臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第921號上 訴 人即 被 告 洪明雄選任辯護人 顏 寧律師
房佑璟律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第276號中華民國105年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第5533號，移送併案審理案號：同檢察署104年度偵字第8144號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪明雄（綽號雄哥）、吳慧娟（綽號姐仔，業經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第512號判決判處罪刑，並經本院以103年度上訴字第1324號判決上訴駁回、最高法院以104年度台上字第401號判決上訴駁回確定）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣，詎其2人竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國102年5月26日上午7時許，許健興（綽號黑豬）先以不詳門號電話與吳慧娟使用之不詳電話聯繫交易海洛因事宜後，吳慧娟即交付第一級毒品海洛因8小包予洪明雄，指示洪明雄將上開海洛因交付予許健興，洪明雄遂於同日上午7時49分前之某時，在臺中市○○區○○路○○○巷附近，將上開第一級毒品海洛因8小包交付予許健興，並告知價金為新臺幣（下同）6千元，許健興取得上開海洛因後，因認價格太高，乃於同日上午7時49分16秒至7時51分1秒許，以其使用之0000-000000號行動電話及00-00000000號公共電話，與吳慧娟所有之0000-000000號行動電話聯絡，詢問吳慧娟能否調降價格，但未獲吳慧娟同意，許健興即另於不詳期日，至臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號吳慧娟住處，將價金6千元交予吳慧娟。經警方就吳慧娟持用之上開門號行動電話實施通訊監察，循線查獲吳慧娟後，吳慧娟另向臺灣臺中地方法院檢察署檢舉洪明雄，而查悉洪明雄上開犯行。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」故被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。本件上訴人即被告洪明雄（下稱被告）及辯護人於本院爭執被告在警詢及偵訊中所為自白之證據能力，認係出於不正之方法而取得。觀諸原審審理時勘驗被告警詢光碟結果，員警詢問被告時，有大聲拍打桌面、不允許被告委任律師到場、以會牽涉到被告老婆、要將其兩個都抓進去剛剛好等語相脅、要求被告於檢察官偵訊時按照員警所教的講、一定要承認，否則將被收押等不正情形，內容摘錄如下：
「員警：不要說一、兩次啦，這些都是你載的，你勒！你看
這旁邊一個男的，這都你載的，筆錄都做出來了（警員翻桌上書面，被告趨前低頭看，警員大聲拍打桌面），翻起翻倒，你是吃藥吃到呆了嗎？還有一個開車的男的，這是她姐徐雅珍（音譯），還有一個開車的男的。這個是誰？」「員警：就是『姐仔』，啊，旁邊那個男的是誰？你要玩
喔，這10件啦（警員拍打書面），你要這樣我保證你也19年啦，出入誰載的？你載她一、兩次？你現在說你載她一、兩次喔，我打下去喔？她出入是誰載的？還是你老婆也有？」「員警：不是啦，你可以忘記，但是我這是譯文的資料，這
是白紙黑字的東西，有錄音的東西，監聽帶你知道嗎？在監聽你跟黑娟（音譯）的對話，你想這會騙人嗎？我怎可以假裝你的聲音去害你？所以我說你就配合，看你的態度，你剛也跟小隊長講說你要自首，你是不是自首，我剛這樣問你你就應該先說出來了，接下來我再問你，你現在說，這樣已經不是自首了，你現在，我問了大半天你都說沒有，現在我用這個問你，你這算自首嗎？你再笨也知道這不算。我剛已經跟你問了，你犯後態度會作為量刑的依據，你現在呢？你現在是什麼態度？今天如果你是我，你想你會過關嗎？對不對？」「員警：空雄，我就說過了，是你要拜託我，不是我要拜託
你，你又顛倒了。我不用拜託你，我有這些證據我就可以把你弄進去了，時間有這麼久？忘記了？你如果說忘記了，我們可以拿我們的證據給你看，看你是不是想的起來，不是說白紙硬是要把你染黑，因為這是事實，你聽懂嗎？（被告點頭）你在那辯半天，辯這個幹什麼？」「被告：我現在可以請律師嗎？」「員警：請啊，你現在請啊，馬上請啊，你請律師要來這看你這樣嗎？」「被告：
沒啦…」「員警：開庭再請啦！你現在請要做甚麼？你錢多啊？」「被告：我怕被收押去啊。」「員警：：不然你去地檢署看要不要請，不然你請律師來這，只是坐你旁邊而已。」「員警：辯不過去啦，你現在就是要講你不知道了啦，你要
怎麼辯，因為你沒有案底比較好講啦，你聽的懂我的意思嗎？是你要請教我這個問題，不是到頭來我要去拜託你。你現在知道事情大條了喔，什麼講到後來我在求你，所以我跟你講這個牽涉到你老婆，剛剛的譯文你有看到吧，這會牽涉到麗文，我才會跟你說，我要將你們兩個都抓進去剛剛好而已，這是因為，我想說，不知道…」「員警：你就是，錢不是在你這啦？」「被告：沒有（被告
搖頭），沒到我的手上。檢察官女的？」「員警：男的，人都不錯。你如果這樣喑喑咽咽的，你自己找死喔（警員笑）。」「被告：我不太會講。」「員警：我等一下會教你怎講。」「被告：我可以請律師嗎？」「員警：現在錄音錄影，你請律師也沒用，因為律師也不能幫你講，就像現在我們這樣聊天，我跟你講，你有甚麼問題不會，你問我，我回你。」「員警：因為喔，我跟你說，空雄，你說要完全沒事，不可
能，可是喔，你的配合度是什麼，不能跟黑娟差太多，因為你不能說都沒事，這一定有事的，可是事情的輕跟重，這是檢察官看你的態度。」「被告：對啦，我是希望不要收押，請律師這樣。」「員警：啊其實會收押或不會收押檢察官就可以決定了，因為你這個案子等於到這就結束了，剩這些筆錄，現在只是說去的態度看怎樣，檢察官如果不爽說要收押，幹，我怎知道你要怎麼跟檢察官說，你要像我們剛這樣在那說嘴，幹，你不被收押，幹，我才感覺見到鬼，你知道現在還沒前科，你知道狀況嘛？」「被告：（被告點頭）」「員警：你沒前科，這樣很好講，如果你真的怕，你可以請律師，但我覺得這是多繳的，因為你跟檢仔講，律師也幫不上忙，等到法院真的有開那個羈押庭的時候，你再請也沒關係啦，不然檢仔那邊，他也不能幫你講話，他怎幫你講話。」「被告：起訴了嗎？」「員警：沒有啦，沒有那麼快起訴啦，他是問案情，看你的配合度而已啦。」「被告：問一問就走了？」「員警：好運問一問就走了，看交保還是什麼，就走了，不一定會那個啊，如果你態度，看不順眼，例如說他很杜爛你，他講要伺候你，那時候叫律師，你知道嗎？你說你要請律師，去到法官那說我要請律師，你就跟他說，我是沒…（不清楚），我坐在車，我是沒出去的。因為你這個再爭辯沒意思了，你再辯不知道更吃力，你怎麼可能不知道，錄音的東西不知道？」「被告：檢仔，是看你筆錄在問喔？」「員警：嘿啦。這最重要啦，你就照我，你怎回我的，你就跟他講就好。你如果說你知道，我不就對了，你剛這種態度，我絕對不會幫忙你的，你聽懂嗎？」「被告：我不知道牽連這麼大…」「員警：我怎知道，她要這樣說我怎會知道。交藥的時候就拿東西給我吃而已，我怎會知道。因為那個許健興那是比較沒閃啦，因為這你一定要承認，只是說看檢仔認定如何啦，你知道嗎？啊吳慧娟這個是這個。」依上開警詢內容以觀，堪認被告於警詢中之自白，係由員警施以脅迫之不正方法取得，並非出於被告自由意志所為。且被告於警詢中數度請求委任律師為辯護人到場，員警始終不予理會，並告以於檢察官偵訊時要照員警所教的講、一定要承認，否則不被收押才見鬼等語。而被告警詢筆錄製作時間為104年1月27日9時4分至11時32分（見8144號偵卷第11頁），偵訊筆錄製作時間為同日15時9分至15時36分（見他字卷第90至90頁），二者相隔僅3個多小時，被告在甫受員警大聲拍打桌面、以會牽涉到被告老婆、要將其兩個都抓進去、若不配合承認將被收押等語相脅，欲委任律師到場又遭員警所拒之情形下，經警解送至地檢署接受檢察官偵訊，應屬餘悸猶存，本院認其在警詢時所受脅迫已延續至嗣後在地檢署應訊之時，故被告於警詢及偵訊中之自白，不問其內容是否與事實相符，均不得作為本案證據使用，先予指明。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本案證人吳慧娟、許健興於偵查中向檢察官具結所為之陳述，均係以證人之身分，經檢察官告以具結義務及偽證處罰後由其等具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，並以具結擔保其等證述之真實性，上開證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。被告及辯護人雖爭執證人吳慧娟、許健興偵查中證言之證據能力，然並未具體指陳該等證述作成時有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有顯有不可信之情況存在。是依上開規定及說明，應認證人吳慧娟、許健興於偵訊時之具結證述，具有證據能力。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項前段定有明文。本案共犯吳慧娟與被告所涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍；而本案所引用吳慧娟所持用門號0000-000000號行動電話之監聽錄音，業經臺灣臺中地方法院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之該法院102年度聲監字第739號通訊監察書及電話附表可參（見8144號偵卷第29至30頁），乃係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，屬於文書證據之一種。茍當事人或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音帶之語音是否為本人之聲音及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，始得據為判斷之依據（參照最高法院98年度台上字第6424號判決）。查本案上開電話監聽，取證程序未見違法情事，而警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，經被告及辯護人請求勘驗門號0000-000000號行動電話與0000-000000號行動電話、00-00000000號公用電話於102年5月26日7時49分、7時51分許之監聽錄音光碟，以確認該部分通訊監察譯文內容之真實性（見本院卷第64頁反面），本院依其聲請勘驗結果，該部分監聽錄音內容與通訊監察譯文所載並無不符（詳見後述理由貳、一），本院於審理期日亦已踐行提示通訊監察譯文並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有前揭販賣第一級毒品海洛因之事實，於本院準備程序時辯稱：案發時間點我人在臺中市西屯區我老婆弟弟的家裡，那天是我丈母娘的忌日，我去那裡拜拜，我快中午差不多10點多的時候過去，我下午跟晚上都在那裡吃飯，我根本沒有起訴書及原審所認定的行為云云（見本院卷第64頁）；嗣於本院審理中經審判長就被訴事實訊問被告時告以本件案發時間點為上午7時許，被告即改口辯稱：我沒有交付毒品給許健興，因為早上7點左右我都要載小孩去上學云云（見本院卷第134頁反面）。經查：
一、卷附102年5月26日吳慧娟（即下稱黑姐、姐仔）所持用門號0000-000000號行動電話與許健興（即下稱某男、黑豬）通話之通訊監察譯文內容如下（見他字卷第45頁）：
「05月26日07時49分16秒 黑姐←某男0000-000000
B：姐～
A：嘿～蛤？05月26日07時51分01秒 黑姐←黑豬00-00000000
B：姐～我黑豬。
A：怎樣？
B：我剛從雄哥那回來。
A：喔。
B：雄哥剛剛有拿一個給我，我算是…姐我這樣我有點硬～我有點轉不過來。
A：他怎麼跟你講？你跟我講。
B：我現在要匯六的錢給你。
A：對阿～另外有一個。
B：有有有～他有跟我說…
A：這樣還沒辦法？這樣怎樣那個…他那等於三份的量耶。
B：姐～你聽我說～參考看看啦，因為你現在沒，我一個，匯七百…我給你七個，因為現在大部分人拿來都七、八百這樣～…你一個給我七百，他們拿沒有…我…
A：你是說？
B：一個你給我七百。
A：…你要顧慮我的成本～我根本沒那個阿，你也要去看那個品質怎樣再講。
B：姐～因為一些腳都快跑光了。
A：對啦～沒有啦～電話中不要說那些～
B：那～
A：見面再講。
B：姐～那看到時候怎樣見面再講。
A：嘿拉。」本院依被告及辯護人聲請，當庭勘驗卷內吳慧娟所持用門號0000-000000號行動電話之監聽錄音光碟，就上開通話內容另行製作譯文如下（見本院卷第114頁反面至115頁）：
「07時49分16秒起 通話門號0000-000000
女：喂！男：喂！姐仔嗎？女：嘿。
男：（無法辨識）女：蛤？07時51分01秒起 通話號碼00-00000000女：喂！男：姐仔喔？女：嘿！男：我黑豬啦！女：嘿！怎樣？男：阿我剛從雄哥那裡回來，阿。
女：齁…男：我是說雄哥有拿一些給我有沒有！我算說姐仔你…因
為齁…這樣有沒有，真的有比較硬啦！其他這樣我算比較打、我比較打不過去。
女：他跟你說怎樣你先跟我講！男：我現在算要回六個錢給你嘛！女：對阿、阿總共他另外有、另外有一個…男：有有有，他有、他有跟我說，嘿。阿我是說姐仔。女：這樣還沒辦法？這樣是要怎樣那個？這個是三份的額
度去了捏？男：不是啦，我的意思是…姐仔你先聽我說、先聽我說，
你參考看看看這樣好不好啦？因為你現在這樣有沒有？我一個啦，你一個給我七百，我回七個給你啦！阿算我們現在，我們現在大部分拿來都七百五、八百啦！這樣啦！阿變成你如果這樣有時候這樣我七個，這樣下來就不夠了。阿我意思是說，你一個給我七百，他們就拿沒有…（訊號瞬斷約1秒）我跟他收你聽得懂嗎？啊…女：你是說那個…男：一個阿，你一個等於給我七百阿。
女：是？男：嘿阿！阿我這個回七個。
女：我跟你說啦，沒有啦！你要看…你要顧慮…你還要算我的成本，我如果七給你那我就根本沒有那個了阿。
男：這樣不然…女：你不就要看那種的品質怎樣再說！男：阿不然姐仔，因為現在齁！一些腳都快要跑光了。
女：對啦！沒有啦！都不要跟我講那個啦。
男：現在來齁…女：喂！男：嘿？女：電話中不要講那個啦！男：好啦好！這樣…女：你見面再講啦。
男：喔好啦好啦好啦，這樣不然姐仔到時候看怎樣見面我們再講啦，好不好。
女：嘿啦嘿啦。」經比對卷附之通訊監察譯文與本院勘驗監聽錄音光碟所製作之譯文可知，兩者之內容並無不符。觀其通話內容，「黑豬」即許健興確有對「姐仔」即吳慧娟言及：我剛從「雄哥」那裡回來，「雄哥」有拿一些給我，他有跟我說，我現在算要回六個錢給你等語無誤。
二、證人吳慧娟①於104年2月4日偵查中具結證稱：「（問：之前是否因為販賣海洛因給證人許健興，被本署起訴，並經法院判處有期徒刑19年2月？）是」、「（問：《提示0000-000000、0000-000000、00-00000000於102年5月26日0749、0751監聽譯文》這是何人間的對話？）是我跟許健興的對話，A是我、B是許健興」、「（問：承上問題，這兩通電話在講什麼？）應該是雄哥拿海洛因給許健興，可能是量不夠或價錢太高，許健興打電話來跟我講，他的重點就是跟我說希望可以便宜一點，因為雄哥拿給許健興的價錢怎麼算我不知道，且時間太久了」、「（問：5月26日這次你賣給許健興的海洛因是否有被起訴並判刑？）是」、「（問：5月26日這次，雄哥交給許健興的海洛因是你的？）是」、「（問：前開譯文，許健興說我要匯6個錢給你是什麼意思？）應該是6千元，就是雄哥拿給許健興的海洛因，我要向許健興收6千元」、「（問：你之前有○○○區○路○○街那邊租屋？）」有」、「（問：5月26日這次，是許健興打電話給你，還是打給雄哥，表示要購買海洛因？）照理講應該是許健興有跟我通到電話，我才會授意雄哥拿海洛因給許健興」、「（問：5月26日這次，就是由你跟雄哥一起賣海洛因給許健興？）可以這麼說」、「（問：你請洪明雄幫你送海洛因給許健興，有無給他好處？）洪明雄那時有在用海洛因，那時我住他家，我們有一起施用海洛因，且當時他家的開銷都是我在付的」（見他字卷第104至106頁）；②於原審審理時具結證稱：「（問：妳是否認識綽號叫『黑豬』的許健興？）認識」、「（問：所以那時候，妳有時候會住在臺中市○○區○路十九街的房子？）有時候會，有時候是住在那裡，有時候住洪明雄家（手指向被告洪明雄），但是大部分都住在洪明雄家比較多（證人再以手比在庭被告）」、「（《請提示他字卷通訊監察譯文》這一次的毒品是誰拿給許健興的，就妳印象回答就好？《提示103年度他字第5729號卷第64頁反面至第65頁通訊監察譯文，並告以要旨》就是洪明雄拿給『黑豬』的」、「（問：如果102年5月26日是妳第一次賣毒品給許健興，妳直接先拿貨給他？）許健興的東西就不是我拿給他的，如果就那個譯文來說，那就不是我拿給他的，那是因為洪明雄拿給許健興以後，許健興認為價錢可能不合格還是如何，他認為跟我說或許有用，所以後來才又跟我討論這個價錢上的問題，那一次的東西是洪明雄拿給許健興的，所以許健興才會問我說『姐仔，雄哥給我的東西能否算便宜一點』這樣子」、「（問：剛剛有提示給妳看102年5月26日的譯文，妳現在回想，當時本案確實是102年5月26日販賣給『黑豬』許健興海洛因，是否確實有這件事情？）有」、「（問：當時去交付毒品海洛因給『黑豬』許健興的，是否確實是被告洪明雄？）是」、「（問：你與被告洪明雄、證人許健興之間有無什麼仇恨、過節？）都沒有」、「（問：你跟許健興與被告洪明雄哪一個比較熟一點，交情比較好？）跟洪明雄比較熟」、「（問：剛才證人許健興證稱102年5月26日當時，是妳有叫洪明雄去交毒品海洛因給他8包，他賣他6千元，當時一開始他說他不願意講出來，是因為妳有擔罪了，他不願意講出這件事情，妳對於許健興所述，有何意見？）沒有意見」、「（問：許健興說的是否正確？）對」、「（問：妳自己在妳自己的案件當中，一開始妳也沒有講出來被告洪明雄跟妳是共同販賣海洛因給『黑豬』，妳當時一開始沒有講出來，是否妳也想要自己把它擔下來？）點頭」、「（問：妳自己想把它擔下來是否當時妳有何顧忌，為何妳當時在地院一審的時候沒有供出，其實交毒品的人是洪明雄？）本來我是想說我反正自己一個人扛下來，且那時候我藥也戒掉了，可是後來我開庭的時候，洪明雄有帶一個我完全不認識的人，而且咬我二級毒品，那個人我根本就不認識他，後來我跟我的律師在講的時候，我的律師說他都這樣子了，事實通通都陳述就好了，因為我只有一個女兒及我先生在外面，想說我沒有做的事情都可以這樣誣陷我，這樣我為何還維護他」、「（問：妳之前在一審沒有講出洪明雄，是因為洪明雄有時候會去妳的案子旁聽，妳會害怕他對妳的小孩不利，所以妳才不敢講？）對，因為他帶的那個人我都不認識，我連看都沒看過」、「（問：妳在二審的時候才講出洪明雄是共犯，當時是否希望減刑？）對」、「（問：後來有無因為這樣對妳減刑？）沒有」、「（問：妳有無因為要在二審求得減刑，所以故意誣陷被告洪明雄？）沒有，我完全沒有想到那個」、「（問：妳剛才有陳稱洪明雄除了在102年5月26日有幫妳交毒品給『黑豬』以外，他是否還曾經在別次、別的時間幫妳交付毒品給購毒者？）對」、「（問：是否因為這個因素，所以妳對於102年5月26日當時到底如何叫被告去跟『黑豬』交易的事情，妳才會有點模糊，因為太多次了，無法確實分別出來？）對，就像我剛才說的，因為不只一次，因為在洪明雄家的時候，有時候購毒者來，幾乎都是洪明雄拿給購毒者，有時候我在樓上，我沒下來，來的時候就是由洪明雄交付的，我不可能去記得哪一次是如何」、「（問：《提示103年度他字第5729號卷第64頁反面至65頁102年5月26日通訊監察譯文，並告以要旨》此譯文的內容是否為『黑豬』許健興要跟妳購買海洛因，然後妳交代洪明雄送海洛因去交給『黑豬』許健興，跟他說要收6千元，後來許健興覺得他這樣要轉賣給別人就沒有得賺，所以他又打這兩通電話，剛開始他用他的手機打給妳，後來又用公共電話打妳的手機，跟妳再討價還價，一直希望妳再便宜他一點，是否如此？）《證人閱覽後》對，是那樣」（見原審卷第155至160頁）。
三、證人許健興①於104年2月4日偵查中具結證稱：「（問：有無使用0000-000000行動電話？）有」、「（問：00000000是否你家裡電話？）我沒家用電話，這支應該是公用電話」、「（問：《提示0000-000000與0000-000000、00-00000000於102年5月26日0749、0751監聽譯文》這是何人間的對話？）是我跟吳慧娟的對話，A是吳慧娟、B是我」、「（問：
承上問題，0751那通電話，你說我剛從雄哥那回來，雄哥剛剛有拿一個給我，我現在要匯6個錢給你，是什麼意思？）這部分吳慧娟販賣毒品給我的部分已經被起訴了，且判決確定了，電話中我說的雄哥是跟吳慧娟一起的，5月26日這次，雄哥有拿海洛因給我，拿幾包我忘了，地點好像在雄哥他家的路口那邊，我從雄哥那邊拿到海洛因後，我就馬上用公共電話打給吳慧娟，我記得當時吳慧娟要我匯6千元給他，我才跟吳慧娟說這樣很硬，我另外有說可否1包算我7百，我轉賣別人，如果有虧損的話就自己吸收，我印象中，雄哥給我8包1千元海洛因的量，但我要給吳慧娟6千元」、「（問：這次的6千元你如何給吳慧娟的？）我跟吳慧娟的交易模式都是我先跟吳慧娟拿海洛因，等到我下次要再去向吳慧娟拿海洛因時，再把上次的錢給他，錢的部分都是我跟吳慧娟處理，我只記得最後一次我還欠吳慧娟4千元，我有拿其中兩千元去雄哥他家，我放在桌上，錢是雄哥或他老婆拿去的，我不知道，但這兩千元是我要拜託雄哥還給吳慧娟的」、「（問：就你跟吳慧娟交易海洛因的過程，只有5月26日這次是雄哥拿給你的？）是」、「（問：《提示個人戶籍照片》此人是否雄哥？）是，我記得他太太好像叫麗文」、「（問：你與雄哥有無仇怨或糾紛？）沒有」、「（問：《提示臺中地院103訴512號犯罪事實欄四》你當時使用00000000的公共電話打給吳慧娟，地點是○○○區○○路的全家超商，有何意見？）我回想起來，我確定我從雄哥那邊拿到海洛因的地點，是在雄哥家附近」、「（問：（提示市刑大蒐證照片）這裡是否雄哥他家？）是，5月26日這次是在雄哥家附近拿的」、「（問：5月26日當時，雄哥拿海洛因給你時有說什麼？）他說吳慧娟拿8包海洛因要給我，並說吳慧娟最近手頭比較緊，其中兩包要給我，剩下的你賣出去後要拿6千元給吳慧娟，我覺得太貴了，才打電話給吳慧娟，希望吳慧娟每包算我7百，我在地院審理時也這樣說」（見他字卷第103至105頁）；②於原審審理時具結證稱：「（問：《請提示102年5月24日許健興調查筆錄第65頁102年5月26日譯文》警察在問你時有無先跟你解釋譯文的意思是什麼，他有無跟你解釋你們兩個對話的內容可能是什麼？警察有無先跟你說可能是如何？《提示並告以要旨》）警察是問我這一通我是否知道，我說這一通我知道是『姐仔』已經擔罪了，警察說他知道這一通『姐仔』擔罪了，因為這一件是我已經上訴去高分院，送去高分院的時候，那時候『姐仔』已經擔罪了，後來我上訴到高分院的時候，高分院的檢察官又起訴我另一個案件「何進發」（音譯）買賣的，這一件從頭到尾我都有承認，可是沒有起訴我，一直到高分院的時候才又重新審判，所以這兩個案件我很有印象，一個是起訴我買賣，一件是要我做證人，檢察官說雖然『姐仔』有擔罪沒有錯，但是他現在要知道這一通電話『雄哥』，就是剛才拿給我看的那個，我是算跟『姐仔』有比較硬，檢察官當時是要知道毒品是『雄哥』拿給我的，還是『姐仔』拿給我的。辯護人要問的是否如此，就是『雄哥』拿給我的，就寫在這裡，『姐仔』也承認，『姐仔』也供出來了。講坦白一點我也會買賣，有一個人出來擔罪就好了，就像是如果有事情發生，有人供出我來，我一個人擔罪就好了，我何必又要拖別人下水，如果法官不要再追究，一個人承擔就好了，要死就死一個人就好了，『姐仔』也擔下來了，吳慧娟進來作證的時候，妳再跟吳慧娟講這事情，因為跟我沒有關係。吳慧娟已經擔罪了，檢察官那一天又把我們叫出來開庭的時候，『姐仔』就供『雄哥』出來了，請妳自己跟『姐仔』說，因為今天不是說我不要幫『雄哥』還是怎麼樣，『姐仔』就供他出來了，我能說什麼。事實就是剛開始開庭的時候『姐仔』就擔罪了，後來檢察官硬要知道，現在硬要解釋『雄哥』拿給你的是什麼東西，『姐仔』那時候就說是她叫『雄哥』拿給我的，在他家外面的時候，今天我說沒有，檢察官是否會相信我所說的，事實上也是『雄哥』拿給我的，只是錢是我跟『姐仔』處理的，『姐仔』拜託他拿給我的」（見原審卷第153頁反面至154頁）。
四、將上開監聽通話內容與證人吳慧娟、許健興之證詞相互勾稽比對，可知102年5月26日確係由吳慧娟交代被告交付海洛因8包予許健興，被告並有告知許健興該等海洛因之價格為6千元，但許健興認為價格太高，因而去電向吳慧娟討價還價，希望降為每包7百元，但未獲吳慧娟首肯等情甚明。
五、辯護人雖質疑證人吳慧娟、許健興所述前後不一，且有為邀減刑寬典之動機，並不可信云云，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參照最高法院74年台上字第1599號判例）。證人吳慧娟、許健興於偵、審中所為證述內容，雖就部分枝微細節，或因時間已久而印象較模糊，或因個人記憶差誤而可能有錯記，然就102年5月26日係由被告前去販賣交付海洛因予證人許健興之主要情節，2人始終證述一致，彼此間並無矛盾之處，復與上開監聽通話內容相符，而其等解釋先前之所以未供出被告為販毒共犯，係認為有人擔罪就好，證人吳慧娟並解釋因自己販賣毒品多次，故就細節無法詳細記憶（依他字卷第26至41頁所附臺灣臺中地方法院103年度訴字第512號刑事判決書記載，連同本次在內，吳慧娟於102年5、6月間販賣第一級毒品次數共計21次），此亦屬合乎常情，又其2人供出被告為販毒共犯之原因，縱係希望獲得寬典減輕其刑，惟要難以此逕認其等所為證詞即屬虛偽不實。基於上述理由，本院認為得以證人吳慧娟、許健興於偵、審中之證言，與其2人上開監聽通話內容相互參佐補強，而認定被告有於102年5月26日出面交付海洛因8小包予證人許健興並告知價格為6千元之行為；不應以證人吳慧娟、許健興關於細節方面之陳述未盡吻合，或其2人係出於邀求減刑寬典之動機，即認其2人之證言全部不可採信。
六、被告及辯護人所舉證人黃惠貞雖於本院審理時具結證稱：被告是伊先生的姊夫，伊婆婆的忌日是農曆4月17日，每年伊婆婆忌日，家裡都會舉行祭拜活動，被告每年都有來，102年5月26日即農曆4月17日，被告有來參加祭典，他差不多中午11、12點過來，祭拜儀式結束後，大家吃個便菜，晚上6點多到KTV唱歌，唱到晚上9點多才各自離開，這段時間被告一直不曾離開過伊的視線等語（見本院卷第138至140頁），並提出102年5月26日當晚伊夫妻與被告在KTV包廂合照之照片1張為證（見本院卷第146頁）。然依前述通訊監察譯文所示及證人吳慧娟、許健興所述，被告交付海洛因予許健興之時間為102年5月26日「上午」7時49分前之某時許；則證人黃惠貞所述被告於102年5月26日「中午」11、12時至「晚上」9時許參加家族祭拜活動及在KTV唱歌等情，縱屬實在，亦無從推翻前述積極證據而對被告為有利之認定。
七、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告、吳慧娟與購毒者許健興並非至親，被告、吳慧娟既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，由吳慧娟提供毒品海洛因8小包、並由被告出面將該等海洛因送交予許健興且告以價格為6千元，而許健興因認為價格太高，乃去電向吳慧娟討價還價，但吳慧娟不同意降價，故許健興仍如數支付價金6千元等情，已如前述，可見此次以6千元作價販賣海洛因8小包對被告、吳慧娟而言，確屬有利可圖，其等始願為之，而被告因分擔送交海洛因並告知價金之交易行為，可自吳慧娟處獲得免費施用毒品之利益，亦據吳慧娟證述甚明，足認被告主觀上確實具有從中獲利之意圖。
八、綜上以觀，被告所辯為卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
叁、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪（參照最高法院104年度台上字第3896號判決）。而海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告受吳慧娟之囑咐，將吳慧娟提供之海洛因送交予購毒者許健興並告知價金為6千元，被告所參與者乃係販賣第一級毒品罪之構成要件行為，其就上開犯行，與吳慧娟間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審經檢察官移送併案審理部分，與起訴部分為相同事實之同一案件，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。
二、毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。考量被告販賣第一級毒品，次數只有1次，數量及所得非多，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較為輕微，倘科以最輕法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與長期、大量販毒之嚴重惡行相區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，故依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、原審以被告販賣第一級毒品犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、修正前第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條等規定，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，應嚴加非難，而為厲禁，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟與吳慧娟共同販賣海洛因供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能，其犯罪動機、目的均可議，被告犯後未能坦承犯行，未見悔意，就犯後態度尚無從為其有利之認定，又考量被告非毒品所有權人，僅係受吳慧娟指示為交付毒品行為，參與之程度、分工角色有別，暨其智識程度（國中肄業）、家庭經濟狀況（小康，參警詢調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處有期徒刑15年3月；且就沒收部分敘明：㈠被告於本案中共同販賣毒品所得6千元，係由證人許健興交給共犯吳慧娟，而由吳慧娟一人獨得，業經吳慧娟、許健興證述在卷，此犯罪所得金額雖未扣案，然被告既未實際分得金錢，該犯罪所得之財物，應僅在另案吳慧娟犯行主文項下諭知沒收即可，無庸在本案被告犯行主文項下為沒收之諭知。㈡未扣案之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1片），乃共犯吳慧娟所有供本案販毒所用之物，業據共犯吳慧娟於臺灣臺中地方法院103年度訴字第512號案件審理時供明，故仍應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知與吳慧娟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則與吳慧娟連帶追徵其價額。經核原判決之認事用法俱無不當，其量刑時審酌之上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。至被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，並自105年7月1日施行，且同時增訂刑法施行法第10條之3，規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故刑法雖就沒收部分有所修正，然依上開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而無庸為新舊法之比較。另毒品危害防制條例第19條業於105年6月22日修正公布，亦自000年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正後同條項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」其修正理由已明確說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」是本案有關「供犯罪所用之物」，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項沒收規定及修正後刑法第38條第4項追徵價額規定為之。原審關於供犯罪所用之物即未扣案之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1片），雖未及適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定諭知沒收及追徵價額，而適用修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收及追徵價額，然因新、舊法規定沒收及追徵價額之意旨均屬相同，不影響原判決主文及結果，予以更正適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定即可，故原判決仍應予維持。
被告上訴意旨執詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧威在中 華 民 國 105 年 11 月 23 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。