臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度抗字第749號抗 告 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 劉祺偉上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例案件聲請更定其刑，不服臺灣臺中地方法院中華民國105年11月28日第一審裁定（105年度聲字第4615號，聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度執聲字第3010號、105年度執字第15560號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、本件檢察官抗告意旨略以：㈠本案受刑人劉棋偉前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度中簡字第1570號判處有期徒刑4 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，並於民國104 年11月27日易科罰金執行完畢。詎其於執行完畢5年內之105年1 月13日施用第二級毒品，經同法院以105年度沙簡字第254號判處有期徒刑5 月確定，有受刑人之前案紀錄表可參，核受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，且於裁判確定後始為發覺，自應依法更定其刑。㈡復自105年度沙簡字第254號全案卷宗觀之，檢察官業於本署105年度毒偵字第495號聲請簡易判決處刑書開頭即載明：「劉棋偉前因違反毒品危害防制條例，經法院判處有期徒刑4月確定，嗣於104年11月27日易科罰金執行完畢。」等語，足見原審已處於原可得發覺其為累犯，卻因檢察官未在聲請簡易判決處刑書之證據並所犯法條二、「核被告所為……」載明被告為累犯之意旨，致原審於論罪科刑時疏予注意，實際上並未發覺，因而未依累犯規定論處，實不能謂事實審「已經發覺」。再自原審104年度沙簡字第254號刑事簡易判決內容觀之，該簡易判決僅簡略記載：「本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）」等語，其餘則未就被告之論罪科刑或刑之執行紀錄有任何相關論述，惟檢察官既於犯罪事實中具體載明被告前案已易科罰金完畢意旨，則原審本應於104年度沙簡字第254號刑事簡易判決論被告以累犯，詎原審竟未予審酌上開累犯之記載，而為累犯之宣告，顯見原審並未發覺被告為累犯之事實。㈢綜上，核受刑人再犯罪情形，既與累犯之要件相符，原審亦漏未發覺其為累犯，顯然合於刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形，自應更定其刑，然原裁定法院竟僅因原簡易判決業已載明「本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）」等語，即認「原確定判決雖有違誤，然此與刑法第48條前段規定所稱『裁判確定後，發覺為累犯』之情形尚屬有間。」等語，遽而裁定駁回本署檢察官更定其刑之聲請，顯有違誤，爰依法提起抗告，請依法撤銷原裁定，另為適當合法之裁定等語。
二、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，固仍得依上開程序以裁定更定其刑。惟若事實審法院已明白認定被告非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，則縱係對於合於累犯要件者誤認為非累犯，因該事項已經事實審法院為審酌、論斷，檢察官自無從於判決確定後，對相同之資料以「發覺為累犯」為由，聲請法院以裁定推翻原判決審理之結果，而裁定更定其刑（最高法院105年度台抗字第417號裁定參照）。次按臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號法律問題：「刑法第48條規定：『裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。』則裁判前，苟依卷內前案紀錄等資料已足資發覺為累犯，惟裁判時因疏漏，致未於判決論列累犯並依法加重其刑，嗣裁判確定後，始經發覺為累犯，得否依刑法第48條更定其刑？」，乙說：肯定說。㈠裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92年度台非字第149 號判決、93年度台抗字第32號裁定、96年度台非字第74號判決參照）。㈡考諸刑法第48條沿革，民國元年1月4日公布之暫行新刑律第21條規定：「凡審判於確定後於執行其刑之時發覺為累犯者從前2 條（按即累犯之規定）之例更定其刑。」民國17年3 月10日公布之中華民國刑法第67條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑（第1 項）。前項之規定，於執行完畢或免除後發覺者，不適用之（第2 項）。」民國24年1月1日公布之中華民國刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」足見依立法沿革僅有對已執行完畢或赦免者限縮其適用。㈢裁判，乃法院、法官所為之意思表示，並應經宣示、送達而發生效力，是法院究有無發覺被告係屬累犯，自應以裁判為準。又判決確定後，不得再就案件有所爭執，其不特為保持訴訟之安全性所必要，亦為設置裁判制度之本意，然裁判係出於法官，自不可能完全無瑕疵，如有錯誤或因特殊情形，經變更其判斷之內容者，其既判力亦非永久不變，是訴訟上乃有非常上訴、聲請更定其刑等救濟途徑，參諸刑事訴訟法第441條立法明定:「判決確定後，發見該案件審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」核其立法用語與更定其刑制度相同，則苟依否定說見解，就非常上訴制度豈非亦得致有原依卷內證據及訴訟資料原審已足以發覺違背法令，因非於裁判確定後發覺，致無從提起非常上訴之結論。況依否定說，似僅肯認於類如被告身分證編號重編，致原審卷內所附之錯誤身分證編號紀錄表無前案判決紀錄等原因，並致實際上並無從發覺為累犯之情形，始有本條適用，惟此將本條之適用區分為究係法官或行政人員之疏失而有不同，其區分標準顯乏所據。㈣按刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力，以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判。初步研討結果：採乙說。審查意見：採乙說。研討結果：照審查意見通過（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第1號法律問題參照）。
三、經查：㈠原裁定理由無非依憑最高法院104年度台非字第164號判決意
旨，而認本件受刑人固曾於104 年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以104年度中簡字第1570號判處有期徒刑4月，如易科罰金以1千元折算1 日確定，並於104年11月27日易科罰金執行完畢，嗣受刑人又於前案執行完畢後5 年內，於105年1月13日再因違反本案毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第495號聲請以簡易判決處刑，並經原審於105年6 月30日以105年度沙簡字第254號判處有期徒刑5月，如易科罰金以1千元折算1日確定，有原審上開刑事簡易判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。然觀諸臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，已明確登載受刑人前揭論罪科刑及刑之執行紀錄；再參以卷附臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105年度毒偵字第495號聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄內載明受刑人之前案紀錄：「劉祺偉前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，嗣於104年11月27日易科罰金執行完畢。（與另犯施用毒品罪所處有期徒刑5 月確定之案件待定應執行刑中）」等語，而原審105年度沙簡字第254號簡易判決中事實及理由欄一、業已載明「本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）」等語，顯係原確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，然此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自無聲請更定其刑之餘地，而駁回本案累犯更定其刑之聲請等情。然查原審此一見解，即同於前揭臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第1 號法律問題之否定說見解，固非無據，惟此一見解尚非該法律問題最終結論所採，且依前揭目前最高法院之見解亦傾向採取該法律問題結論所採之肯定說。復查，經本院細繹該後案判決（即105年度沙簡字第254號）內容後（詳見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度執聲字第3010號卷），未見原審已明白認定受刑人非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，或縱係對於合於累犯要件者，誤認為非累犯予以審酌、論斷等情。是本件受刑人實際上已符合累犯條件，即便依卷內所附其前科資料等情，原審客觀上應足資發覺其為累犯，然原審於審判時，竟疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂原審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺受刑人為累犯者，仍得依刑法第48條以裁定更定其刑。準此，原審以上開理由，駁回本件累犯更定其刑之聲請，於法即有未合。
㈡又如遽採原裁定理由之見解，該判決未依累犯規定論處，且
業已確定，其判決有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，應循非常上訴途徑救濟。惟目前最高法院對於提起非常上訴，係採取嚴格之要件限制，必限於符合「統一法律適用之必要」或「原確定判決不利於被告時」情形之一者，始可提起非常上訴。而查，本件原確定判決尚非不利於受刑人，且前揭違誤之處，法律已有明確規定，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要。故本件情形，對於法律見解既無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性（最高法院105 年度台非字第58號判決意旨參照）。另按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果（最高法院105 年台上字第1306號判決意旨參照）。據此，若採前揭原裁定見解，則對刑罰理論中之特別預防理論之達成是否妥適，即有商榷之餘地。倘本件既不得依刑法第48條更定其刑，抑且不得依法提起非常上訴，是否符合公平正義，即非無詳加研求之餘地。
四、綜上所述，檢察官執前開情詞提起抗告，指摘原裁定不當，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，並為期調查之翔實及維護當事人之審級利益，爰將本件發回原審法院更行調查後，另為適法之裁定。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 105 年 12 月 30 日