臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第959號上 訴 人即 被 告 林秉毅
張智凱上列2人共同選任辯護人 王翼升律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院105年度審訴字第115號中華民國105年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第2782、3389號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林秉毅、張智凱部分均撤銷。
林秉毅、張智凱犯三人以上共同詐欺取財罪，各處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號1至5、8、9所示之物，均沒收。
事 實
一、林秉毅、張智凱於民國104年6月初，在臺中市潭子區某網咖內，羅健宏（同案被告，業經原審判刑確定）則於同年月10、11日左右在台中巿潭子區某電子遊藝場內，分別經姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子邀約，以每次所領得款項之1%為代價，加入「阿龍」所屬詐欺集團，擔任領款車手工作。渠等3人與「阿龍」及所屬詐欺集團之其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，由該詐欺集團成員，在不詳地區，以不詳方式，向大陸地區之不詳被害人施用詐術，致該地區被害人陷於錯誤而匯款不詳金額至該詐欺集團掌控之人頭帳戶內；另由「阿龍」將該詐欺集團以不詳方式所取得之利用側錄、盜錄大陸銀聯卡卡號（俗稱外碼）及磁卡資料（俗稱內碼）並燒錄在普通卡片載具（俗稱白卡）方式而偽造之金融卡及提款密碼（即編號2、5所示），於104年6月間某日，在臺中市○○區○○路某公園公廁工具間內，將之連同如附表編號3、8、9所示之手機3支（下稱為公機，編號3之手機後由羅健宏持用、編號8之手機後由張智凱持用、編號9之手機後由林秉毅持用）及真正之中國農業銀行、中國工商銀行金融卡（即編號6、7）交付予林秉毅等3人。俟至104年7月2日下午近2時許，「阿龍」掌握所屬詐欺集團行騙進度後，即撥打公機門號予林秉毅等3人，告知欲使用之金融卡及需提領之金額，指示渠等提領款項。林秉毅等3人接獲指示後，在臺中市○○區○道○○號快速道路下方某處集合後，隨即由羅健宏駕駛車牌000-0000號自用小客車，搭載林秉毅及張智凱前往南投縣草屯鎮，自同日下午2時30分許起，由林秉毅等3人接續至草屯郵局、國泰人壽大樓、土地銀行、統一便利超商及全家便利超商等處附設之ATM自動櫃員機，分持前開偽造之金融卡插入ATM自動櫃員機內，並輸入密碼，每張金融卡各提領現金新臺幣（下同）4萬元，以此不正方式，羅健宏、林秉毅、張智凱各由自動櫃員機內提領詐騙所得款項108萬、64萬、80萬元得手。嗣於104年7月2日15時50分許，經警執行查緝詐欺勤務時，發現羅健宏在南投縣○○鎮○○街○○○號全家便利超商同安店內，使用多張金融卡重複操作ATM自動櫃員機形跡可疑，經上前盤查及得同意後，當場由羅健宏身上扣得該詐欺集團詐得之現金44萬元（即編號1），該詐欺集團所有供詐騙所用之偽造金融卡11張及手機1支（即編號2、3）；另在羅健宏所駕自小客車內，扣得該詐欺集團詐得之現金226萬元（即編號4）、該詐欺集團所有供詐騙所用如編號5所示之偽造金融卡189張、編號8、9所示之手機2支等物【另扣得無足證明係詐欺集團所有如編號6、7所示之真正中國農業銀行金融卡13張、中國工商銀行金融卡20張，及與本案無關如編號10-12所示之手機3支】，羅健宏是日於警詢中供出共犯林秉毅、張智凱及上情，林秉毅、張智凱則於同年月9日由律師陪同投案。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。
㈡、本件檢察官、被告及其選任辯護人於準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、上揭事實，迭據上訴人即被告林秉毅、張智凱於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時自白不諱，核與同案被告羅健宏供述情節相符，並有羅健宏指認林秉毅、張智凱之南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果、扣案如附表編號2、5、6、7所示之金融卡編號表、財團法人聯合信用卡處理中心104年8月5日聯卡風管字第1040000860號函暨其附件、南投縣政府警察局草屯分局104年10月26日投草警偵字第1040018325號函各1份、同意搜索書、搜索扣押筆錄扣押物品目錄表2份、扣案物品照片34張在卷及如附表編號1至5、8、9所示之現金與物品扣案可稽，足徵被告林秉毅、張智凱2人任意性之自白與事證相符而堪採信，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例意旨參照）。查被告2人雖僅負責提領贓款之工作，然其等明知所提領之款項乃「阿龍」及其所屬詐欺集團向被害人施用詐術，致被害人陷於錯誤而交付之財物，渠等猶以自己犯罪之意思，加入該犯罪集團，主觀上顯有共同犯罪之意思聯絡，客觀上亦有相互利用彼此之行為作為自己行為一部之行為分擔甚明；是被告2人縱不認識「阿龍」以外其餘詐欺集團成員，或未能確切知悉詐騙被害人之模式，仍應就全部之犯罪事實令負共同正犯之責。又查被告2人、同案被告羅健宏與「阿龍」及所屬詐欺集團其他成員共同犯詐欺取財犯行，則該詐騙集團成員至少計有被告及共犯羅健宏等3人及「阿龍」，即至少有3人以上共同對被害人實行詐騙。是核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪及第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。其意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，為其行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人與「阿龍」及其所屬詐欺集團其他成員間，就上揭犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另本案依卷內現存之證據，無法特定被害人之身分，亦無從認定被害人究為單一或多個，起訴書因而記載為不詳民眾，參以被告2人提款之次數與金額，尚難據以估算實際接獲「阿龍」所屬詐欺集團成員施用詐術以致陷於錯誤之對象多寡，又佐以因受詐騙之被害人未必僅有1次匯款紀錄，而同1次遭詐騙過程中，亦有單一被害人將款項分散匯入詐騙集團成員指定之多個人頭帳戶中，或先後多日一再匯款至同一或不同帳戶之情形，為本院職務上已知之事項，是難逕以車手經手銀聯卡之數量、提款次數、提領金額，遽斷本案詐欺取財既遂犯行之罪數，基於「罪疑唯輕」原則，應認被告2人係基於單一詐欺犯意，於密接時間內多次向同一被害人施用詐術，致同一被害人多次匯入款項，各詐欺行為獨立性薄弱，被害法益又屬單一，屬接續犯之實質上一罪，應論以一加重詐欺取財罪。
㈡被告2人於密接時間多次將偽造之金融卡插入自動櫃員機並
輸入密碼提領款項之行為，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一行使偽造金融卡及單一非法由自動付款設備取財之犯意接續所為，為接續犯，亦應各僅論以一行使偽造金融卡罪及非法由自動付款設備取財罪。另被告2人受「阿龍」指示，持偽造金融卡至自動櫃員機提領被害人遭詐欺款項之行為，就社會一般通念，上開犯行係基於詐取被害人所有金錢之單一行為決意，於密接時間之詐騙過程，以行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財為手段，遂行向被害人詐取財物之目的，犯罪目的均屬單一，是被告2人所犯之前揭加重詐欺取財、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之犯行間，應認係一行為侵害數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。
四、撤銷改判理由：㈠原審以被告2人犯行事證明確而論罪科刑，固非無見，而被
告2人以本案渠等2人係由律師陪同投案，並非如原判決書事實欄末所載本案係經警「循線查獲林秉毅、張智凱」乙情而指摘原判決認事及量刑不當云云，惟原審判決此部分僅屬就查獲過程記載詳略與否之問題，核與本案犯罪事實之認定不生影響，是被告2人之上揭指摘並無可採，惟原審判決因未及適用修正後刑法第38條之1第1項等規定，就被告等人本件犯罪所得部分未諭知沒收，而有未洽，被告等上訴雖未指摘及此，然原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告2人正值青壯，原應以其勞力、智識賺取財物，
竟不思以正途為之，反冀不勞而獲，加入詐欺集團並擔任領款車手工作，獲取不法利益，非但造成大陸地區被害人難以回復之損害，助長詐騙歪風，進而導致社會間人際信任瓦解，社會成員彼此情感疏離，所為誠屬不當，考量被告2人因受「阿龍」邀約加入詐騙集團擔任車手並約定報酬，並依「阿龍」之指示而一同前往提領詐騙款項之參與犯罪情節，被告林秉毅前曾有詐欺案件之前科，猶不知悔改，被告張智凱前因公共危險案件經南投地檢署檢察官以104年度偵字第1362號為緩起訴處分，緩起訴1年（期間自104年4月24日起至105年4月23日止），於緩起訴期間再犯本案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，被告林秉毅現在搬家公司擔任助手之生活狀況，被告張智凱現擔任水泥工之生活狀況，兼衡被告林秉毅自陳因欲接回在泰國的子女，需要一筆費用、被告張智凱自陳因母親腰部要開刀，需要手術費始加入詐騙集團（參原審卷第40頁正反面）之犯罪動機，及犯後被告2人均坦承犯行之態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總
統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、
40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
⒉按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。查同案被告羅健宏是日為警查扣如附表編號1、4所示之現金44萬元及226萬元，合計270萬元，均係尚未交予「阿龍」而屬被告等人及「阿龍」所屬詐欺集團成員共同向被害人詐欺所得乙情，業據被告2人供承一致，同案被告羅健宏於警詢時亦稱：扣案贓款270萬元，內有伊提領之108萬元，剩餘之162萬元是被告林秉毅、被告張智凱至ATM提領後之贓款，他們將錢交給伊集中保管，等候詐欺集團上手通知再交付等語在卷（參警㈠卷第12頁），是該扣案270萬元現金係其等犯罪所得，並屬於其等與該詐欺集團所有，依共犯責任共同分擔之理論，應依105年7月1日修正施行後之刑法第38條之1第1項之規定，併予宣告沒收。
⒊扣案如附表編號2、5所示之偽造金融卡共200張，編號3、8
、9所示之三星廠牌手機共3支（分別含門號0000-000000、0000-000000、0000-000000號之SIM卡各1張，見警㈠卷第39頁上方照片打勾處），均係「阿龍」交付被告等人，手機係作為聯絡領取詐騙款項所用，偽造金融卡則為提領詐騙款項所用，此據被告等分別於檢察官偵訊時供陳在卷（見第2782號偵卷第7、53、55頁），是扣案之偽造金融卡與本案具有關連，依刑法第205條規定，不問屬於犯人與否，應併予宣告沒收。另扣案之上揭手機應係「阿龍」所屬詐欺集團成員所有，作為本件詐欺取財、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財犯行所用之物，依共犯責任共同分擔之理論，應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⒋另扣案編號6、7所示之中國農業銀行、中國工商銀行金融卡
固係「阿龍」交付與被告等，惟依卷內相關證據資料，無從認定被告等曾持該真正金融卡提領被害人款項之事實（檢察官並未就此部分起訴）；又該等金融卡均屬真正，有財團法人聯合信用卡處理中心104年8月5日聯卡風管字第1040000860號函在卷可稽（見第2782號偵卷第27-29頁），而「阿龍」所屬詐欺集團究係如何取得該真正之金融卡，在未查獲相關共犯之情況下，本無從知悉，「阿龍」所屬詐欺集團，可能以竊取、詐騙或其他違法手段，或透過支付價金購買、租用的合法手段取得該等金融卡，是依卷內相關證據資料，並無法判別該等金融卡究否「阿龍」所有，爰不予宣告沒收。至如附表編號10-12所示之手機3支（見警㈠卷第39頁上方照片未打勾處，內含門號0000-000000、0000-000000號之SIM卡各1張，1支內無SIM卡），雖為被告等所有，然被告2人於原審及本院均供稱：起訴書所載公機號碼外，其餘手機是伊等私人所有，沒有用來跟「阿龍」聯絡等語（見原審卷第39頁正反面、本院卷第80頁背面-81頁），復查無證據證明與本案被告等犯行有關連，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項（新修正）、第28條、第201條之1第2項前段、第339條之2第1項、第339條之4第1項第2款、第55條、第205條、（修正後）第38條第2項前段、38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 105 年 9 月 29 日附表：
┌──┬───────────────────────┬───┐│編號│ 名 稱 │ 數量 │├──┼───────────────────────┼───┤│ 1 │現金44萬元 │ │├──┼───────────────────────┼───┤│ 2 │偽造金融卡 │ 11張 │├──┼───────────────────────┼───┤│ 3 │三星廠牌手機（內含門號0000-000000號SIM卡1張） │ 1支 │├──┼───────────────────────┼───┤│ 4 │現金226萬元 │ │├──┼───────────────────────┼───┤│ 5 │偽造金融卡 │189張 │├──┼───────────────────────┼───┤│ 6 │中國農業銀行金融卡 │ 13張 │├──┼───────────────────────┼───┤│ 7 │中國工商銀行金融卡 │ 20張 │├──┼───────────────────────┼───┤│ 8 │三星廠牌手機（內含門號0000-000000號SIM卡1張） │ 1支 │├──┼───────────────────────┼───┤│ 9 │三星廠牌手機（內含門號0000-000000號SIM卡1張） │ 1支 │├──┼───────────────────────┼───┤│ 10 │三星廠牌手機（內含門號0000-000000號SIM卡1張） │ 1支 │├──┼───────────────────────┼───┤│ 11 │三星廠牌手機（內含門號0000000000號SIM卡1張） │ 1支 │├──┼───────────────────────┼───┤│ 12 │三星廠牌手機（內無SIM卡 ） │ 1支 │└──┴───────────────────────┴───┘附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第201條之1（偽造變造有價證券供行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
中華民國刑法第339 之2 條（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。