臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第980號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 吳謹舟上列上訴人因被告行使偽造金融卡等案件，不服臺灣彰化地方法院105 年度訴字第87號中華民國105年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第9043號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決意旨參照）。
二、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：本件原審法院對於起訴書所記載據以認定被告吳謹舟有罪之各項證據，如認為仍不足以證明被告犯罪，允宜依照刑事訴訟法第273條第6 項之規定，裁定補正；或依同條第1 項第5 款之規定，曉諭檢察官依任意偵查之方式提出相關證據，或為調查證據之聲請。乃原審法院無視前開法條規定，逕依職權函詢原偵查之警察機關以為調查，所為證據調查方式於法不合，且對檢察官造成突襲，尚難認同。且原審法院如認為有查明被害人高小平遭詐騙後之金流情形，甚或被告遽以提領款項之銀聯卡是否偽造，應循兩岸司法互助相關規定，發函請法務部向中國大陸地區有關單位請求協助調取相關證據，並非發函原偵查之警察機關促請提出。原審判決以原偵查之警察機關函覆無法證明係屬偽卡、所提出之對照表非證據，而認並無證據足以證明被告曾以偽造之銀聯卡提領被害人高小平遭騙之贓款，自有證據調查方式錯誤，形同未予調查之違誤。其未盡調查之能事已甚明瞭，是原審認定事實有上述之違法，自難認原判決妥適，請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、經查：㈠本件檢察官因不服原審臺灣彰化地方法院之第一審判決，於
105 年6 月4 日向原審法院具狀聲明上訴，並提出上訴理由狀敘明上訴理由。依刑事訴訟法第361 條第2 項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，檢察官倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點），合先敘明。
㈡按取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，對證據取
捨及認定事實所為之判斷，倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難指其違背法令。
1.查本件公訴意旨略以：被告於民國104 年5 月間，與透過網路接觸之真實姓名、年籍均不詳綽號「阿源」之成年男子，後約以每次持偽造之銀聯卡提款新臺幣（下同）20萬元可得
1 千元報酬之代價，同意擔任詐欺集團負責提領詐欺款項之車手。被告即與綽號「阿源」之成年男子所屬詐騙集團之成員共同意圖為自己不法所有，基於行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，先由「阿源」所屬詐欺集團之不詳成員，以不詳方式向大陸地區之高小平等人施用詐術，致使高小平等人陷於錯誤，而匯款至該詐騙集團所掌控之人頭帳戶，「阿源」等人掌握行騙進度後，隨即以不詳電話內設置之通訊軟體「LINE」及「微信」聯絡被告，待告知提款之銀聯卡卡號，被告即自同年6 月1 日7時57分許起，駕駛其不知情之妻林怡禎所有之車牌號碼000-000號普通重型機車，先後至位於彰化縣彰化市○○里○○街○○號之統一超商等處之ATM 自動櫃員機，持詐騙集團在彰化縣彰化火車站所交付之偽造銀聯卡( 每次交付10張) 操作輸入密碼提款，每次每張偽造之銀聯卡提款2 萬得手。因認被告涉犯刑法第201 條之1 第2 項之行使偽造金融卡罪嫌，及同法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌等語。
2.原審調查審理結果認卷內證據資料尚不足以證明被告有公訴意旨所指之行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，而諭知被告無罪之判決，並敘明其理由如下：
①訊據被告固不否認於上揭時、地前往自動櫃員機提款之事實
，惟堅決否認有行使偽造金融卡之犯行，並辯稱：伊不知所提領的錢何來，也不知道所使用之提款卡是偽造的等語。
②經查：
⑴本件起訴意旨認被告成立「以不正方法由自動付款設備取得
他人之物罪」，前提須為被告以偽造之銀聯卡至ATM 自動櫃員機提款始能成罪。然被告已於審理中辯稱伊不知那些卡片是偽造的等語；且被告本件提款使用之提款卡均未扣案，該卡片之形式、樣貌如何亦無照片可供審視，及依卷附之被告取款照片，亦難判定被告持偽造之銀聯卡提款，復無其他證據可資判斷，尚難認被告有以偽造之銀聯卡至ATM 自動櫃員機提款。雖被告曾於本院準備程序中自承，該卡片上沒有銀行名稱等語，然臺灣民眾甚少開辦銀聯卡，對於銀聯卡的使用並不普遍，對銀聯卡應有之形式、樣貌本缺乏概念，且被告受交付之卡片多達23張，又急於完成提款，依常情被告亦不致一一檢視卡片形貌，其於使用該卡片提款際，主觀上亦非必定明知該銀聯卡為偽造。本院依職權發函承辦本件之彰化縣警察局彰化分局，詢問如何認定被告使用之提款卡為偽卡？真正持卡人有無報案？該分局於105 年3 月25日以彰警分偵字第0000000000號函覆稱：因當事人無法將卡片交付警方查扣故無從得知其真偽，又提款卡為大陸地區所發行，國內尚無報案紀錄可稽等語。此外，本院查無其他證據足認被告所持之提款卡片屬於偽造，或被告有持偽卡提款之主觀犯意，自逕難為被告不利之認定。
⑵至公訴意旨另謂「阿源」所屬詐欺集團之不詳成員，以不詳
方式向大陸地區之高小平等人施用詐術，致使高小平等人陷於錯誤，而匯款至該詐騙集團所掌控之人頭帳戶。經查，本件被告提款之時間，係自104 年6 月1 日上午8 時2 分25秒起，至同年月2 日上午7 時36分27秒止，分別以23張銀聯提款卡進行提款（詳細提款情形見偵卷第20頁之紀錄列印表）。另被害人高小平於詢問筆錄中陳稱: 其因受騙於6 月1 日（第一次轉帳）轉帳人民幣17653 元入詐騙集團帳戶（帳號為0000000000000000000 ，戶名李何）、於6 月2 日（第二次轉帳）轉帳人民幣32500 元入詐騙集團帳戶入對方帳戶（帳號為0000000000000000000 ，戶名孟繁奎）、於同日（第三次轉帳）轉帳人民幣20萬元入同上述帳戶中（至於高小平其餘轉帳均於同年6 月4 日之後，尚與本件無關）。惟本院遍查全卷證，均無上述李何、孟繁奎帳戶之帳戶資料，亦不見與該二帳戶相關之資金往來資料（無論匯入或匯出），卷證雖有被告以銀聯卡提款之時間、地點（共23次) ，但遭提領之帳戶為何（不論該帳戶位於台灣或大陸) ? 該款項是否為被害人高小平受騙而輾轉匯入? 此部分資料均付之闕如，無從勾稽查考難見與本件相關之端倪，故已難遽認為被告提領之款項為被害人高小平受騙之款或其他不法所得。
⑶雖被告於審理中自承認其受「阿源」之託為本件提款，亦懷
疑所提領之款為詐騙贓款等語，然此僅為被告個人之臆測，並非足供證明犯罪之證據；況被告之自白須與事實相符，始得為有罪之認定，而其自白是否與事實相符，有賴證據證明，是本院難據被告之自白即為其有罪之認定。另偵卷第21頁之列印單固將被告提領使用之「現金卡」卡號羅列，另項並有一「事主卡」欄項，所顯示之卡號即為被害人高小平於詢問筆錄中陳稱其所有「建設銀行」之帳號，然上述「事主卡」與「現金卡」間，夾以「一級卡」、「二級卡」、「三級卡」等欄項，欄項下所列之帳號均與本件無關，另列印單之其他欄項有「案件編號」、「案發時間」等，復與本件無關，故此列印單較似警方之辦案整理資料，並非證據，且無法見得與被告本件之關聯性何在，是亦難證明被告犯罪。
⑷本院依職權發函承辦本件之彰化縣警察局彰化分局，詢問如
何確認被告所提領之款項係被害人高小平所匯入? 如何知其犯罪嫌疑? 該分局以上揭函函覆稱，本件係內政部警政署刑事警察局，將被告所使用交通工具及提領時間一覽表提供進行偵辦，其提供之筆錄等資料係由刑事警察局經由行政院大陸委員會，函文中國大陸地區向有關單位索討之相關證據，業經中國大陸地區回覆後，經分析被害人所有帳號0000000000000000號，其提現卡計有0000000000000000000 等22張（實為23張) ，經刑事警察局所提供之對照表均相符等語。惟其所稱之對照表不外上述之偵卷第21頁之列印單，其對證明被告犯罪無證明作用，已如上述。是以本件被告固有提款行為，然所提領者究屬何人之款項亦難查明，由此亦無法證明被告行使偽卡，換言之，本件無何證據可證明被告有行使偽造金融卡，或以不正方法由自動付款設備取得他人之物的行為。
③綜上所述，檢察官所指被告犯嫌，無證據足以證明犯罪，本
件既無任何確實之積極證據足資證明被告有犯罪，自不能以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。公訴意旨所指事證，及其指出之證明方法，經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使本院產生無合理懷疑而認定被告有罪之心證。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。此外，復無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指涉之犯行。揆諸首揭說明，因不能證明被告犯罪，自應諭知其無罪之判決。
原審判決已詳敘其證據取捨及事實論斷之理由，形式上觀之，核尚無違經驗法則及論理法則，自難指為違法或不當。
㈢檢察官上訴意旨以：原審法院應裁定命檢察官補正或曉諭檢
察官以任意偵查之方式提出相關證據及函請法務部向中國大陸地區有關單位請求協助調取相關證據等語。惟按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查職責，並無蒐集被告犯罪證據之義務，往昔類如上窮碧落下黃泉式之與檢察官聯手蒐證證明被告犯罪之辦案作為，已不能存在，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，當應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項規定即明，自無許檢察官未確實盡其舉證責任，反指法院不積極蒐集被告罪證，存有證據調查未盡之違法，執為第三審上訴之適法理由（最高法院99年度台上字第2265號、第913 號判決意旨參照）。且按按受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元1948年12月10日通過之世界人權宣言，即於第11條第1 項為明白宣示，其後於1966年12月16日通過之公民與政治權利國際公約第14條第2 款規定：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於92年2 月6日修正時，即於第154 條第1 項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於98年4 月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位，又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念。依此原則，證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務。因此，刑事訴訟法第161 條第1 項乃明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢察官如未盡舉證責任，雖本法第163 條第2 項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔；至但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益有重大關係事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。至本法第2 條第1項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背本法第163 條第2 項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由（最高法院100 年度台上字第6259號、101 年度台上字第885 號判決意旨參照）。本件檢察官既未於起訴時或審判中，舉證證明被告所行使之金融卡係屬偽造，亦未證明被害人高小平遭詐騙集團詐騙之款項係遭被告持金融卡提領，有應調查之證據未予調查之違法，依上揭說明，法院並無依職權調查之義務，原審未予調查，自無違法可言。檢察官上訴意旨，對於原判決此部分究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原審採證之職權行使或原判決已說明事項，任意指摘為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由未補提其他不利被告之證據，僅據上開情詞上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 宇 馨法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 105 年 7 月 6 日