臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度聲字第1783號聲 請 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受 刑 人 鄭萬福上列聲請人因受刑人妨害風化案件（105年度上訴字第89號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（聲請案號：105年度執聲字第771號），本院裁定如下：
主 文甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○於民國91年間因犯竊盜罪，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以91年度苗簡字第1018號判決判處有期徒刑6月確定（下稱甲罪），並已執行完畢。又於90年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經苗栗地院以98年度苗簡字第996號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定（下稱丙罪）。嗣甲罪經苗栗地院以99年度聲減字第10號裁定減刑為有期徒刑3月，並與丙罪定應執行有期徒刑4月，於99年7月26日確定。上開2罪定執行刑後，扣除甲罪已執行之有期徒刑6月，已無刑期需執行，而上開2罪之執行完畢日期為上開減刑並定應執行刑裁定確定日期，即99年7月26日，受刑人於上開2罪執行完畢後，又於103年3月間至103年4月11日間再犯本件營利猥褻罪，應認其為累犯，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文；又依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項定有明文。而所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號判決、92年度台非字第149號判決、93年度台抗字第32號判決、96年台非字第74號判決意旨參照，臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號法律問題研討結果亦同此見解）。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。又中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日（最高法院99年度台非字第51號、100年度台非字第253號、臺灣高等法院暨所屬法院101年度法律座談會刑事類提案第43號審查意見參照）。
三、經查：㈠本件受刑人前因竊盜案件，經苗栗地院91年度苗簡字第1018
號判決判處有期徒刑6月確定，經入監服刑後，於93年3月23日縮短刑期假釋，93年4月4日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論（下稱第①案）；又因犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經苗栗地院以98年度苗簡字第996號判決判處有期徒刑4月，並減為有期徒刑2月確定（下稱第②案）；嗣於99年間，上開第①案及第②案，經苗栗地院以99年度聲減字第10號裁定，就第①案部分減刑為有期徒3月後，再與第②案前經減刑為有期徒刑2月部分，合併定應執行有期徒刑4月，且於99年7月26日確定在案；又因減刑後定應執行刑已較第①案已執行之刑期短而無庸再執行，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年度執更字第662號案件即以減刑後無庸再執行為由報結等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、99年度聲減字第10號裁定等在卷可憑。揆諸前揭說明，上揭2案經定應執行刑所處之有期徒刑4月部分，即應以苗栗地院99年度聲減字第10號裁定確定日即99年7月26日此時點，為該部分刑期之執行完畢日。
㈡又本案受刑人於103年4月11日（聲請意旨誤繕自103年3月間
至103年4月11日間）所犯之意圖營利使女子與他人為猥褻之犯行，即係於上開案件所受有期徒刑於99年7月26日執行完畢後之5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，自應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。又受刑人此部分犯行，前經本院105年度上訴字第89號判決判處有期徒刑5月確定，然該判決未依法論以累犯；且觀諸該判決之犯罪事實欄，並未載有認定受刑人為累犯之事實，其適用法條部分，復未引用刑法第47條第1項之規定，有本院105年度上訴字第89號刑事判決附卷可稽。
㈢從而，本院105年度上訴字第89號判決於105年3月17日為判
決時並未適用累犯之規定，自不能謂事實審「已經發覺」。則揆諸前揭說明，聲請人在該案件判決確定後，發覺為累犯，據以向最後事實審即本院聲請更定累犯之刑，經本院審核無誤。從而，本件聲請人之聲請，核屬正當，應予准許，爰依法更定其刑如主文所示，併就所更定諭知易科罰金之折算標準。
依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 施 慶 鴻法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 王 譽 澄中 華 民 國 105 年 10 月 25 日