臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度聲字第1695號聲 請 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受 刑 人 林永昌上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院104年度上訴字第677號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（聲請案號：105年度執聲字第719號），本院裁定如下：
主 文本院104年度上訴字第677號判決附表二編號2所示林永昌共同販賣第二級毒品罪，累犯，更定其刑為有期徒刑肆年。
其餘聲請（林永昌共同販賣第一級毒品罪更定其刑部分）駁回。
上開第一項更定其刑與第二項聲請駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑捌年柒月。
理 由
一、聲請意旨略以：被告林永昌（即受刑人）前因犯竊盜案件，經臺中地方法院以99年度聲減字第8號減刑及定應執行刑後裁定有期徒刑1年後無殘刑可供執行，於民國99年2月22日執行完畢。被告林永昌所犯案件執行完畢等情，有臺中地方法院104年度聲字第3787號裁定書影本附卷可憑。被告林永昌於前案刑滿後之103年7月4日後陸續再行犯罪，經貴院以104年度上訴字第677號判處販賣第一級毒品罪，各有期徒刑7年7月、7年7月、7年7月；販賣第二級毒品罪，有期徒刑3年10月，定應執行有期徒刑8年6月確定在案。核該被告再犯罪情形與前揭累犯之要件相符，於裁判確定後始發覺，應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文；又依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審法院原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院「已經發覺」，故於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度臺抗字第23號判決、92年度臺非字第149號判決、93年度臺抗字第32號判決、96年臺非字第74號判決意旨參照）。另按中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日（最高法院100年度臺非字第253號參照）。
三、經查：㈠本件受刑人林永昌於93年間，因施用毒品案件，經臺中地方
法院93年度訴字第1016號判處有期徒刑10月確定（下稱A案）；又因搶奪案件，經同院93年度訴字第1133號判處有期徒刑1年4月確定（下稱B案），上開A、B案，經同院93年度聲字第2725號裁定定應執行刑有期徒刑2年（下稱第1案）。復因施用毒品案件，經同院93年度訴字第2488號判處有期徒刑1年確定（下稱C案）；再因施用毒品案件，經同院93年度訴字第2422號判處有期徒刑8月確定（下稱D案）；另因竊盜案件，經同院93年度易字第2501號判處有期徒刑1年10月確定（下稱E案）。上開C、D、E案，則經同院96年度聲減字第4640號裁定減刑暨合併定應執行有期徒刑2年7月確定（下稱第2案），上開第1、2案經接續執行，於93年9月7日入監服刑，而於97年4月11日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束（保護管束期間至98年1月17日期滿）。然受刑人於假釋期滿前經撤銷假釋，於98年12月17日入監執行殘刑9月6日，嗣因前開A、B兩案另經同院於99年1月29日以99年度聲減字第8號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年，該裁定並於99年2月22日確定。因第1案（應執行刑有期徒刑1年）與第2案（應執行刑有期徒刑2年7月）合併執行之刑期為有期徒刑3年7月，而受刑人自93年9月7日入監至97年4月11日假釋出獄之服刑期間，加計羈押折抵與累進處遇的日期，已逾3年7月，故執行檢察官重新核算後，認受刑人已無殘刑須再予執行，而予以報結，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則參照前揭說明，上開第1、2案應於臺中地院99年度聲減字第8號裁定確定日即99年2月22日執行完畢。本案受刑人復於103年7月4日、7月17日、8月10日，陸續再犯販賣第一級毒品及第二級毒品等罪（本院104年度上訴字第677號），既係於前述第1、2案於99年2月22日執行完畢後5年內故意再犯，應屬累犯，且於裁判確定後始發覺，原確定判決未依法論以累犯，茲檢察官向最後事實審法院即本院聲請更定累犯之刑，經審核認檢察官就受刑人林永昌共同販賣第二級毒品罪部分之聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條規定就受刑人林永昌所犯如原確定判決附表二編號2所示共同販賣第二級毒品罪之主刑部分，更定其刑如主文第1項所示。
㈡另按死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1項、第65條
第1項分別定有明文。而累犯，加重本刑至2分之1，又為同法第47條所明定，故依累犯得加重本刑者係指除死刑、無期徒刑以外之法定有期徒刑以下之本刑而言。又刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」故更定其刑之裁定，顯係附隨於原確定判決而存在，原確定判決除主刑經更定後有變更外，其餘罪名、事實俱依舊不變，且依上開說明裁判確定後刑之執行完畢或赦免前發覺為累犯者，必須所犯之罪其法定本刑為非唯一死刑、無期徒刑者，始應更定其刑，如其法定本刑係唯一死刑、無期徒刑者，自無更定其刑之餘地（最高法院77年台非字第186號、87年度台非字第15號、92年度台非字第13號裁判意旨參照）。查本件受刑人林永昌於有期徒刑執行完畢5年內，分別再犯本件毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪部分（即原確定判決附表一編號9、12、14部分），固屬累犯無訛，然受刑人林永昌所犯之販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，揆諸上揭最高法院裁判意旨，受刑人林永昌所犯之販賣第一級毒品罪犯行，其法定本刑中有關死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，已不得再予加重，本院自無更定其刑之餘地；至法定刑中固另定有處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金之規定，然查原確定判決之主刑部分，並未為罰金刑之宣告，依更定其刑之裁定乃附隨於原確定判決而存在之法理，本院自不得逾越原確定判決宣告刑以外，就此為更為罰金刑之宣告，是關於毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑罰金刑部分，本院自亦無從對受刑人林永昌更為罰金刑之諭知及更定其刑。稽上，檢察官雖以前揭理由聲請更定累犯之刑，惟就受刑人林永昌上揭所犯共同販賣第一級毒品部分，依法既無從更定其刑，檢察官就本案中共同販賣第一級毒品罪部分之聲請，即難准許，應予駁回。
㈢本院並就上揭駁回部分（即原確定判決關於林永昌所犯共同
販賣第一級毒品罪所處之刑），及准予更定其刑部分（即林永昌所犯如原確定判決附表二編號2所示共同販賣第二級毒品罪部分），更定應執行刑如主文第3項所示。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第47條、第48條、刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 105 年 10 月 7 日