臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度聲再字第24號再審聲請人即受判決人 曾建福
陳順福共 同選任辯護人 張慶宗律師上列再審聲請人即受判決人等因重利案件，對於本院104年度上易字第675號中華民國104年1月27日確定判決（第一審案號：臺灣臺中地方法院103年度易字第2091號、起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23801號），聲請再審及停止執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、本件再審聲請人即受判決人（下稱再審聲請人）曾建福及陳順福聲請再審意旨略稱：按不得上訴第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審。經查：①證人賴新發於民國103年11月4日第一審審理中之證稱：「…陳世豐有問要不要借他、我親耳聽到曾建福說我沒有在借人家錢，但是我可以投資你…」等語，經原確定判決認定不能據為本案是投資之認定依據，但未詳加審酌證人賴新發所為證言是否與事實相符，是本案確有足以影響判決結果之重要證據漏未審酌；②原確定判決認定再審聲請人曾建福出資3000萬元，5個月期間約定收取3600萬元之利益，及出資1800萬元，3個月期間約定收取共1350萬元之利益，係以102年1月10日、102年1月28日二份資金借貸契約書影本及再審聲請人曾建福有收受支票、本票等同收受現金等情，據以認定再審聲請人曾建福已收到重利。惟該2份資金借貸契約書原本業經雙方合意作廢，原確定判決竟逕認該2份契約書影本可作為再審聲請人曾建福係借貸而非投資帝璽公司等4800萬元，並以再審聲請人曾建福有收受支票、本票等同收受現金，認定再審聲請人曾建福已收到重利，而未調查帝璽公司開立之票據是否空頭支票、完全無兌現能力，攸關再審聲請人曾建福是否確已收到重利，而足以動搖原判決關於再審聲請人曾建福、陳順福重利罪名是否成立；③原確定判決認為修正前刑法第344條之重利罪，係以取得顯不相當之重利為構成要件，不以預扣為必要，惟鈞院103年度上易字第1447號、104上易字第392號及104年度上易字第573號判決意旨，均認所謂重利均係預扣利息後始交付現金，如未預扣任何利息即與重利之特徵不相符合，再審聲請人曾建福曾於原確定判決審理中具狀呈報前揭判決，該判決見解亦攸關再審聲請人曾建福、陳順福重利罪名是否成立；④再審聲請人曾建福前以帝璽公司實際負責人陳世豐於102年度偵字第25758號背信案件坦承該公司設立資本係屬虛偽，據以聲請調查帝璽公司是否屬空殼公司，並請原審向臺中商業銀行債管部函調帝璽公司有無超貸情事，原確定判決竟認「帝璽公司是否為空殼公司及是否虛列股本均與證人陳世豐是否有計畫詐騙被告曾建福並無關連性」，該等函調資料攸關再審聲請人曾建福是否遭詐騙或確有重利犯行，確足以動搖原確定判決關於再審聲請人曾建福、陳順福重利罪名是否成立，屬足以影響判決結果之重要證據漏未審酌；⑤又再審聲請人曾建福已於104年12月24日於原審審理中，呈報臺灣臺中地方法院104年度重訴字第253號塗銷所有權移轉登記事件中之104年12月17日證言筆錄，羅豐胤律師已在該案件作證明確證明本案係投資而非借貸，再審聲請人曾建福並未預扣利息，而係不斷投入資金，係遭詐騙之被害人，原確定判決未為審酌，是上開證言於原確定判決前即已存在，屬足以影響判決結果之重要證據漏未審酌，為此依法聲請再審，懇請鈞院裁定准予再審。另依刑事訴訟法第435條第2項，為開始再審裁定後，得以裁定停止刑罰之執行，本案確有刑事訴訟法第421條再審事由，懇請鈞院賜准裁定停止刑罰執行云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條固有明文。次按所謂「足生影響於判決」，係指就該證據之形式觀察，毋須經調查程序，已顯然可認足以動搖原確定之判決而言。所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、免刑或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。所謂「漏未審酌」，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則為取捨，據以認定事實後，而被捨棄，且於判決內敘明捨棄之理由者，即非漏未審酌（最高法院99年度臺抗字第802號裁定意旨參照）。又按證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度臺抗字第30號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）關於聲請意旨①②部分，原確定判決已於事實及理由欄四、五及七敘明：「１、查投資與借貸之區別，在於出資者獲利之計算，如出資者不問事業之盈虧，收取出資金額約定比例之利益，不問收取利益之名稱為利息或紅利，均為借貸。」、「依上開事實，被告曾建福與告訴人係約定，不問事業盈虧，曾建福依其出資，收取固定之利益是本件被告曾建福之出資獲利，顯係借貸，並非投資。」、「２、102年1月10日之前陳世豐與朱宏洋除向臺中商銀借款外，另向民間，包括地下錢莊借貸5000萬元，已據陳世豐證述明確…且證人陳世豐係以本金3000萬元五個月利息3600萬元，本金1800萬元三個月利息約1350萬元之高額利息向被告曾建福為本件借款…３、又支票為有價證券貸款人如已取得借款人簽付利息之支票，即屬已取得重利，縱支票嗣未兌現，亦成立重利罪…被告曾建福已取得如事實欄之支票、本票，依上開法律見解，應認已取得利息…」、「…另資金借貸契約書雖為影本，但與原本相同…但審酌被告與告訴人陳世豐、朱宏洋等人，就上開契約書係於102年1月10日，由被告二人與陳世豐、朱宏洋及黃宥縝共同簽立之事實，並不爭執，雙方爭執只是在該次契約之真意是否為借貸而已…」，並依一般經驗法則及論理法則，認定證人賴新發之具結證述不能據為本案是屬投資之證據，均已於判決理由中論述綦詳。再者，證據取捨之採證問題，為事實審法院自由判斷裁量權之行使，亦即事實審法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，核屬其職權之適法行使，自難徒憑再審聲請人2人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，率爾以此指摘原確定判決不當而聲請再審，是再審聲請人2人此部分所指，係對原確定判決業已斟酌之證據再行爭執，與刑事訴訟法第421條規定所謂漏未審酌之要件尚有未合，自無准許以此為再審之依據。
（二）關於聲請意旨④⑤部分，聲請意旨以帝璽公司是否為空殼公司及是否虛列股本均與證人陳世豐是否有計畫詐騙再審聲請人曾建福，認原確定判決有重要證據漏予審酌等情，亦經原確定判決於事實及理由欄六：「②查帝璽公司是否為空殼公司與證人陳世豐是否有計畫詐騙被告曾建福並無關聯性，亦即帝璽公司是否有虛列股本，與陳世豐是否詐騙被告曾建福無關聯性，故無向臺中商銀函調上開資料之必要。另貸款銀行為抵押放款時，所為不動產之評估價格，未必與市價相當。臺中市○○區○○段○○○段0000000地號土地經臺中商銀於102年4月鑑估，認鑑估值每坪為122,000元，每坪可放款值為79,287元，有臺中商銀軍功分行103年11月24日中軍功字第0000000000號函所附不動產抵押物鑑估報告及總計相關資料可憑，與上開被告曾建福所聲請證明之『土地部分是否以每坪7萬2850元核貸帝璽公司』相當。且銀行核貸價格未必與市價相當，認無函調必要。」調查審酌後並說明取捨理由，經核並無如聲請意旨所稱有足以動搖判決之重要證據漏未審酌等情。另聲請意旨所稱：已於104年12月24日於原審審理中，呈報臺灣臺中地方法院104年度重訴字第253號塗銷所有權移轉登記事件羅豐胤律師之104年12月17日證言筆錄，已明確證明本案係投資而非借貸，曾建福並未預扣任何利息，而係不斷投入資金，係遭詐騙之被害人云云，經查聲請人並未附上相關筆錄資料供本院再審案件中審查，縱前揭證言筆錄所稱屬實，惟聲請人是否遭受詐騙與其是否成立刑法上之重利罪非屬有必然關係，客觀上即非屬所謂足生影響於判決之重要證據，聲請意旨難認為有理由。
（三）聲請意旨③所稱原確定判決認修正前刑法第344條之重利罪，係以取得顯不相當之重利為構成要件，不以預扣為必要，與本院103年度上易字第1447號、104上易字第392號及104年度上易字第573號判決意旨均認所謂重利均係預扣利息後始交付現金，如未預扣任何利息即與重利之特徵不相符合，曾建福並曾於原確定判決審理中具狀呈報前揭判決。惟重利罪之構成要件本即不以預扣利息為必要，再審聲請人2人以本院不同之案例事實以之類比，即有引喻不當之情形。復按再審制度係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年臺抗字第60號判例參照），即對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。是原確定判決是否適用法律錯誤而有判決違背法令之瑕疵，揆諸上揭說明，應依非常上訴程序處理，非依再審程序為之，此部分亦無從執為再審理由。
四、是原審確定判決既已詳敘其所憑證據及認定之理由，並就相關事證詳加調查論列，復綜合相關證人之證述及卷附相關物證，均經原確定判決加以調查，並本於自由心證予以取捨及判斷，並說明其證據取捨、認定事實之理由至詳，足證再審聲請人2人所執理由，客觀上尚難認原審判決有重要證據未能審酌等情，復依前揭說明，再審聲請人2人不得僅以主觀判斷與原審依職權之認事用法有未合之處，即任意指摘原判決有重要證據漏未審酌，且查卷內亦未見再審聲請人2人另有具體指出原審判決漏未審酌之證據資料，自無准許以此為再審之依據。再審聲請人2人所持上揭理由，自不符刑事訴訟法第421條所稱足生影響於判決之重要證據漏未審酌之要件，經核本件並無再審理由，再審聲請人2人再審之聲請，應予駁回，而其同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分亦失所附麗，應併予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 105 年 2 月 18 日