臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度聲字第1313號聲 請 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受 刑 人 謝育霖上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，就本院 105年度上訴字第153號確定判決（第一審案號：臺灣臺中地方法院104年度訴字第587號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第12109號、104年度毒偵字第1539、1540號），經判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑（聲請案號：臺灣高等法院臺中分院檢察署105年度執聲字第586號），本院裁定如下：
主 文謝育霖犯如附表編號1至9所示之罪所處之刑，各更定其刑如附表編號1至9所示「更定其刑後之主刑」欄所載，應執行有期徒刑玖年壹月。
理 由
一、聲請意旨略以：按受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重其刑至二分之一；又裁判確定後發覺為累犯者，依法更定其刑，刑法第47條、第48條定有明文。又併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議及最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決參照）。
查受刑人謝育霖（下稱受刑人）於98年間犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以98年度簡字第 894號判處有期徒刑 5月確定；又犯施用第一、二級毒品案件，經臺中地院以98年度訴字第3477號判處有期徒刑 1年1月、5月確定，前開3罪經臺中地院以99年度聲字第558號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（刑期起算日為99年 3月29日，執行完畢日為100年6月28日，下稱①案）。另受刑人於99年間犯竊盜案件，經臺中地院以99年度沙簡字第276號判處有期徒刑5月確定；再犯施用第一、二級毒品案件，經臺中地院以99年度訴字第1723、196號分別判處有期徒刑1年、4月、1年2月（2次）、6月（2次）確定；又犯竊盜案件，經臺中地院以99年度易字第2954號判處有期徒刑4月確定，前開所犯8罪，嗣經臺中地院以99年度聲字第5160號裁定應執行有期徒刑4年2月確定（刑期起算日為100年6月29日，執行期滿日為104年8月28日，下稱②案）。上開①、②案接續執行，係分別執行，合併計算刑期，並於103 年3月7日因縮短刑期假釋付保護管束出監（原保護管束期間至104年6月23日期滿，因撤銷假釋，應執行殘餘刑期1年3月16日）。詎受刑人又於104年5月 6日再犯有期徒刑之罪，經臺灣高等法院臺中分院以105 年度上訴字第153 號判決如附表一《指原判決附表一，下同》編號7 所示販賣第二級毒品罪處有期徒刑2年4月及其餘上訴駁回（即附表一編號1、2、3 販賣第一級毒品罪分別判處有期徒刑7年8月（2次）、7年9月及附表一編號4、5、6、8 販賣第二級毒品罪分別判處有期徒刑3年9月、3年10月、3年8 月、3年7月、施用第一級毒品罪部分處有期徒刑1年2月），應執行有期徒刑9年確定，惟該9罪均未認定為累犯。有前開判決書及刑案資料查註紀錄表在卷可稽。核受刑人再犯罪情形與前揭累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑；但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第 1項、第48條分別定有明文。而依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦規定甚詳。復按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於
5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第79條之 1規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後 5年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯（最高法院 105年度台上字第1700號、103 年度台非字第17號刑事判決參照，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議同此意旨）。
三、經查：㈠受刑人因竊盜案件，經臺中地院以98年度簡字第 894號判決
判處有期徒刑 5月確定；又因違反毒品危害防制條例等案件，經臺中地院以98年度訴字第3477號判決分別判處有期徒刑1年1月及5月確定，前開3罪，復經臺中地院以99年度聲字第
558 號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（即檢察官聲請書所稱之「①案」，以下簡稱①案）。另受刑人再因竊盜案件，經臺中地院以99年度沙簡字第276號判決判處有期徒刑5月確定；又因違反毒品危害防制條例等案件，經臺中地院以99年度訴字第1723號判決分別判處有期徒刑1年及4月確定；再因違反毒品危害防制條例等案件，經臺中地院以99年度訴字第1916號判決（檢察官聲請書誤載為 196號）分別判處有期徒刑1年2月（2次）、6月（2 次）確定；復因竊盜案件，經臺中地院以99年度易字第2954號判決判處有期徒刑 4月確定；前開8 罪，再經臺中地院以99年度聲字第5160號裁定應執行有期徒刑4年2月確定（即檢察官聲請書所稱之「②案」，以下簡稱②案）。則受刑人嗣已入監執行前揭刑期，其中①案有期徒刑1年8月之應執行刑，執行日期自99年 3月29日起至100年6月28日止，後接續執行②案有期徒刑4年2月之應執行刑，刑期自100年6月29日起至104年8月28日止，受刑人並於
103 年3月7日因縮短刑期假釋，本應至104年6月23日假釋期間始行屆滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
㈡詎受刑人於假釋期間，明知海洛因及甲基安非他命，分別為
毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列第一、二級毒品，不得非法販賣、持有、施用；竟分別單獨或共同基於販賣海洛因或甲基安非他命以牟利之犯意，而於附表所示之時間，以原判決附表編號1至8所示之方式，販賣海洛因或甲基安非他命予原判決附表所示柯汶吟等人（各次販賣之對象、時間、地點、過程及所得財物，均詳如原判決附表所載），另基於施用第一、二級毒品之犯意，於 104年5月6日20時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號之陳文吉住處內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，而施用海洛因及甲基安非他命 1次，均經原確定判決載述至明。揆諸前揭說明，受刑人於假釋時，關於上開①案所定應執行刑有期徒刑1年8月之刑期既已執行完畢，故其在本判決附表編號1至9所示日期再犯本案，顯係受有期徒刑執行完畢後 5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應屬累犯，均應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。惟本院上開刑事確定判決未就附表編號1至9罪論以累犯，亦未依法加重其刑，且於裁判確定後始發覺。茲檢察官向最後事實審之本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，爰依上開條文更定其刑並定執行刑如主文所示。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第1項、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 高文崇上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達 5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 江丞晏中 華 民 國 105 年 8 月 24 日附表：
┌─┬───────────────┬──────────┬──────────┐│編│犯罪行為 │原宣告刑（主刑部分）│更定其刑後之主刑 ││號│ │ │ │├─┼───────────────┼──────────┼──────────┤│1 │詳如本院105年度上訴字第153號判│謝育霖共同販賣第一級│謝育霖共同販賣第一級││ │決附表一編號1（犯罪時間： │毒品，處有期徒刑柒年│毒品，累犯，處有期徒││ │民國103年12月29日17時2分許） │捌月。 │刑柒年玖月。 │├─┼───────────────┼──────────┼──────────┤│2 │詳如本院105年度上訴字第153號判│謝育霖販賣第一級毒品│謝育霖販賣第一級毒品││ │決附表一編號2（犯罪時間： │，處有期徒刑柒年捌月│，累犯，處有期徒刑柒││ │民國104年3月14日16時8分許） │。 │年玖月。 │├─┼───────────────┼──────────┼──────────┤│3 │詳如本院105年度上訴字第153號判│謝育霖販賣第一級毒品│謝育霖販賣第一級毒品││ │決附表一編號3（犯罪時間： │，處有期徒刑柒年玖月│，累犯，處有期徒刑柒││ │民國104年3月15日12時許） │。 │年拾月。 │├─┼───────────────┼──────────┼──────────┤│4 │詳如本院105年度上訴字第153號判│謝育霖販賣第二級毒品│謝育霖販賣第二級毒品││ │決附表一編號4（犯罪時間： │，處有期徒刑參年玖月│，累犯，處有期徒刑參││ │民國104年3月2日22時通話後之某 │。 │年拾月。 ││ │時許） │ │ │├─┼───────────────┼──────────┼──────────┤│5 │詳如本院105年度上訴字第153號判│謝育霖販賣第二級毒品│謝育霖販賣第二級毒品││ │決附表一編號5（犯罪時間： │，處有期徒刑參年拾月│，累犯，處有期徒刑參││ │民國104年3月6日15時30分許） │。 │年拾壹月。 │├─┼───────────────┼──────────┼──────────┤│6 │詳如本院105年度上訴字第153號判│謝育霖共同販賣第二級│謝育霖販賣第二級毒品││ │決附表一編號6（犯罪時間： │毒品，處有期徒刑參年│，累犯，處有期徒刑參││ │民國104年3月19日1時46分許） │捌月。 │年玖月。 │├─┼───────────────┼──────────┼──────────┤│7 │詳如本院105年度上訴字第153號判│謝育霖販賣第二級毒品│謝育霖販賣第二級毒品││ │決附表一編號7（犯罪時間： │，處有期徒刑貳年肆月│，累犯，處有期徒刑貳││ │民國104年5月1日13時30分許） │。 │年伍月。 │├─┼───────────────┼──────────┼──────────┤│8 │詳如本院105年度上訴字第153號判│謝育霖販賣第二級毒品│謝育霖販賣第二級毒品││ │決附表一編號8（犯罪時間： │，處有期徒刑參年柒月│，累犯，處有期徒刑參││ │民國104年3月11日21時13分通話後│。 │年捌月。 ││ │之某時許） │ │ │├─┼───────────────┼──────────┼──────────┤│9 │詳如本院105年度上訴字第153號判│謝育霖施用第一級毒品│謝育霖施用第一級毒品││ │決犯罪事實二（犯罪時間： │，處有期徒刑壹年貳月│，累犯，處有期徒刑壹││ │民國104年5月6日20時許） │。 │年參月。 │└─┴───────────────┴──────────┴──────────┘