臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度抗字第466號抗 告 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 許銘君上列抗告人因受刑人毒品危害防制條例案件聲請更定其刑，不服臺灣臺中地方法院中華民國105 年7月20日第一審裁定（105年度聲字第3234號，聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度執聲字第2048號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、本件檢察官抗告意旨略以：
（一）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文；又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之裁行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非第149號、104年度台非字第176號判決要旨參照）。
（二）經查，本件受刑人許銘君曾於103年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以103年度交簡字第142號簡易判決判處有期徒刑3月確定，並於103年9月10日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣受刑人又於該案執行完畢後5年內之105年1月12日，故意再犯本案之持有第二級毒品罪（105年度審簡字第706號），自應論以累犯。而原確定判決法院於審判時，依卷內所附被告前科資料，原可得發覺其為累犯，然於判決時，除應適用之法條未予論列外，且僅量處有期徒刑2月而未予加重，足認原確定判決法院對於累犯之有無，未予置論，係因疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，待於判決確定後，始發覺被告為累犯者，依前揭最高法院判決要旨，仍得依上開程序以裁定更定其刑。是原審以105年度聲字第3234號駁回累犯更定其刑聲請之裁定，並非妥適，請將原裁定撤銷，更為適當之裁定等語。
二、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」。嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，固仍得依上開程序以裁定更定其刑。惟若事實審法院已明白認定被告非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，則縱係對於合於累犯要件者誤認為非累犯，因該事項已經事實審法院為審酌、論斷，檢察官自無從於判決確定後，對相同之資料以「發覺為累犯」為由，聲請法院以裁定推翻原判決審理之結果，而裁定更定其刑（最高法院105年度台抗字第417號裁定參照）。次按「法律問題：
刑法第48條規定：『裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。』則裁判前，苟依卷內前案紀錄等資料已足資發覺為累犯，惟裁判時因疏漏，致未於判決論列累犯並依法加重其刑，嗣裁判確定後，始經發覺為累犯，得否依刑法第48條更定其刑？討論意見：甲說：否定說。（一）刑法第48條所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑（最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286號判決參照）。（二）肯定說所指最高法院92年度台非字第149號裁判所示事實，乃因被告身分證編號重編，原審卷內所附之錯誤身分證編號紀錄表內並無前案判決紀錄等原因，致事實審原得依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科發覺為累犯，卻於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，核與本例所討論者，顯然不同，自難援引。
（三）審級救濟結果不得予被告不利益變更原則，此一原則與另一對被告不利益之刑罰法律不得溯及既往原則，均與信賴保護有關。我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條自應予相當之限縮適用。乙說：肯定說。（一）裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂『發覺』，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審『已經發覺』，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92年度台非字第149號判決、93年度台抗字第32號裁定、96年度台非字第74號判決參照）。
（二）考諸刑法第48條沿革，民國元年1月4日公布之暫行新刑律第21條規定：『凡審判於確定後於執行其刑之時發覺為累犯者從前2條（按即累犯之規定）之例更定其刑。』民國17年3月10日公布之中華民國刑法第67條規定：『裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑（第1項）。前項之規定，於執行完畢或免除後發覺者，不適用之（第2項）。』民國24年1月1日公布之中華民國刑法第48條規定：『裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。』足見依立法沿革僅有對已執行完畢或赦免者限縮其適用。（三）裁判，乃法院、法官所為之意思表示，並應經宣示、送達而發生效力，是法院究有無發覺被告係屬累犯，自應以裁判為準。又判決確定後，不得再就案件有所爭執，其不特為保持訴訟之安全性所必要，亦為設置裁判制度之本意，然裁判係出於法官，自不可能完全無瑕疵，如有錯誤或因特殊情形，經變更其判斷之內容者，其既判力亦非永久不變，是訴訟上乃有非常上訴、聲請更定其刑等救濟途徑，參諸刑事訴訟法第441條立法明定：『判決確定後，發見該案件審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。』核其立法用語與更定其刑制度相同，則苟依否定說見解，就非常上訴制度豈非亦得致有原依卷內證據及訴訟資料原審已足以發覺違背法令，因非於裁判確定後發覺，致無從提起非常上訴之結論。況依否定說，似僅肯認於類如被告身分證編號重編，致原審卷內所附之錯誤身分證編號紀錄表無前案判決紀錄等原因，並致實際上並無從發覺為累犯之情形，始有本條適用，惟此將本條之適用區分為究係法官或行政人員之疏失而有不同，其區分標準顯乏所據。（四）按刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力，以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判。初步研討結果：採乙說。審查意見：採乙說。研討結果：照審查意見通過（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號法律問題參照）。」
三、經查，原裁定認為：本件受刑人固曾於103 年間因公共危險案件，經原審以103 年度交簡字第142號判處有期徒刑3月確定，並於103年9月10日徒刑執行完畢出監，嗣受刑人又於前案執行完畢後5 年內，於105年1月12日再犯本案之持有第二級毒品犯行，經原審於同年5 月30日以105年度審簡字第706號判處有期徒刑2 月確定等情，有前開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。然觀諸臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，已明確登載前揭論罪科刑及刑之執行紀錄。再參以卷附臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第11092號起訴書之犯罪事實欄內已載明受刑人因公共危險案件之科刑及刑之執行紀錄，且謂「又被告曾受有期徒刑之執行完畢，已如前述，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語。而原審105年度審簡字第706 號判決事實及理由欄一已載明「本件之犯罪事實及證據，除證據部分應增列『臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表』外，餘均引用附件檢察官起訴書之記載」等語，顯係於裁判確定前即發覺為累犯之情形。從而，揆諸上開說明，即難認有刑法第48條更定其刑之適用餘地，聲請人聲請本案累犯更定其刑，因於法尚有不合，礙難准許。至究否由原審依職權裁定更正或以其他方式救濟，乃屬另一問題等語。查原裁定此一見解，即同於前揭臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號法律問題之否定說見解，固非無據，惟此一見解尚非該法律問題最終結論所採，已如前述，且依前揭目前最高法院之見解，亦傾向採取該法律問題結論所採之肯定說。復查，經本院細繹該後案判決（即105年度審簡字第706號）內容後（詳見臺灣臺中地方法院檢察署105年度執聲字第2048號卷），未見原審已明白認定受刑人非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，或縱係對於合於累犯要件者，誤認為非累犯予以審酌、論斷等情。是本件受刑人實際上已符合累犯要件，即便依卷內所附其前科資料等情，原審客觀上應足資發覺其為累犯，然原審於審判時，竟疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂原審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺受刑人為累犯者，仍得依刑法第48條以裁定更定其刑。又如遽採原裁定理由之見解，該判決未依累犯規定論處，且業已確定，其判決有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，應循非常上訴途徑救濟。惟目前最高法院對於提起非常上訴，係採取嚴格之要件限制，必限於符合「統一法律適用之必要」或「原確定判決不利於被告時」情形之一者，始可提起非常上訴。而查，本件原確定判決尚非不利於受刑人，且前揭違誤之處，法律已有明確規定，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要。故本件情形，對於法律見解既無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性（最高法院105 年度台非字第58號判決意旨參照）。另按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果（最高法院105年台上字第1306號判決意旨參照）。據此，若採前揭原裁定見解，則對刑罰理論中之特別預防理論之達成是否妥適，即有商榷之餘地。本件既不得依刑法第48條更定其刑，抑不得依法提起非常上訴，是否符合公平正義，即非無詳加研求之餘地。
四、又按「判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，或其正本與原本不符者，法院得依聲請或依職權以裁定更正之」，民事訴訟法第232條第1項定有明文。再按「來呈所稱：原判誤被告張三為張四，如全案關係人中別有張四其人，而未經起訴，其判決自屬違背法令，應分別情形依上訴非常上訴及再審各程序糾正之。如無張四其人，即與刑事訴訟法第二百四十五條之規定未符，顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨。除判決宣示前得依同法第四十條增刪予以訂正外，其經宣示或送達者，得參照民事訴訟法第232條，依刑事訴訟法第199條由原審法院依聲請或本職權以裁定更正，以昭鄭重」（司法院釋字第43號解釋意旨參照）。依前述司法院大法官解釋意旨，得以裁定更正的判決，必以「不影響於全案情節與判決本旨」為前提；如更正後將使判決本旨發生變動，或明顯影響當事人權益者，即不合於民事訴訟法第232條第1項規定的立法意旨，自不得以裁定更正之。又查，前揭原裁定認為本件不符刑法第48條之更定其刑要件，至究否由原審依職權裁定更正或以其他方式救濟，乃屬另一問題等語。惟如前所述，本件業已判決確定在案，已不得依通常救濟途徑即上訴救濟，亦不得循非常救濟途徑即非常上訴救濟。而本件原審於主文欄項下除未諭知「累犯」外，其宣告刑亦僅諭知有期徒刑2月，此為法定有期徒刑最低下限（刑法第33條第3款參照），如將該判決之主文更正為累犯，除牽涉刑之加重與否外，亦必須連動更正其宣告刑之刑度，已實質變更原判決之內容，而影響判決之本旨，且顯已影響受刑人之權益，核與一般文字誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤情形尚屬有別，而無由原審逕依職權裁定更正之餘地。
五、綜上所述，檢察官執前開情詞提起抗告，指摘原裁定不當，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，並為期調查之翔實及維護當事人之審級利益，爰將本件發回原審法院更為調查後，另為適法之裁定，裨昭折服，並符法制。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 105 年 8 月 25 日