之所有，並基於竊取森林主產物之犯意，於103年3月間某日，在其所承租之彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地砍伐竹木，合計什木14根、相思樹21根、荔枝樹44根、馬拉巴栗51根、龍眼樹3根及麻竹15根等森林主產物，並將所砍伐之竹木以車輛運出上揭林地，因認被告此部分行為亦涉犯修正前森林法第52條第1項第1款之於保安林內竊取森林主產物罪嫌（檢察官漏載森林法第52條第1項第6款）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號判例、30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
㈢公訴意旨認被告此部分行為涉犯修正前森林法第52條第1項
第1款之於保安林內竊取森林主產物罪嫌，無非係以被告於偵查中坦承僱工砍伐彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上之竹木，且告訴代理人指述林地承租人在砍伐前，需要提出申請，及有檢察官勘驗筆錄、告訴人提出之森林被害告訴書、國有林產物被害價金查定書、國有林每木調查表等，為其主要論據。訊據被告雖坦承有在彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地砍伐竹木，惟否認有何違反森林法之犯行，辯稱：伊沒有竊取之意思，被告砍伐林木之目的是為了造林，且被告砍伐之位置是在其承租之範圍等語。經查：
⒈被告有向南投林管處承租彰化縣○○鄉○○段○○○○號國
有保安林地，約定造林使用；且被告有自103年3月間某日，在其所承租之該000地號土地砍伐竹木等事實，為被告於偵、審所自承者，核與證人即原南投林管處竹山工作站巡山人員簡坤森於警詢證述被告有砍伐該土地上竹木之事實相符；並有被告與南投林管處訂立之國有森林用地出租造林契約書、訂約紀錄及國有林產物被害價金查定書、國有林每木調查表等在卷可稽，足認被告有在其向南投林管處承租之000地號土地上砍伐竹木之事實，應堪認定。
⒉惟按森林法第52條第1項加重竊取森林主副產物罪，為刑
法第320條第1項竊盜罪之特別規定，必行為人具備意圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意，而竊取森林主、副產物，始足當之；至所謂不法所有之意圖，則係指欠缺適法權源，將財產移入自己或第三人實力支配，得為使用、收益或處分而言。又以所有竹、木為目的，於他人之土地有地上權、租賃權或其他使用或收益權者，於本法適用上視為森林所有人，森林法第4條亦定有明文。被告承租國有林地造林，係以所有竹木為目的，於他人之土地有租賃權，依前揭規定，於森林法適用上視為森林所有人；被告在所承租之國有林地造林，所種植林木於收取前自屬被告所有，被告僱工在其向南投林管處承租之000地號土地上砍伐自己所有之竹木，尚難認主觀上有何不法所有之意圖可言。至於告訴代理人簡炯欣雖於偵查時陳述承租造林人如果要砍伐林地上之竹木需要經申請核准，始可為之（見偵卷第11頁），且依森林法第45條第1項規定伐採林產物，應經主管機關許可並經查驗，始得運銷；但此為租地造林人採伐林木之限制，應無礙租地造林人對所種植林木之所有權之認定；倘租地造林人未經主管機關許可，自行採伐林產物，應依森林法第56條規定，處12萬元以上60萬元以下罰鍰；而擅自砍伐造林木情節重大者，依被告與南投林管處簽訂之國有森林用地出租造林契約書第10條第5款約定，出租機關即南投林管處並得終止租約，將地上物收歸國有（見警卷第33頁），然非謂行為人如未經主管機關即南投林管處之許可，即逕自在其承租之林地上採伐林木，主觀上即必有竊盜之不法所有意圖。而查被告既係向南投林管處承租該000地號國有林地造林，以所有竹木為目的，於他人之土地有租賃權，於森林法適用上視為森林所有人，其未依規定，向主管機關南投林管處申請許可並經查驗，即逕自採伐所承租土地上之竹木，固有可議，且應依情節由主管機關科處罰鍰或終止契約，但各該竹木既視為被告所有，則其所為採伐行為，即難認有何不法所有之意圖，即與森林法第52條第1項竊取森林主副產物罪之構成要件不該當。是檢察官此部分所為舉證，尚不足使本院確信被告有起訴書所載上揭犯行，應認不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪之諭知；惟因檢察官起訴之此部分事實，與本院前開認定被告竊取455地號等3筆土地上之森林主產物之有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，森林法第51條第3項、第1項、修正前森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第354條、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 105 年 7 月 5 日附表：
┌──┬────┬─────┬────┐│編號│樹 種│數量（根）│備 註│├──┼────┼─────┼────┤│1 │什木 │32 │ │├──┼────┼─────┼────┤│2 │相思樹 │27 │ │├──┼────┼─────┼────┤│3 │荔枝樹 │37 │ │├──┼────┼─────┼────┤│4 │馬拉巴栗│124 │ │├──┼────┼─────┼────┤│5 │龍眼樹 │4 │ │├──┼────┼─────┼────┤│6 │樟木 │1 │ │├──┼────┼─────┼────┤│6 │刺竹 │90 │ │└──┴────┴─────┴────┘附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
第 1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
修正前森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。