臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度抗字第739號抗 告 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 江朝金上列抗告人因被告詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國105年11月16日所為撤銷扣押命令之裁定（105年度聲撤扣字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
江朝金之聲請駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孽息。犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1第1項本文、第3項、第4項及第38條之2第1項分別定有明文。次按刑法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孽息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，新修訂之刑法第38條之1之立法理由五、㈡及五、㈢參照。依立法理由可知，上開財產利益包含積極利益及消極利益，故犯罪所得不以現物取得為限，而當廠商標得政府機關或公法人機構之標案，已取得該承攬契約之相關利益（如：持該契約至金融機構進行融資等），蓋政府機關或公法人機構，無法履約之情事幾難想像，又其各客觀價值估算應以決標價格為依據，良以，決標價格多以公開招標或議價等方式決定，多已貼近市場客觀價格。且新修訂之上開規範，係不採淨利原則之立法意旨，亦即犯罪所得不扣除成本、利潤，是以，整體承攬契約並無從分割，乃因其合法部分均係取得該不法利得之成本。
㈡業者不法添加爐碴充作混凝土之骨材，屬現今法律制度上不
允許之不法製造、銷售，其整體工程契約取得之款項、財產利益，均為犯罪所得之直接利得。參諸於食品當中非法添加食品添加物（如：塑化劑、銅葉綠素等），該食品已屬不法製造，已失去其食用目的，當無僅以非法添加行為獲取之所得部分（如：添加塑化劑、銅葉綠素節省之費用等），認定其犯罪所得，而係販賣該食品全部所得，認定為犯罪所得。同理，非法摻有爐碴之工程，已不符合業主需求，該工程屬法律制度禁止之本身，不該存在（事後發覺，不免整體拆除），故應以全部工程可取得之款項、財產利益（承攬契約利益），認定其犯罪所得。
㈢被告江朝金經營之和隆營造有限公司（下稱和隆公司），分
別在其標得之臺灣彰化農田水利會之番雅溝第六排水等改善工程、鄉界排水分線上游段改善工程、曾厝一排等5線改善工程、東西二圳改善工程、頭汴圳改善工程，非法於混凝土骨材摻入爐碴，依上開規範、說明意旨，其犯罪所得至少應以整件工程之工程款為認定基準，而該等工程尚未計算其孽息，其決標總金額已達新臺幣（下同）6,069萬4,000元，而被告經扣押之不動產，尚未計算已設定抵押權，所導致不動產價值減損之因素，其公告現值僅為3,086萬8,972元。此外，和隆公司於番雅溝第六排水等改善工程、鄉界排水分線上游段改善工程及曾厝一排等5線改善工程，請領總金額已達4,285萬4,100元，如該等承攬契約積極利益及消極利益，以決標金額計更高達6,069萬4,000元。準此，被告現已扣押之不動產，其估算之公告現值（3,086萬8,972元）遠低於估算之犯罪所得（不論係以決標金額6,069萬4,000元或請領總金額4,285萬4,100元為基準），是原裁定認扣押福鹿段等3筆土地，即可達保全犯罪所得將來沒收或追徵之目的，無再扣押文昌段等3筆土地之必要，容有誤會。
㈣原審裁定認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第403條第1項
、第419條提起抗告。請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定。
二、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（修正後）刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3、4項定有明文。
次按可為證據或得沒收之物，得扣押之。為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。亦為刑事訴訟法第133條第1、2項所明定。而已扣押之物是否有繼續扣押之必要或應予發還，事實審法院自得本於職權，依審判之需要及訴訟進行之程度，審酌裁量（參照最高法院95年度台抗字第496號裁定）。
三、經查：㈠被告江朝金係址設彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號2樓之和
隆公司實際負責人，涉嫌分別在和隆公司向臺灣彰化農田水利會標得之「番雅溝第六排水等改善工程」、「鄉界排水分線上游段改善工程」、「曾厝一排等5線改善工程」、「東西二圳改善工程」、「頭汴圳改善工程」等5件工程，非法於混凝土骨材摻入爐碴，經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官認其涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌、第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌，以105年度偵字第2874、5800號等提起公訴，並於偵查中為保全其犯罪所得將來之沒收或追徵，依刑事訴訟法第133條及限制登記作業補充規定第14點，以彰化地檢署105年3月28日彰檢宏法104他2132字第12297號函請彰化縣鹿港地政事務所（下稱鹿港地政事務所）扣押被告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、福安段1397、1398地號等3筆土地（下稱文昌段等3筆土地），及以彰化地檢署105年6月彰檢宏法105偵2874字第27030號函請鹿港地政事務所扣押被告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號等3筆土地（下稱福鹿段等3筆土地），業經鹿港地政事務所就上開6筆土地辦理禁止處分登記等情，有該案起訴書、上開6筆土地登記第一類謄本、彰化地檢署105年3月28日彰檢宏法104他2132字第12297號函在卷可憑。
㈡茲據被告向原審法院聲請撤銷關於文昌段等3筆土地之扣押
命令，其聲請意旨略以：文昌段等3筆土地已設定最高限額抵押權，並已有借貸，將來即使執行，亦係由銀行優先受償，法院執行並無實益；本件係因全興公司以含有飛灰、爐石膠結料及爐碴而非當初送審配比之混凝土交貨，被告實為最大受害者，扣押被告之不動產有失公平；被告所承攬臺灣彰化農田水利會之5件工程中，其混凝土購置費僅占發包工程費22.2%，已領取之結構體混凝土金額亦僅占已領工程款約
22.5%，並非如檢察官所訴詐欺金額即總工程款項，檢察官所扣押被告之不動產價值顯然過多，屬於超額查扣；另以檢察官所臆測每立方公尺有5、600元價差利益，則主結構混凝土之利益亦僅有306萬4,200元（每立方公尺600元×已領工程款210kg/c㎡混凝土254＋804＋4049立方公尺），若再細分如起訴書所陳訴，有瑕疵混凝土澆灌於大底之數量僅占不到一半，以一半計算約為153萬元，故扣押包括文昌段等3筆土地在內之上開6筆土地，顯然超過犯罪所得（就算有）甚多等語。
㈢原審法院審酌卷附「曾厝工程」、「東西二圳工程」、「頭
汴工程」之詳價價目表，認該等工程「主體工程費」中，除「預拌混凝土」外，另有「挖方」、「填方」、「鋼模製作及損耗」、「鋼筋及加工組立」、「竹木伐採處理費」、「臨時道路費」等與預拌混凝土無關之工程項目，該等工程並非完全無法與預拌混凝土區別，因認扣押之範圍，應以已領取工程款中所載「預拌混凝土之價格」（不扣除進貨成本）為範圍較適當，至於「預拌混凝土之價格」，則以被告之營造廠向業主報價而提交之原料品項估價單作為估算基礎，依此計算結果，認福鹿段等3筆土地價值1,918萬5,649元已逾原審認應扣押之範圍即1,150萬1,805元，是扣押福鹿段等3筆土地，即可達保全犯罪所得將來沒收或追徵之目的，無再扣押文昌段等3筆土地之必要，因而准許被告之聲請，裁定撤銷彰化地檢署105年3月28日彰檢宏法104他2132字第12297號函之扣押禁止處分命令；固非無見。惟本院衡酌一般公共工程標案之施作及交易習慣，認為業者不法添加電弧爐爐碴充作結構性混凝土之骨材，本屬公共工程契約中絕對加以禁止之行為，尤以被告涉嫌違反規定混摻電弧爐爐碴之混凝土，在本案「番雅溝第六排水等改善工程」、「鄉界排水分線上游段改善工程」、「曾厝一排等5線改善工程」、「東西二圳改善工程」、「頭汴圳改善工程」等5件工程中，均係用於主體結構工程之主要原料，以之與他項材料共同施作之主體結構工程自具有重大瑕疵，若於監造過程中或驗收時發現被告有在結構性混凝土原料中非法混摻電弧爐爐碴，甚有可能須整體拆除重新施作，否則被告將因不符契約所訂工程規範與品質要求，而無權請領全部工程款項，並非可切割為僅單就「預拌混凝土」部分之工程項目不得請款、其餘部分均仍有權如數請款，故計算被告涉嫌非法於結構性混凝土骨材中摻入電弧爐爐碴之犯罪所得，即應以上開5件工程之決標總金額6,069萬4,000元為基準（見起訴書附表一編號一至五之決標金額欄）。準此，檢察官前就文昌段等3筆土地及福鹿段等3筆土地所為禁止處分之扣押命令，該6筆土地之公告現值總金額（未扣除文昌段等3筆土地已設定最高限額抵押權之擔保債權總金額）為3,086萬8,972元（見卷附該6筆土地登記第一類謄本之公告土地現值欄），尚未超逾本案應扣押之犯罪所得6,069萬4,000元，並無被告所稱已超額查扣而無須扣押文昌段等3筆土地之情形。
㈣原審未詳細審酌上情，遽依被告之聲請，撤銷檢察官就文昌
段等3筆土地所為禁止處分之扣押命令，容有未洽，應認檢察官之抗告有理由，爰由本院將原裁定撤銷，並自為裁定如
主文所示。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 盧威在中 華 民 國 106 年 1 月 11 日