臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度抗字第170號抗 告 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 張明正上列抗告人因受刑人詐欺案件聲請更定其刑，不服臺灣臺中地方法院中華民國105 年2 月25日第一審裁定（105 年度聲字第788號，檢察署聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度執聲字第491 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、本件抗告意旨略以：受刑人即被告張明正（下稱受刑人）因犯竊盜案件，經原審法院即臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）以97年度簡字第405 號判處有期徒刑6 月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1485號（抗告書誤載為97年度訴字第8240號）判處應執行有期徒刑1 年6 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1480號判處應執行有期徒刑1 年4 月確定；3 案經原審法院以97年度聲字第4219號裁定定應執行有期徒刑3 年1 月確定（以下稱第1 案），刑期自民國97年6月5 日至100 年6 月7 日；後接續執行原審法院98年度聲字第2905號毒品危害防制條例等案件，定應執行有期徒刑2 年
2 月確定（以下稱第2 案），刑期自100 年6 月8 日至102年8 月7 日，並於101 年8 月20日假釋，又因假釋期間再犯罪，經撤銷假釋後，於102 年12月6 日入監執行應執行殘餘刑期9 月13日。受刑人所犯前開第1 案既已於100 年6 月7日執行完畢，於5 年內之102 年5 月24日至103 年8 月14日間，故意再犯詐欺罪（104 年度中簡字第1618號），自應論以累犯。本件原判決法院於審判時，依卷內所附被告前科資料，原可得發覺其為累犯，因疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，俟於判決確定後，始發覺被告為累犯者，仍得以裁定更定其刑，原審以裁定駁回累犯更定其刑聲請之裁定，並非妥適，請將原裁定撤銷，更為適當之裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢後，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限；復按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第47條第1 項、第48條、刑事訴訟法第477 條第1 項分別定有明文。再按依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請法院以裁定更定其刑，其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149 號裁判、93年度台抗字第32號裁定意旨參照）。
另按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。
三、經查：㈠受刑人前因竊盜案件，經原審法院以97年度簡字第405 號判
決判處有期徒刑6 月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1485號判決判處應執行有期徒刑1 年6 月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1480號判決判處應執行有期徒刑1 年4月確定，上開案件再經原審法院以97年度聲字第4129號裁定定應執行有期徒刑3 年1 月確定，指揮書執行日期為97年6月5 日至100 年6 月7 日（即第1 案）。另因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院以98年度聲字第2905號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定（即第2 案），刑期自
100 年6 月8 日起接續第1 案刑期之執行。受刑人於101 年
8 月20日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣於假釋期間又更犯他罪，經撤銷假釋後，於102 年12月6 日入監執行殘刑9 月13日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡本件受刑人所犯前開第1 案之刑期，業於100 年6 月7 日執
行完畢，縱其嗣後與第2 案接續執行，且於該接續執行期間之101 年8 月20日假釋出監，惟依前開最高法院刑事庭會議決議要旨，亦不影響第1 案刑期要屬已執行完畢之狀態。故受刑人既於前開第1 案執行完畢即100 年6 月7 日之5 年內，另於102 年5 月24日至103 年8 月14日間某日故意再犯幫助詐欺取財罪，自應論以累犯，並依法加重其刑。而原審法院104 年度中簡字第1618號判決之主文、事實及理由欄之記載，並未敘及受刑人前因第1 案經原審法院裁定定應執行有期徒刑3 年1 月確定，並於100 年6 月7 日執行完畢，接續執行第2 案之情形，及是否為累犯之認定，有上開刑事判決附卷可憑，揆諸前開最高法院裁判意旨，檢察官於前開判決確定後迄刑之執行完畢（指揮書執畢日期為112 年7 月31日）前，發覺受刑人有構成累犯情形，仍得依刑法第48條規定聲請更定累犯之刑。原裁定雖引用最高法院104 年度台非字第164 號判決意旨而認本件非屬「裁判確定後，發覺為累犯」之情形，然上開最高法院104 年度台非字第164 號判決意旨所載之案件，係已論究被告之前科資料，因對於合於累犯要件之認定錯誤，而誤認為非累犯，致未論以累犯之情形，有最高法院104 年度台非字第164 號判決及原審法院103 年度中簡字第787 號刑事簡易判決各1 份在卷可參，顯與本件於判決內均未敘及受刑人之前科資料及是否構成累之情形不同，自難以比附援引。抗告人提起本件抗告，指摘原裁定不當，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，為兼顧受刑人之審級利益，並發回原審詳加調查，另為妥適之裁定。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 林 靜 芬法 官 陳 玉 聰以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 105 年 4 月 21 日