臺灣高等法院臺中分院刑事判決
104年度上易字第497號105年度聲字第970號上 訴 人即 被 告 吳漢忠上 訴 人即 被 告 吳漢彬上 訴 人即 被 告 陳秀慧上 訴 人即 被 告 許書寧上列上訴人因違反公平交易法等案件，就本院104年度上易字第497號上訴案件撤回上訴後，聲請繼續審理，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請意旨如附件「刑事聲請繼續審理狀」。
二、按上訴於判決前，得撤回之﹔撤回上訴者，喪失其上訴權﹔第二審法院認為上訴上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第354條、359條、第367條分別定有明文。又當事人撤回上訴後又聲明不服，請求再為審判者，第二審法院應依刑事訴訟法第367條以判決駁回其上訴（參照最高法院29抗字第44號判例）。
三、經查：
㈠、上訴人即被告吳漢忠、吳漢彬、陳秀慧、許書寧因違反公平交易法等案件，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，認其等均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及修正前公平交易法第23條、第35條第2項之非法多層次傳銷罪。臺灣臺中地方法院於民國104年3月18日以103年度易字第734號判決，認定其等共同犯公平交易法第35條第2項之罪，而就上訴人吳漢忠、吳漢彬、陳秀慧、許書寧分別判處有期徒刑5月、5月、5月及3月，並均諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準，另認定其等被起訴之詐欺取財罪行部分，不能證明其等犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人以此部分與經判有罪之公平交易法罪名部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，在審判上不可分，故不另為無罪之諭知。上訴人吳漢忠、吳漢彬、陳秀慧、許書寧不服原判決，上訴於本院而由本院以104年度上易字第497號審理，嗣本院於104年12月23日審理時，其等均當庭表明撤回上訴，並簽立撤回上訴聲請書各1份提交本院，故臺灣臺中地方法院103年度易字第734號判決已告確定，經送臺灣臺中地方法院檢察署執行後，其等均於105年1月30日以易科罰金執行完畢，有本院104年12月23日審判筆錄影本1份、撤回上訴聲請書影本4份、臺灣臺中地方法院檢察署繳納罰金通知書及自行收納款項統一收據影本各4份、臺灣高等法院被告前案紀錄表4份附於本院卷可按，復經本院調閱相關卷宗查明屬實。
㈡、對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。本件上訴人吳漢忠、吳漢彬、陳秀慧、許書寧不服原審103年度易字第734號判決提起上訴，雖僅係對於判處有罪部分之非法多層次傳銷罪部分上訴，惟原審認定不另為無罪諭知之詐欺取財罪部分，因與判處有罪之非法多層次傳銷罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，在審判上即不可分，為前開法條所稱之「有關係之部分」，是上訴人對於前開非法多層次傳銷罪部分上訴，該詐欺取財罪之犯罪事實部分，視為亦已上訴。本院上訴審就該部分詐欺取財犯罪事實，自應一併審理。
㈢、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即所謂「不利益變更禁止原則」，惟同法條但書亦規定「但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」是第二審法院倘因原審判決適用法條不當而撤銷之者，即得諭知較重於原審判決之刑。本件上訴人經檢察官起訴認係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及修正前公平交易法第23條、第35條第2項之非法多層次傳銷罪。倘2者均為有罪之判決，因其間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑法第55條規定，應從一重之詐欺取財罪處斷。且因有多次詐欺取財犯行，即應予以分論併罰。而原審認定上訴人等僅成立修正前公平交易法第23條、第35條第2項之非法多層次傳銷罪，而就上訴人吳漢忠、吳漢彬、陳秀慧、許書寧分別判處有期徒刑5月、5月、5月及3月，倘本院審理之結果，認定上訴人等亦成立詐欺取財罪，自當撤銷原審判決，而分別論以詐欺取財罪刑。且因係原審判決適用法條不當而撤銷原判決，自得諭知較重於原審判決之刑；復因其等有多次詐欺取財犯行，即應予以分論併罰，並定其等應執行之刑；再因詐欺取財罪之案件，經第二審判決者，依刑事訴訟法第376條規定，不得上訴於第三審法院。其結果勢必使上訴人等受更重於原審判決之刑，而處於更不利益之境地。
㈣、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條定有明文。上訴人等前開案件之上訴，本院於104年12月23日審理時，審判長即就上訴人等上訴後由本院應審理之範圍包括詐欺取財之事實、可能判處較重於原審判決所諭知之罪刑、詐欺取財罪為二審確定案件等事項，詳為曉諭及說明，而詢問、確認上訴人等是否仍要上訴，有該審判期日之錄音譯文在卷可按，此舉係為避免上訴人等因上訴之結果反而受更重於原審判決所諭知之罪刑，乃本於前開對被告有利及不利情形應一律注意之原則所為之闡明。上訴人等認係在對其等恐嚇、脅迫，尚有誤解。況依上開錄音譯文所示：「我們還是再次強調，我們充分尊重你們要或不要上訴的權利以及自由，法院不會強迫你，我只是把利害關係分析，告訴你們說，你們如果上訴的話，可能萬一，萬一判比地方法院不利，那這樣我們一定要事先告知，法律的規定我們一定要事先告知，如果我們沒有告訴你們，就等於是不教而殺謂之虐，古人說的。所以我們要事先告知，讓你們充分瞭解說這個利害關係。」、「我還是要再次強調，我們就很怕說，你們到時候又說法院在恐嚇你們，法院又強迫你們不要上訴而特別跟你們說明，你們要、不要上訴都是你們的權利，你們有充分選擇的自由，但是法院有義務要告訴你法律上的利害關係，至於要怎麼判，當然要等這個案子，如果有審判的話，就等案子辯論終結之後，拿到判決書才算，那如果我不事先告訴你的話，到時候你又會說，法院明明要給我判重，為什麼不事先告訴我一聲，為什麼不事先了解，讓我事先了解，要不然我就可以不要上訴了啊，對不對？很多人會這樣講啊，所以我們如果二審，如果有可能，我只能跟你講有可能，有可能判決會跟一審不一樣的時候，我們一律要告知，刑事訴訟法第2條規定，對被告有利、不利的情形，都一律要注意，當然注意包含要告訴你們，讓你們充分了解法律上的利害關係，你這樣說，好像我在強迫你撤回上訴，那你可以不要撤回啊，我們不勉強，你繼續上訴沒關係，我們充分尊重你，....以你自己心裡的想法，你不要說我很想上訴，是你們法院這樣一講了，我不敢上訴，好像變成我在威脅你一樣，對不對，你要上訴你就上訴嘛，沒有人強迫你撤回嘛，我已經一而再再而三的跟你說明，這是法院一定要分析利害關係給你聽，然後讓你有所抉擇，然後你這樣講的意思好像是說，噢！你如果『不』（應為口誤）上訴的話我就給你重判，我沒有這個意思，我只是告訴你說，檢察官起訴的罪名有這些，那如果，你如果不上訴就照地院的，就確定了，阿如果你要上訴的話，我們會詳細的來審酌，到底檢察官起訴的跟地方法院判決的，哪些地方對還是不對，那最後做一個判斷，而且詐欺案件來說，各位辯護人你們應該知道，二審確定，一判了以後就沒得改了，了解嗎？我們法院不會強迫你撤回上訴，你要上訴可以呀，我們充分尊重，我已經一開始我就怕你們誤會說法院要強迫你撤回上訴，所以我特別告訴你們說你們要不要上訴完全是你們的權利，也是你們的自由，沒有人可以勉強你，你要這樣講的好像說，我們法院強迫你不要上訴，沒有這個意思。」、「那你認為你沒有詐欺，你就繼續上訴啊，沒有關係，我已經講過了啊，你完全可以自由選擇啊，你繼續上訴我無所謂啊，我已經講過了。」、「我還是跟你講，你們如果還是認為你們自己是清白的，無罪，你要繼續上訴沒有關係，我們不勉強，不要說到好像是法院強迫你，你『不要』（口誤，應為『要』）上訴，我就要重判，不是這樣，這是法律上的利害關係，我們一定要告訴你，一定要分析讓你們知道。」、「我們一再跟你們說明，如果你們還認為說你們是清白的，你們是無辜的，你可以繼續上訴拼無罪啊，沒有關係啊，我們尊重你們的意見啊，我一而再再而三說我們絕對尊重你的意見。」、「你要不要上訴自己斟酌，你自己衡量，我們尊重你的意見，你要上訴你就上訴，我們就繼續審理。」等語，均係在在闡明、分析利害關係，且尊重上訴人等上訴之權利。而上訴人等最終經由自己之衡量、判斷，且有辯護律師在場之情況下，均表明撤回上訴之決定，並簽立撤回上訴聲請書，難認非出於其等之自由意志。
㈤、綜上所述，上訴人等均係出於自由意志而撤回前開案件之上訴，且一經向法院為撤回之意思表示，即已生撤回之效力。揆諸上開規定，本件上訴人所涉犯行，既已因其等撤回上訴而致確定，訴訟並已終結，即上訴人之上訴權已喪失，其等復具狀聲請繼續審理，依上開規定，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 何 志 通法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 105 年 9 月 20 日