臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第972號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 鍾聖軍上列上訴人因被告妨害兵役治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第415號中華民國105年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵緝字第469號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告鍾聖軍明知其係民國77年次之役齡男子，須應徵兵處理，竟意圖避免徵兵處理，於96年3月14日，以到大陸地區觀光為由，向彰化縣彰化市（下稱彰化市公所）公所申請出境獲准，旋於翌（15）日出境，而其依規定應於同年5月14日以前返國，然屆期未歸。嗣經彰化市公所於98年12月11日以寄存送達方式，將該所98年12月8日彰市民役字第0980050290號「九十八年役男徵兵檢查通知」合法送達鍾聖軍，催告其於98年12月22日，須至衛生署彰化醫院（現改制為衛生福利部彰化醫院），接受徵兵檢查，然其仍滯留大陸地區而未返國，致未能接受徵兵處理。被告嗣於103年12月1日，始入境返國而遭緝獲到案。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第3條第7款之役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
四、公訴意旨認被告鍾聖軍涉有上開犯罪嫌疑，無非係以被告不利於己之供述、彰化市公所之妨害兵役案件調查表、99年1月11日役男鍾聖軍無故不參加徵兵檢查訪問紀錄、98年役男徵兵檢查通知、98年12月11日寄存送達通知書、寄存送達通知書黏貼在被告位於彰化市○○○路○○○號之6五樓住所門首之存證照片、兵籍表影本、役男出境申請書影本、境管局入出境資料查詢、護照影本、入出境資訊連結作業資料等件，為其主要論據。
五、經查：㈠本案被告無從論以妨害兵役治罪條例第3條第7款之罪：
⒈按役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處5
年以下：……七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。妨害兵役治罪條例第3條第7款固有明文。然依該條例第3條第7款規定，係以役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經合法催告仍未返國，致未能接受徵兵處理，為其構成要件。參酌91年6月26 日修正時，該條規定之立法理由：……六、配合兵役法施行法第48條規定，役齡男子尚未履行兵役義務者，出境應經核准。對未經核准即出境者與經核准出境屆期無故未歸或逾期返國者；及役齡前出境返國，經核准再出境除已在國外就學符合規定者外，未在學或未符合規定就學者，應返國履行兵役義務，屆期未歸或逾期返國者應予追訴處罰，爰增訂修正條文第6款、第7款規定等語。是依該條例第3條第7款之規定，只要役齡男子一經核准出境，屆期未歸，經主管役政機關合法催告，於該役齡男子處於可接受徵兵處理之狀態，仍未返國或者逾期始返國者，均應處罰。換言之，違反上開條款之規定而應處罰之客觀要件為：⑴經核准出境、⑵屆期未歸、⑶經合法催告仍未返國（至於役齡男子經核准出境，屆期未歸，事後於徵兵檢查時，確實未到者，則屬於同條第3款處罰之範圍）。
⒉本件被告係役齡男子，於96年3月14日向彰化市公所以觀光
事由申請出境，預計於96年3月15日出境中國大陸，返國日期為96年5月14日。經該所審查後，認符合役男出境處理辦法第4條第1項第3款規定，予以核准，於96年3月15日出境澳門，被告屆期未歸等事實，業經調閱被告97年度偵字第4574號（下稱前案偵查卷）偵查卷宗核閱無訛，有該卷內所附役男出境申請書、境管局入出境資料查詢等件在卷可佐（見前案偵查卷第4、5頁）。被告為役齡男子，經核准出境，屆期未歸之事實，固堪以認定。惟除此外，仍須經合法催告該核准出境屆期未歸之役齡男子後，仍未返國，始能以該條例第3條第7款之規定處罰。
⒊再按刑事訴訟法並未明文規定住所及居所之定義，依據民法
第20條第1項及第23條規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；因特定行為選定居所者，關於其行為，視為住所。至於依據戶籍法所為之戶籍登記者，按戶籍僅係基於特定目的所為之管制措施，有無居住事實認定之根據，不能僅以設籍作為唯一判斷標準，而在某地設有戶籍，亦僅能「推定」為具有久住之意思（司法院大法官會議釋字第542號、第558號解釋理由書意旨參照）。是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。如受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原戶籍登記處所為寄存送達（最高法院88年度台抗字第251號、93年度台抗字第393號民事裁定意旨參照）。又按應為送達處所不明者，行政機關得依職權為公示送達，行政程序法第78條第1項第1款、第2項定有明文。而所謂應為送達之處所不明，指依社會一般觀念，不知其應為送達之處所而言，依一般認為相當之方法探查後，仍不知其應為送達之處所者，即可認為不明。
⒋查被告經核准出境，屆期未歸之事實，已如前述，彰化市公
所遂於96年6月23日以彰市民政字第0960025610號函催告被告返國，該函經向被告彰化縣○○市○○○路○○○號之6五樓住處郵務送達，分別經96年6月29日、96年7月9日投遞未果，因招領逾期退回；再由里幹事於96年7月31日下午4時30分同向上址送達，因受送達人已搬遷，而由送達人將應送達文書寄存於彰化市公所民政課，且製作通知書置於該受送達處所信箱，以為送達等情，有上開函文、彰化市公所信封、中華郵政掛號郵件回執、彰化市公所送達證書等件存卷可稽（見上開前案偵查卷第6、7頁）；嗣彰化市公所又於97年2月14日以彰市民政字第0970006184號函再次催告被告返國，該函經向被告上址送達，於97年2月18日以郵務送達，因收件人遷移新址不明而退回；再由里幹事於97年3月21日上午11時同向上址送達，又因受送達人已搬離該處所不知去向，無法送達，而由送達人將應送達文書寄存於彰化市公所民政課，且製作通知書置於該受送達處所信箱，以為送達；上開函文並同時向被告母親張秀香送達，請其即刻通知被告返國，送達處所同上址，經郵務送達後，亦因收件人遷移新址不明而退回，再由里幹事於97年3月13日上午11時30分送達於上址，然因受送達人張秀香因債務問題已搬離該處所，不知去向，無法送達，由送達人將應送達文書寄存於彰化市公所民政課，且作送達通知書，置於該受送達處所信箱，以為送達等情，有上開函文、彰化市公所信封、中華郵政掛號郵件回執、彰化市公所送達證書、送達通知書等件存卷可稽（見上開前案偵查卷第8至14頁）。觀諸上開送達情形，彰化市公所以上開2件函文催告被告返國、並通知張秀香即刻通知被告返國時，上開函文經郵務送達均因無法送達而退回，另由里幹事送達時，送達人均有填載受送達人鍾聖軍已搬遷、受送達人張秀香因債務問題已搬離該處很久，而無法送達等情，亦有上開送達證書可稽，顯然上開函文對於上址向被告、張秀香送達時，均有無法送達之情形。況且，彰化市公所課員於97年4月29日前往上址調查，調查結果被告並未實際住居該處，又該上址建物經法院拍賣等情，亦有彰化市公所役男鍾聖軍出境逾期不歸訪問紀錄、妨害兵役案件調查表可考（見上開前案偵查卷第2、3頁）；又被告及張秀香於上開期間均為出境尚未入境之情形，亦有彰化縣彰化市戶政事務所104年9月8日彰市戶字第1040005556號函檢送被告全戶戶籍資料、入出境查詢結果瀏覽等件可佐（見原審卷第16至19、72頁），益徵被告及張秀香於該段期間，確實並未居住於上址。依上足認被告及張秀香於彰化市公所為上開2次函文為催告通知之送達時，均已長期離開其崙平南路原住所，而非實際居住於上址。揆諸上開說明，受送達人之住居所既已變更，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原戶籍登記處所為寄存送達之意旨，則彰化市公所將上開催告函文，對該址為寄存送達，自亦未生送達之效力。
⒌又被告戶籍所在地仍設於上址，且未再辦理變更登記，另經
該所課員前往上址調查，仍未查知被告實際住居所，上開寄存送達不生送達效力，已如前述，則彰化市公所上開催告被告返國之通知，均無法送達，足認已依一般相當之方式查明後，仍不知其應受送達之處所，應可認為其應受送達之處所不明，惟彰化市公所於寄存送達不生送達效力之情形下，仍未因此對上開催告之函文，另為公示送達。再者，被告父親鍾發枝、母親張秀香已於95年12月11日離婚，此時被告尚未成年，其等約定被告由父監護；且於兵籍表及役男出境申請書上均有陳報監護人為鍾發枝等情，有彰化縣彰化市戶政事務所104年9月8日彰市戶字第1040005556號函檢送被告全戶戶籍資料、個人戶籍資料、兵籍表㈠、役男出境申請書存卷可稽（見原審卷第16至18、62至64頁、同上開前案偵查卷第
4、15頁）。而上開催告函文非基於特別規定，僅係因兵籍表記載之通報人為張秀香，即向張秀香送達，而未另行向被告當時之監護人鍾發枝送達乙節，亦據彰化市公所於105年3月2日彰市民政字第1050007837號函敘明在卷（見原審卷第61頁），是該部分催告返國通知之送達程序亦顯有瑕疵。是上揭催告函文既未合法送達於被告或張秀香，亦不曾向被告監護人鍾發枝送達，又張秀香因未能合法收受送達，而鍾發枝未曾收受送達，其等自亦無法轉知被告返國，且綜觀全卷，該所並無對被告踐行其他催告返國接受徵兵處理程序之證明資料，則被告既未受合法通知程序催告返國，依上開說明，彰化市公所對被告所為催告通知之送達程序即有未合，自不生送達之效力，故其催告返國之程序，即未完備，難謂已踐行妨害兵役治罪條例第3條第7款所規定之催告程序。
⒍綜上，被告既未經彰化縣彰化市公所為合法返國催告，自無
從論以妨害兵役治罪條例第3條第7款之罪，公訴人認被告涉犯該條款罪嫌尚有未合。
㈡本案被告亦無法論以妨害兵役治罪條例第3條第3款之罪：
⒈按妨害兵役治罪條例第3條第3款規定：役齡男子意圖避免徵
兵處理，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：三、徵兵檢查無故不到者。依其文意，該條第3款之罪是指徵兵檢查通知已合法送達，且役男本人已知悉應於何時接受徵兵檢查，仍無故不到之情形。是以，該條款之處罰，仍以徵兵檢查通知合法送達為要件。
⒉經查，被告因報考大專延至97年11月15日止，於97年11月15
日後能通知辦理役男徵兵檢查；嗣彰化市公所於98年12月11日將98年12月8日彰市民役字第0980050290號九十八年役男徵兵檢查通知書，經向被告上開崙平南路址送達，仍未獲會晤應受送達人，而由送達人依行政程序法第74條規定將應送達文書寄存於彰化市公所，並製作通知書通知被告領取而為寄存送達，又於98年12月23日由里幹事送達於上開崙平南路址，該送達證書蓋有守衛室章。因里幹事送達徵兵檢查通知書未果，由彰化市公所派員於99年1月11日前往上開崙平南路址訪查，經該住處大樓守衛員稱：該住戶早已無人出入並已經法院拍賣等情，雖有彰化縣政府97年5月28日府民徵字第0970107484號函、彰化市公所98年12月8日彰市民役字第0000000000號徵兵檢查通知、彰化市公所送達證書、送達通知書及彰化市公所妨害兵役案件調查表及役男鍾聖軍無故不參加徵兵檢查訪問紀錄等件可稽（見上開前案偵查卷第23頁、99年度偵字第1097號偵查卷第3至7頁）。是上開徵兵檢查通知經彰化市公所為寄存送達等情，固堪認定。惟妨害兵役治罪條例第3條第3款之罪，仍須以合法送達徵兵檢查通知為要件。
⒊另被告及張秀香原設籍之彰化縣○○市○○○路○○○號之6五
樓建物，因張秀香積欠銀行債務，經債權人渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）於97年10月7日聲請臺灣彰化地方法院拍賣上開建物，由第三人李寶蓮拍定，於拍賣程序期間，曾經債權人於97年11月5日陳報該建物係無人居住使用之空屋狀態，該院於97年12月29日之拍賣公告上亦記載無人居住，嗣由該院於98年5月27日核發權利移轉證書，上開建物於98年6月18日移轉登記予李寶蓮，該建物於98年7月9日解除債務人占有，拍定人於98年7月27日陳報債務人未取回現場遺留物等情，業經調閱臺灣彰化地方法院97年度執字第33888號執行全卷核閱無訛，有附於該案卷內之債權人渣打銀行聲請強制執行聲請狀、債權人陳報執行標的物目前無人居住使用，係空屋狀態之陳報狀、上開執行案記載為無人居住之拍賣公告、不動產權利移轉證書、記載解除債務人占有之執行筆錄、拍定人陳報債務人未取回現場遺留物之陳報狀及彰化縣彰化地政事務所於104年10月20日以彰地一字第1040011462號函檢送之建物登記謄本、地籍異動索引等件在卷可考（見原審上開執行卷第1、80、86至87、235、270、277頁）；又當時被告及張秀香於出境後尚未返國乙節，亦有其等入出境查詢結果瀏覽可稽（見原審卷第71、72頁）。綜合上情，足認該處建物於98年6月18日已移轉登記予拍定人，被告及張秀香至遲於98年7月間業已離去上開崙平南路址，並未實際居住於該處之事實。揆諸上開說明，受送達人之住居所既已變更，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原戶籍登記處所為寄存送達之意旨，是彰化市公所將上開徵兵檢查通知，對該址為寄存送達，自亦未生送達之效力。
⒋彰化市公所對該址所為上開徵兵檢查通知之送達既不生送達
之效力，嗣經該所承辦人員前往上址調查，仍未查知被告實際住居所，有彰化市公所妨害兵役案件調查表、徵兵檢查訪問紀錄等件可稽，已如前述，則彰化市公所上開徵兵檢查通知，均無法送達，依上說明，應可認為被告應受送達之處所不明，彰化市公所即應將應送達文書依上開規定公示送達，惟彰化市公所並未對被告之徵兵檢查通知，另為公示送達；且綜觀全卷，該所並無對被告踐行送達徵兵檢查通知之證明資料，而上揭徵兵檢查通知既未合法送達於被告，是依上開說明，彰化市公所對被告所為徵兵檢查通知之送達程序即有未合。從而，上開徵兵檢查通知之送達程序既未合法，則妨害兵役治罪條例第3條第3款所規定之要件，即有未合。
㈢綜上所述，本件並無證據可證上開催告被告返國通知、徵兵
檢查通知均已合法送達，尚難認被告當時主觀上有何避免徵兵處理之意圖，此外，復查無其他積極事證足資證明被告有檢察官所指之妨害兵役犯行，自屬不能證明被告有犯罪行為。依首揭之說明，本院認被告犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
六、原審審理後，認被告上開犯罪不能證明，而為被告無罪判決之諭知，並無違誤。檢察官上訴認本件所為寄存送達已生合法送達之效力，被告主觀上已有逃避兵役、避免徵兵處理之意圖；惟查，本件彰化市公所將上開徵兵檢查通知，對被告之原戶籍登記處所為寄存送達，而未依規定為公示送達，並不生合法送達之效力，已如前述。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官上訴所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。是檢察官上訴未提出其他足以證明被告上開犯罪之新證據供調查，僅以上詞指摘原審判決為被告無罪之諭知，認事用法有違誤，其上訴為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 鍾 貴 堯法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀中 華 民 國 105 年 9 月 29 日