臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度重上更(七)字第2號上 訴 人即 被 告 劉奕增（原名劉亦增）選任辯護人 林開福 律師上 訴 人即 被 告 徐成良指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度矚重訴字第1號中華民國93年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第4460、4591、4641號、93年度偵字第612、623、1053號；追加起訴案號：93年度偵字第1274號），提起上訴，經判決後，關於劉奕增、徐成良被訴經辦公用工程收取回扣部分，經最高法院第7次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於劉奕增、徐成良共同連續經辦公用工程收取回扣（指「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」及「92年○○○鄉道路養護工程」部分）及定執行刑部分撤銷。
徐成良公務員共同犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。
劉奕增與公務員共同犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權參年。
犯罪事實
一、劉奕增（原名劉亦增）係設於苗栗縣○○鄉○○街○○號1樓「名將土木包工業」之負責人，從事土木工程之承包施作等業務；其妻張家菁（原名張玉美）自民國（下同）91年3月1日起至92年11月12日（因案羈押停職，嗣業經判決無罪確定）止，擔任苗栗縣頭屋鄉鄉長，依苗栗縣頭屋鄉公所組織自治條例第3條之規定，負有綜理鄉政、指揮、監督所屬員工及機關之權限。徐成良於92年1月13日至92年10月31日間，受僱為頭屋鄉公所技佐職務代理人（自92年11月1日起至92年11月30日止改受僱為臨時雇工），並經張家菁依主管權限指派其擔任頭屋鄉公所之工程及採購案件承辦人，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。徐成良與劉奕增均明知政府為建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，因而制定政府採購法，而該法第48條第1項第2款明定機關辦理招標，如發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；第50條第1項第7款規定投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。故廠商投標時間如已逾越招標公告所規定之投標時間，公務員即不應收受標單，或不得參與競標、得標，否則對其他於合法投標期限內投標之廠商有失公平，亦使政府公開招標程序失其公正性。詎劉奕增因倚仗其妻張家菁擔任頭屋鄉鄉長之便，於頭屋鄉公所在92年6月底、7月初辦理「92年度頭屋鄉道路養護工程」招標作業，定於92年6月30日下午5時30分截止投標，於92年7月1日上午開標之工程招標案件時，竟於92年6月30日臨時找來上明土木包工業（下稱上明包工業）負責人夏煥明詢問有無意願承作該工程，經夏煥明表明有意願，惟因夏煥明來不及準備押標金新台幣（下同）4萬5千元，劉奕增隨即表示可由其負責代墊，夏煥明同意後，立刻前往頭屋鄉公所，於當日截標前5至15分鐘內之某時，向該公所負責出售及收受投標文件之職員彭淑姈購得投標文件後，返回劉奕增位於距離頭屋鄉公所約10分鐘路程之中華街辦公室，依劉奕增指示之標價849,900元填寫於標單並填寫相關資料後，斯時因已逾當日下午5時30分之截止投標時間，依上開政府採購法之規定，上明包工業所投之標，不應收受其標單，於開標前發現者，應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。詎劉奕增、徐成良2人明知上明包工業所投之標已違背上開法律之規定，竟基於共同圖利上明包工業即夏煥明之犯意聯絡，而由劉奕增指示夏煥明將投標文件持往頭屋鄉公所交給知情並經鄉公所秘書涂鳳址委託於當日下班截標後負責代為保管標單之徐成良收受，徐成良對此非其主管之事務，竟利用其受託於當日下班截標後代為保管標單之機會，擅自於截標後之某時收受上開標單，然後連同其他準時參與投標之3份標單共4份，於翌日（92年7月1日）上午開標前半小時（當日上午9時30分許）持交頭屋鄉公所不知情之負責開標紀錄公務員徐輝政收受，並參加上開工程該次之開標（計共有4家廠商參與投標），嗣經頭屋鄉公所於當日（95年7月1日）上午10時許開標並決標後，由夏煥明經營之上明包工業得標，上明包工業於同年9月29日完成該項工程（該工程嗣經追加預算後總工程費共為893,000元），計劉奕增、徐成良等2人為夏煥明圖得不法利益52,967.14元，使夏煥明因而獲得上開不法利益，為調查人員據報後循線查獲。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告徐成良雖主張其於調查站調查、檢察官偵查時係遭受檢調疲勞訊問，並為求交保始為不實之陳述，而主張其供述不具任意性。嗣並於原審審理時供稱：「早上8點多的時候，調查局在搜索的時候，就已經控制我的行動自由，把我們集合在鄉長室，大概中午1、2點的時候才給我們吃飯，要上洗手間的時候是可以，但要調查員陪同，約下午3點多的時候拘提，開始訊問的時間我記不得，但結束的時間是晚上9點。9點之後就移送地檢署，移送到地檢署之後就開始訊問，一直到晚上2點多，中間我們在樓下拘留室的時候有洗手間，我並沒有向檢察官表示調查局有疲勞訊問，也沒有向調查員反應，有疲勞訊問的情況，因為我是第1次被調查局訊問。在我們開始行動被受到控制一直到晚上9點的時候，這段時間就蠻長的，這樣造成我的身心比較疲憊，而且調查員一再的提醒我要我當污點證人，叫我要指證鄉長及他先生有貪污，免得被羈押。後來我被羈押之後，我就開始有這念頭，所以那段時間所為不利其他被告之陳述，就是因此而來。我是為了要出來，所以才指控別人，實際上是部分有，部分是調查員誘導才所為不實的陳述。只有那次調查局、檢察官是疲勞訊問，其他次檢察官從看守所提我出來問話，我講的就是實話。當時我比較疲憊，檢察官雖然有告知我具結的意思，但我不懂，所以我有遲疑一段時間。檢察官並沒有誘導，但在我被移送到地檢署的時候，調查員就有跟我說要我照調查局那樣的回答。當時我非常疲憊，在不是很清楚的情況下，才做了陳述，也不是單純是為了換得個人的自由，這只是部分的因素。」等語（見原審卷㈥第117-120頁）。惟查關於調查員、檢察官偵查時是否疲勞訊問部分：據被告徐成良所稱，其行動於上午8時許，因調查局搜索時遭控制，但期間可吃中餐，也可上洗手間，迨下午3點之後某時始開始訊問，至晚間9點許結束，之後移送地檢署訊問等語。本院審酌其始終均未向調查員、檢察官反應身體是否疲勞之情況，且檢調亦無刻意不予休憩之機會，參以被告徐成良當時年約32歲，正值年壯，經本院前審集中審理期間，觀察其開庭狀況，認其身體狀況良好，故綜合一切客觀情狀而言，本院認為尚未影響被告徐成良於調查及偵查中供述之任意性。是就證明被告徐成良本身犯行而言，於上開自白法則檢視下，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。經查：㈠證人夏煥明於調查站中已明確證述被告劉奕增、徐成良之上開犯行明確，惟於偵查中及原審審理中就部分細節則為不同之證述，即其於調查站之證述與在偵查及原審審理時之證述，有前後陳述不一致之情形存在，本院審酌該證人於上開調查時（92年12月4日）之陳述距離被告劉奕增、徐成良犯罪之時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告劉亦增、徐成良在場之壓力，亦無為迴護被告而事後串謀之可能，且於製作上開調查站筆錄之過程中，調查員並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形，況其上揭調查站之陳述與其嗣後於檢察官偵訊時證述情節內容大致相同，是以證人夏煥明於調查時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，洵堪認定。綜上，證人夏煥明於前揭調查時之陳述客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人夏煥明於調查站時之陳述得為證據，具有證據能力。㈡證人彭淑姈於調查時所為之證述，乃具有特別可信之情況，說明如下：⑴關於夏煥明購買標單之時間點，乃本案之重要爭點，證人彭淑姈於調查中，經調查員訊問時答稱：「是在92年6月30日下午17時30分截止出售標單前約5至10分鐘購買的，因夏煥明前來購買標單的時間已經很接近截止時間，所以我印象比較深刻。」等語。⑵證人彭淑姈於調查員詢問上開問題時，並未提及此部分涉及被告徐成良或被告劉亦增，是證人彭淑姈並未有特別袒護其2人之考量，實乃基於從事收受標單業務之承辦人角色，而為客觀供述。⑶證人彭淑姈於原審審理時亦供承偵查中較接近案發時點，關於實際購買標單時間，應以之前陳述為準。⑷綜上，本院認證人彭淑姈此部分之供述，客觀上具有可信之特別情況。而證人彭淑姈嗣於審判中翻異前詞，故調查中所為之證述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，故本院認為證人彭淑姈於調查時之陳述具有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件：㈠證人夏煥明之偵訊筆錄部分：被告劉奕增之辯護人雖主張證人夏煥明之偵訊筆錄為審判外之陳述，無證據能力云云。但查：①夏煥明於調查、偵查中之供述、證述，係於羈押中所為之陳述，嗣後則經法院獲准撤銷羈押等情，有該筆錄及原審法院撤銷羈押裁定附卷可稽。是以，此部分應審究者，在於檢調人員是否向夏煥明表示，以交保為條件，而換取夏煥明之指述，此涉及夏煥明供述之任意性，茲簡述如下。②關於夏煥明為何於偵查中為被告劉亦增不利之陳述，夏煥明當知之甚詳，據證人夏煥明於原審審理時證稱：「收押期間，大約有5、6百萬的工程在進行，如果繼續收押的話，我會倒閉，因此我會急著想要出來。」等語（見原審筆錄卷㈢第100、101頁）。由客觀資料顯示，證人夏煥明係因有工程進行中，為求交保，始願意於偵查中對被告劉亦增為不利之供述，惟此乃其個人動機部分，並無證據顯示檢調有以交保之利誘為條件，換取夏煥明之供述。③又證人柯清松於原審審理時證稱：「（被告劉奕增問：當初我們同房的時候，你有跟我說你有聽到夏煥明說因為要交保，所以有咬我？）他說他外面還有工程，工程時間快要到了，所以要出去，不然會被人罰錢，至於他有沒有說要咬你，我沒有聽到，那是我想的，如果不咬的話怎麼出去。」等語（見原審筆錄卷㈢第11頁），並未見證人柯清松證述夏煥明為求交保，而告知其必須指證被告劉亦增。至證人柯清松復證稱：「那時候夏煥明跟我說，他的一個同學好像在調查站，主要是要拉鄉長下來，要夏煥明咬鄉長，他就沒有事情，讓他當污點證人。」等語（同上筆錄卷第14頁），就其內容，誠屬於傳聞，且未有證據支持，本不足採，況檢調依證人保護法保護證人，本有法律依據，且證人證詞亦不得為虛偽之陳述，否則仍有偽證罪之處罰，就此擔保證人證述之憑信性，亦難指有何不當之處。④另證人謝武郎於原審審理時證稱：「他說他要指證你，因為他想交保，檢察官的意思是指證以後才有辦法交保，他講的意思是說他外面銀行貸款二千五百多萬，還有好幾百萬的工程，所以他又跟你是好朋友，他不是存心，不是說要害你，我們也有跟他講說，每個人在裡面禁見，大家每個人也都是想出去，你的案子你最清楚，當事者你最清楚，你不要為了因為想要交保，這樣指證別人，害到別人，這樣被害者的話，被你指證的人可能因為這樣被你害到關很久。」等語（見同上原審卷第18-20頁）。其中「檢察官的意思是指證以後才有辦法交保」乙事，並未顯示於偵查卷內任何資料，僅係夏煥明急於交保之臆測想法，殊難採信。參以，偵查之初夏煥明係以被告之身份予以偵訊，且有律師陪同，經檢調告知其被告之法定權利後，夏煥明乃於歷次偵訊逐步供出對自己及被告劉奕增不利之供述，檢察官始依證人保護法，並告知證人義務及其得拒絕證言後，在夏煥明同意下始進行偵訊，有上開偵查筆錄附卷可稽。是以，夏煥明偵查中之供述，一方面受有被告緘默權之保障，之後又有拒絕證言之權利，而其如反於事實故意誣陷劉亦增，將受有偽證罪之處罰，從而，本件並無證據顯示檢調有何以交保利誘之方式，使其違反自由意思，任意指述被告劉亦增，至為明確。⑤據證人夏煥明於原審審理時證稱：「（問：你有沒有為了想交保出去，在檢察官面前誣陷劉亦增拿5萬元回扣？）沒有。」等語（見原審卷卷㈢第108頁）。足見證人夏煥明於偵查中所為之陳述係基於其自由意思，且並非為求交保，而故意誣陷被告劉奕增。⑥綜上，辯護人此部分之辯稱，委無足取。是本件被告劉奕增之辯護人並無法釋明證人夏煥明之偵訊筆錄具有「顯有不可信之情況」之理由，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。㈡被告劉奕增之辯護人另主張證人彭淑姈之偵訊筆錄為審判外之陳述，並無證據能力云云。惟查此部分亦查無檢察官之訊問有何「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人彭淑姈之偵訊筆錄自亦得為證據。㈢被告劉奕增之辯護人雖亦主張證人徐成良之偵訊筆錄為審判外之陳述，並無證據能力云云。惟查證人即共同被告徐成良於檢察官偵查時之供述具有任意性，業如前述，且供前曾具結擔保其陳述之真實性，並無「顯有不可信之情況」，是其於偵查時之陳述，自亦得為證據。
四、第按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本件承辦調查員對於門號000000000號、0000000000號、0000000000號、000000000號、0000000000號電話所實施之通訊監察，係經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依修正前通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，此有臺灣苗栗化地方法院檢察署92年苗檢惠律聲監字第52號通訊監察書影本、92年苗檢惠昃聲監字第65號通訊監察書影本、92年苗檢惠宙聲監字第59號通訊監察書等影本（均含電話附表）各1份在卷可稽（見第372號他案卷第10-12頁），且被告2人所共同涉犯之貪污等罪，係最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果危害公務員之廉潔甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中並查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。再調查人員依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文（同上開他字卷第13頁至31頁），乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決參照）。查本件被告2人及其等之辯護人對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院並已於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其等表示意見等程序並為辯論，則揆諸上開說明，上開監聽譯文自亦具有證據能力，而得作為本件判斷之依據。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告2人及其等之辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，除被告劉奕增、徐成良2人之辯護人爭執證人夏煥明、彭淑姈2人調查筆錄之證據能力及被告劉奕增之辯護人另爭執證人夏煥明、徐成良2人偵訊筆錄之證據能力（此爭執部分之證據能力，詳如前述）外，餘均當庭表示沒有意見（見本院更七卷第68頁反面），其等對於不爭執部分並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自亦均得為證據。
六、又其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。
七、另被告劉奕增、同案被告張玉美及證人涂鳳址、陳貴享於法院審理過程中均已分別更名為劉奕增、張家菁、涂敬汶、陳政昆，因本案相關筆錄及書證就其等姓名均記載為「劉亦增」、「張玉美」、「涂鳳址」、「陳貴享」，故本判決下列理由為引用相關證據之需，或記載為劉亦增、張玉美、涂鳳址、陳貴享，仍與渠等更名後具同一性，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）劉亦增、徐成良等2人雖均矢口否認有公務員圖利之犯行，被告劉亦增辯稱：㈠我沒有指示證人夏煥明於標單填寫標價84萬9900元，也沒有指示要將標單交予共同被告徐成良，當時案外人陳富興投二標，我不知道夏煥明之標單已交給徐成良代收，因為當時彭淑姈出差。㈡證人夏煥明於偵查中之供述，係於羈押中為換取交保之不實陳述，業據證人即羈押時與夏煥明同房之證人謝武郎、柯清松於原審審理時證述明確。由此可見，夏煥明於偵查中所為之供述，係為求交保而非出於自由意志下所為陳述，自不足採信。㈢證人夏煥明於原審審理時到庭證稱：「當時劉亦增並沒有對投標金額為指示，只是因我對原物料價格較不清楚，因而至劉亦增中華街之辦公室詢問劉亦增怎麼寫比較好；且我是因聽到有這件工程才去問劉亦增，並非劉亦增叫我去他辦公室。」等語，足見本件並非其找來證人夏煥明，並確保夏煥明得標。㈣證人彭淑姈之供詞都是她自己的推測而已，彭淑姈在調查時說是在92年7月1日被告徐成良才跟她說有代收1份標單，在原審作證說她下班時徐成良就跟她說有代收1份標單，既然是下班之前代收，可見投標時間是在下午5點半之前，其2次供述是不一致的，彭淑姈供述前後不一，並不足採。㈤又檢察官於起訴書中所指證人夏煥明係於下班時間始將標單交付予共同被告徐成良違規收受云云，業據證人彭淑姈到庭證稱該份標單係徐成良代收，伊並沒有說夏煥明是於下班前5到10分鐘左右來買等語；而共同被告徐成良則表示其並未於下班後違規收受標單等語；足見檢察官上述所指，與事實有間。又此部分不論徐成良是否於下班後違規收受標單，此充其量僅係徐成良有無違反行政規定而已，與公務員圖利罪無涉云云。被告徐成良亦辯稱：㈠我確實有收到夏煥明的投標文件，但並沒有人指示我，要由我來收取夏煥明之標單。且收受標單之時間沒有超過投標時間，時間大約是5點20幾分左右。當時夏煥明進辦公室看到證人彭淑姈不在的時候就會過來找我，因為我的位置靠近門口。
又當天我收受夏煥明標單的時候並未看到謝瑞慧在座位上。而我會確定收受標單的時間是5點20幾分，是因為我們5點半的時候就會下班，5點20幾分的時候就要準備要離開了。㈡夏煥明交給我投標文件的時候我有紀錄，我們有一本紀錄簿，一般的時候如果廠商有要求的話我們才會開收據，那天我有開收據，但夏煥明表示他有事要先離開，所以沒有填寫收受標單的時間，我有把收據應填寫的事項都有寫，但是沒有把收據交給他，因那天夏煥明並沒有要收據。㈢證人彭淑姈於審理時已到庭證稱：「6月30日夏煥明購買標單之時間已無法確實記憶，只知是下班之前，並非下班前之5至10分鐘才買的。當日下班前確有離開座位10分鐘，徐成良有權代收標單，當日下班前，我曾將3份標單交給徐成良，當時徐成良有告知代收1份標單。」等語，足見我並未有逾時收受標單之事實。㈣況且我縱有於下班後收受夏煥明標單之行為，然此充其量亦僅係違反鄉公所之行政規則而已，本件並無任何積極證據足以證明我與劉亦增間有共同為夏煥明圖取不法利益之犯行，自不能憑空推定我與劉亦增為共犯。尤其，該次工程之投標者共有4標，於開標前尚不知何人可得標，並非我一旦違規於下班後收受夏煥明之標單，夏煥明即可確定得標。㈤我只是臨時代替保管收受標單，是彭淑姈打電話給我叫我收取標單而已，這不是我的職務，客觀上的行為看不出我與被告劉奕增會有共同犯意聯絡。㈥證人夏煥明於偵訊中之供詞，係因其於遭羈押中為換取交保之不實陳述，業據證人謝武郎及柯清松於原審證述明確，並非出於自由意志下所為陳述，自不足作為認定被告有罪之證據。經查：
一、苗栗縣頭屋鄉公所於92年6月底、7月初，辦理「92年度頭屋鄉道路養護工程」招標作業，並定於92年6月30日下午5時30分截止投標，及於92年7月1日上午10時開標；嗣由夏煥明為負責人之上明包工業以低於底價之84萬9千9百元得標；嗣該工程經追加預算後總工程費共為89萬3千元，包商利潤為52,
967.14元，有上開工程開標報告、開標╱議價╱決標╱流標╱廢標紀錄、苗栗縣頭屋鄉公所-開、決標列席人員簽到單及頭屋鄉公所工程結算驗收證明書等各1份在卷可按（見第4591號偵查卷第41-43頁及外放之證物袋）。
二、被告徐成良確有收受證人夏煥明交付之系爭標單，連同彭淑姈於截標後所交付保管之其他3份標單，一起予以保管，於翌日開標前持交頭屋鄉公所負責該次開標紀錄之公務員徐輝政，茲分述如下：
㈠證人彭淑姈於調查時證稱：「（問：頭屋鄉公所於92年7月1
日辦理『九二道路養護工程』發包之標單是否由你所售出？該工程標單出售截止時間為何？頭屋鄉公所收取該工程廠商投標標單封之截止時間為何？）是的，該工程之標單是由我負責出售，該標單出售截止時間及頭屋鄉公所收取該工程廠商投標標單封之截止時間，均為92年6月30日下午17時30分。」、「（問：前述工程之第4份標單是由何人購買？購買時間為何？）第4份標單是由上明土木包工業負責人夏煥明所購買，我只記得夏煥明是在92年6月30日下午17時30分截止出售標單前約5至10分鐘購買的，因夏煥明前來購買標單的時間已經很接近截止時間，所以我印象比較深刻。」、「（問：前述『九二道路養護工程』，你收取幾份廠商投標標單？夏煥明有無前來投標？）我本身收取3份廠商投標標單，但我沒有收到開夏煥明或上明土木包工業的投標標單，是我在開標後發現7月1日共有4家廠商前來投標而感到奇怪，頭屋鄉公所觀光事業課代理技佐徐成良才告訴我，92年6月30日下午17時30分截止時間前，我曾離開座位到2樓，而由他代收第4家廠商之投標標單。」、「（問：92年6月30日下午17時30分截止時間前，徐成良有無告訴你他已代收乙份廠商投標標單？）他沒有告訴我他已代收乙份廠商投標標單。」等語（見第4460號偵查卷㈠第195頁）；於92年11月13日偵查時具結後證稱：「（問：何時進頭屋鄉公所？）60幾年進去，70年到建設課，業務是道路挖掘，協助黃錦輝的土木工程，內容包括出售、收受廠商出售資料，自從張玉美上來之後我只保管1件工程標單，其他都是涂鳳址保管，後來徐成良來了之後也保管過幾次，因為有次主席問我標單由誰保管，我跟主席說是我，主席陳富興說我的櫃子容易打開，後來我就把標單交給秘書保管，後來今年的幾次，徐成良來了之後，涂鳳址叫我把標單交給徐成良保管。」、「（問：92年7月1日道路養護工程標單是你賣的嗎？）是。」、「（問：
第4份標單誰買的？）截標前下午5點至5點半之間買的，已經很接近截標時間了，是夏煥明來買的。」、「（問：前開工程你收幾份標單？）因為收標單時我們會註明時間，開立收據，一共收3份，夏煥明那份阿良《指被告徐成良》說是他代收的。」、「（問：阿良有無說他代收夏煥明的標單？）是因為開標的時候怎會有4標，我就問阿良怎會有4標，阿良說我不在的時候有幫忙收夏煥明的標單。」、「（問：你6月30日下午截標拿標單給阿良，他有無說幫你代收1份標單？）沒有。」等語（見第4460號偵查卷㈠第201-202頁）；於93年4月5日偵查時結證稱：「我負責賣及收標單，在下班後就由徐成良保管。」等語（見第1274號偵查卷第84頁）；於93年5月24日原審審理時具結後證稱：「（問：投標廠商要向誰購賣標單？）我。」、「（問：投標廠商，要把投標單交給誰？）要交給我，我是負責賣標單及收標單。」、「（問：投標作業是不是妳有參與作業？）我下班之後不保管標單。」、「（問：徐成良當時的工作性質？）他是觀光課代理技佐。」、「（問：徐成良的工作性質是要在妳下班之後收標單？）…以前我收了標單是交給秘書涂鳳址保管，本件工程她說她有事要先走，叫我把標單交給徐成良保管。」、「（問：當天交幾份標單給徐成良？）交3份，當天徐成良自己也有代收1份。」、「（問：妳不在的時候徐成良可以代收標單否？）可以。」、「（問：本件上明土木包工業投標收據妳有沒有看過？）那標是徐成良代收，收據是他開的，不是我開的，我沒有看到該收據。」、「（問：收據是不是都在一本？）有好幾本，是誰收（標單），就由誰開收據。」、「（問：如何知道上明土木包工業之投標單是徐成良代收的？）我所收的3份標單沒有『上明』（土木包工業）的，我交給徐成良3標（單）時，他告訴我有幫我代收1標（單），我想我寫的那3標沒有『上明』，開標時有『上明』，所以我認為徐成良代收的就是『上明』的標單。」、「（問：如果妳不在位置上時，由誰幫妳收受標單？）都可以，同事都可以收受標單，他們收了標單之後會交給我，我收了之後會在截標當日下班前彙整交給保管人。」等語（見原審卷㈢第27-45頁）；於94年12月8日在本院上訴審審理時具結證稱：「（問：你有無負責收受92○○○鄉鄉道路養護工程招標作業投標單？）有，我是出售標單及收標單，不負責保管。」、「（問：這標截止時間是否為92年6月30日下午5時30分？）是的。」、「（問：6月30日下班前，你是否曾經離開你的座位約10幾分鐘時間？）我有離開到樓上去。」、「（問：徐成良的職務是否有權利收受標單？）主管會議是規定賣標單是我工作，習慣上是我收標單，但保管不是我，我不在時，徐成良或其他同事都可以代收。」、「（問：當天徐成良有沒有告訴你，他有代理收一份標單？）我記得4點多時，秘書（指涂鳳址）以內線打電話給我，說她今天要先走，叫我將標單交給徐成良保管，所以我就將收到3份標單交給徐成良，第2天徐成良有告訴我，他有代收1份標單，他並有開1份收據。」、「（問：秘書先走，為何要你把標單交給徐成良？）我沒有保管標單，通常是秘書在保管，但這次她叫我交給徐成良保管，我收到的3標。」等語（見本院上訴卷㈡第250-251頁），足見被告徐成良確有收受上明包工業之上開投標單及於當日截標後代秘書涂鳳址保管投標單之事實無訛。
㈡證人徐輝政（負責本件工程開標紀錄之承辦公務員）於原審
93年5月24日審理時亦具結證稱：「（《提示臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第4591號偵查卷第42頁開標記錄》問：92年7月1日當天的投標單由誰保管？）徐成良。」、「（問：你有經手拿到4家廠商投標單否？）在開標前半個小時，徐成良交給我。」、「（問：請敘述這件工程開標作業與92年6月以前開標作業，有何明顯不同？）之前招標文件保管不一樣，主管會議中有決定有關工程方面是由彭淑姈保管，勞務及財物部分是由收發室保管，後來徐技佐（徐成良）來了之後就有變動，這部分要問彭淑姈，我不清楚為何會有這個變動，原來之前工程的投標文件都是由彭淑姈保管，後來都是由徐成良保管。」等語（見原審筆錄卷㈢第63-6 7頁）。益見被告徐成良確有於截標後保管上開4份投標單，及該4份投標單確係於開標前半小時由被告徐成良交付無疑。㈢證人涂鳳址（頭屋鄉公所秘書，兼本件工程之開標主持人）
於原審93年5月24日審理時亦證稱：「正常程序是由業務單位保管投標單，有時候是彭淑姈，有時候時徐成良保管，91年間有1次彭淑姈跟我說陳富興主席有質疑，認為標單放在彭淑姈那邊不安全，所以之後由我保管標單；且92年7月1日○○○鄉鄉道路養護工程開標、招標作業，標單並非我交給徐輝政的。」等語（見原審卷㈢第77-79頁）。足認證人彭淑姈證稱本件標單是涂鳳址交代其下班後交給被告徐成良代為保管；及證人徐輝政證稱翌日（即92年7月1日開標當天）標單是由被告徐成良本人所交付無疑。是被告徐成良確係經秘書涂鳳址委託代為保管上開標單，亦無疑義。
㈣參以被告徐成良於92年11月19日偵查時亦自承稱：「我進入
頭屋鄉公所（任職）後，只保管過一次工程標單，是建管課的工程，因為涂鳳址不在，她有交代彭淑姈給我保管。」等語（見第4460號偵查卷㈠第241頁）。
㈤綜上，足徵被告徐成良確有收受夏煥明交付之上開標單，連
同彭淑姈於截標後所交付之其他3份標單，一起予以保管，然後於翌日開標前交予負責開標紀錄之承辦公務員持以開標。
三、又被告劉亦增於92年6月30日曾找包商夏煥明，詢問其承作系爭工程（即92年度頭屋鄉道路養護工程）之意願，夏煥明表達願意之意思後，被告劉亦增即書寫一張記載工程款之紙條，要夏煥明依其指示投標，夏煥明乃至頭屋鄉公所向彭淑姈購買標單後，返回劉亦增位於○○鄉○○街之辦公室內，依據紙條上所記載之價格填寫標單及其他資料，押標金4萬5千元則由被告劉亦增先予購買代墊，其後夏煥明依被告劉亦增之指示將投標資料交予被告徐成良，被告徐成良則連同彭淑姈於截標後所交予其保管之3份標單，於翌日（即92年7月1日）交予負責開標之公務員持以開標，嗣由夏煥明經營之上明包工業得標等事實，業據：
㈠證人夏煥明於調查、偵查及原審審理時分別證述明確。詳述
如下：⑴證人夏煥明於92年11月28日、92年12月4日偵查時證稱：「劉亦增於92年6月30日打電話給我，問我是否想施作92年頭屋鄉道路養護工程，我說想做，劉亦增就交1張紙條給我，叫我照著寫去投標，是寫80多萬元的工程款，我照著寫好就拿去投標，押標金4萬5千元是由劉亦增於6月30日在他辦公室交押標金用的支票給我；我於6月30日截標前1小時左右，去頭屋鄉公所找彭淑姈買標單，投標單是劉亦增封好後，叫我拿給徐成良。」等語（見第4591號偵查卷第66頁至69頁、第96頁至97頁）。⑵證人夏煥明於92年12月4日調查時證稱：「頭屋鄉公所92年7月1日發包之『92年○○○鄉道路養護工程』是劉亦增叫我去標的，相關投標資料是我在6月30日截標前1小時左右去鄉公所購買的，相關投標資料是我在劉亦增位於中華街辦公室所填寫，我是依照劉亦增給我的紙條上的價格去填寫，寫完後由劉亦增封緘後，再由我拿去頭屋鄉公所交給徐成良…」等語（見第4591號偵查卷第75頁至76頁】。⑶證人夏煥明於93年5月24日原審審理時具結證稱：「92年度頭屋鄉道路養護工程是我以上明土木包工業名義用84萬9千9元得標，該工程之押標金4萬5千元是劉亦增借我的，該件標單是我於（92年）6月30日下午（正確時間不記得）向彭淑姈所購買，當時我有請教劉亦增如何寫標函，他有大概寫一下，我參考後自己填寫總價，是在劉亦增的辦公室填寫（投標金額）的，當天投標的文件我是交給徐成良…」等語（原審卷㈢第88頁至91頁）。經核證人夏煥明上開前後所述均相符合，應堪採信。
㈡又證人彭淑姈於偵查及原審審理時亦證述如下：⑴證人彭淑
姈於92年11月13日偵查時證稱：「92年7月1日道路養護工程標單是我賣的，第4份標單結標前（即6月30日）下午5點至5點半之間夏煥明來買的；因為收標單時我會註明時間、開立收據，我一共收受3份標單，夏煥明那份標單徐成良說是他代收的，因為開標時（即7月1日）共有4份標單，我只收3份，所以我有問徐成良為何會有4標，徐成良才說我不在時，有代收夏煥明的標單，但我6月30日下午截標拿標單給徐成良時，徐成良並沒有說他有幫我代收一份標單的事。」等語（見第4460號偵查卷㈠第201頁、202頁）。⑵證人彭淑姈於93年5月24日原審審理時證稱：「92年6月30○○○鄉鄉道路養護工程招標作業是我賣標單的，但下班後我不保管標單，以前我收了標單是交給秘書涂鳳址保管，本件工程涂鳳址說她有事要先走，叫我把標單交給徐成良保管；92年6月30日當天我只收了3份標單；之後徐成良才告訴我說有幫我代收1份標單。」等語（見原審筆錄卷㈢第27頁至45頁）。⑶證人彭淑姈復於94年12月8日本院上訴審審理時證稱：「我有負責92年度頭屋鄉道路養護工程招標作業之出售標單及收標單工作，但不負責保管；我不在時，徐成良或其他同事都可以代收；92年6月30日當天下午4點多，涂鳳址打電話給我，說她今天要先走，叫我將標單交給徐成良保管，所以我就將收到3份標單交給徐成良；第2天徐成良有告訴我，他有代收1份標單，並有開1份收據。」等語（見本院上訴卷㈡第250頁、251頁）。
㈢參以被告劉亦增於93年3月11日原審審理時自承稱：「系爭
工程之押標金是我幫夏煥明向銀行購買，後來夏煥明有歸還。」等語（見原審筆錄卷㈠第50頁）；被告徐成良於原審審理時亦自承稱：「我確實有收到夏煥明的投標文件，當時彭淑姈不在座位，所以才由我代收。」等語（見原審卷㈠第217頁），此外並有臺灣銀行本行（92年6月30日，金額4萬5千元）支票申請書代收入傳票影本一紙附卷可佐（見第4460號偵查卷㈢第58頁），而該上明土木包工業之押標金4萬5千元，係以被告劉亦增之女友林美智之名義購買，購買日期為92年6月30日等情，亦經證人林美智於93年3月3日調查時證述屬實（見第4460號偵查卷㈢第60頁至62頁）。是上開事實，亦堪認定。
四、茲應究明者，係證人夏煥明向證人彭淑姈購買標單之時間點為何？此攸關夏煥明將系爭工程標單交予被告徐成良時，是否係在截標之後？經查：
㈠證人彭淑姈即負責系爭工程標單出售及收受之承辦人於92年
11月23日在調查站詢問時證稱：「第4份標單……我只記得夏煥明是在92年6月30日下午17時30分截止出售標單前約5至10分鐘購買的，因為夏煥明前來購買標單的時間已經很接近截止時間，所以我印象比較深刻。」等語（見第4460號偵查卷㈠第195頁）；復於93年5月24日原審審理時證稱：「（問：陳富興是去投1標或2標？）印象中他應該是投2標，之前他要買標單的時候先投1標，後來下班之前再投1標。」、「……我記得陳富興大約在5點半之前有來買標，又來投標，他買標後面就是夏先生（夏煥明）來買，所以就是夏先生買的大約時間。」、「陳富興買標單後，夏煥明跟著來買，後來陳富興就來投標，3個時間滿近的…。」，「…陳富興在投標之前，夏煥明有來買標單，確實時間可以查閱收據，我記得投標時我時間寫錯，陳富興還跟我說時間寫錯了，我還有劃掉時間更正，在那之前十幾分鐘他（指陳富興）有再來買一標，是在這段期間夏煥明過來買標單。」、「陳富興第2標投好之後已經是5點半了，當時他還有說現在已經下班5點半了，我是最後1標。」等語明確（見原審卷㈢第41頁，第36頁、37頁，第43頁、44頁）。
㈡由上可知，陳富興投第一標時，同時購買第二標之標單，嗣
10幾分鐘後，於接近截標之下午5時30分前，陳富興又前來投下第二標，而在陳富興前後2次投標之間，夏煥明前來購買標單等情，應堪認定。
㈢再觀諸證人彭淑姈所書寫開立之頭屋鄉公所工程招標文件收
據聯所載，編號128至130號3張收據，其經收時間分別係92年6月30日16時42分、92年6月30日17時15分、92年6月30日17時30分；其中編號130號之收據，其經收時間「17」時30分原本係填寫「15」時30分，經劃掉後改寫為「17」等情（詳見扣案證物「頭屋鄉公所工程招標文件收據聯編號1─5─2」所示）。茲符合證人彭淑姈前揭所述其投標時間寫錯，經陳富興提醒後始更正之事實；而編號129號收據所載17時15分之經收時間，亦符合證人彭淑姈所稱陳富興在第2次投標「10幾分鐘前」有購買標單之事實無訛。
㈣茲依前揭所示，說明購買標單、投標之時間順序如下：
⑴陳富興或其他人購買陳富興所投之第一標之時間已不可考。
⑵陳富興於92年6月30日17時15分第1次投標，同時購買第2份標單。
⑶接著夏煥明購買系爭工程標單。
⑷陳富興於92年6月30日17時30分截標前第2次投標。
⑸系爭工程於17時30分截標，截標後彭淑姈將其收受之3個標單交予被告徐成良保管。
㈤是依上開事證可知，夏煥明購買此件工程標單之時間，係在
92年6月30日17時15分許至17時30分之間無誤，此亦符合證人彭淑姈前揭於苗栗縣調查站所證述之內容。
五、次應審究者為，夏煥明將系爭工程標單交予徐成良時，是否已在投標截止之後？㈠依據證人夏煥明前開證詞，可知其於頭屋鄉公所購買標單後
，回到被告劉亦增位於○○鄉○○街之辦公室內，填寫標單等資料，再將標單拿回頭屋鄉公所投標等情（詳見前揭其於偵查及原審之筆錄）。是以，夏煥明投標所需耗費之時間，必須包括其往返鄉公所與被告劉亦增辦公室、及填寫標單之時間，先予敘明。
㈡本件經原審於93年5月18日勘驗頭屋鄉公所至被告劉亦○○
○鄉○○街○○號辦公室之距離，結果約220公尺等情，此有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷㈡第57頁）。
㈢關於此次工程之投標文件，夏煥明需填寫頭屋鄉公所採購投
標廠商資格審查表、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、頭屋鄉公所退還押標金申請單、投標廠商繳交差額保證金切結（聲明）書、準備相關證件資料（包含苗栗縣土木包工商業同業公會會員證、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、苗栗縣土木包工業登記證、苗栗縣政府營利事業登記證）、填寫標單、苗栗縣頭屋鄉公所工程估價單、繕打單價分析表4頁等。準此，可知夏煥明雖依被告劉亦增提供之標價總額照寫，並由被告劉亦增代墊押標金及幫忙緘封投標文件，惟衡之常情，夏煥明備妥上開文件仍須耗費相當之時間亦明。
㈣綜衡上情，夏煥明於92年6月30日17時15分許之後始至頭屋
鄉公所購買標單，並折返被告劉亦增之辦公室，復於填寫、備妥全部資料後，再持標單前往頭屋鄉公所投標，勢必超過當日17時30分之截標時間，足徵夏煥明將系爭「92年度頭屋鄉道路養護工程」工程標單交予被告徐成良之時間，應係在投標截止（92年6月30日17時30分）之後，亦無疑義。
六、又是否有可能由被告徐成良於截標前代收夏煥明之投標文件？茲分述如下：
㈠證人彭淑姈於93年5月24日原審審理時證稱：「我負責收受
投標文件，如果我不在的時候，徐成良可以幫我代收標單。我印象中只有民政課陳美姈代收過1次，還有我隔壁之謝瑞慧幫我代收，並沒有特定的同事可以幫忙代收標單。」等語（見原審筆錄卷㈢第33頁、第49頁）。可見證人彭淑姈不在的時候，被告徐成良亦可幫其代收標單，頭屋鄉公所並無規範限制。
㈡據證人彭淑姈於92年11月13日偵查中證稱：「（問：你6月3
0日下午截標拿標單給阿良《指徐成良》，他有無說幫你代收1份標單？）沒有。」、「（問：阿良有無說他代收夏煥明的標單？）是因為開標的時候怎會有4標，我就問阿良怎會有4標，阿良說我不在的時候有幫忙收夏煥明的標單。」等語（見第4460號偵查卷㈠第202頁）。查頭屋鄉公所關於系爭工程之標單收受，既有專人彭淑姈負責，其目的在於截標後，即禁止投標，得以確認投標廠商家數，避免事後投標舞弊，俾維持投標過程之公平性、正確性。準此，苟被告徐成良係於證人彭淑姈離開座位時，單純代收標單，衡情，被告徐成良應會於彭淑姈回到座位後直接交給彭淑姈，然被告徐成良並未將系爭標單直接交給彭淑姈，益見其並非於下班前代收系爭標單，否則其豈會於下班前未將標單直接交給彭淑姈？況倘夏煥明係於截標前投標，其找不到承辦人彭淑姈時，大可找彭淑姈座位旁之謝瑞慧等人代收，何以要找距離其座位比較遠之被告徐成良代收，此亦有違常之處。
㈢證人夏煥明業於偵查中證稱：「我填寫好標單後，劉亦增叫
我將標單拿給徐成良收受。」等語（已如前述），而頭屋鄉公所負責收受標單之人既為彭淑姈，而非被告徐成良，何以被告劉亦增要夏煥明將標單等文件交給被告徐成良收受？參以被告徐成良於偵查時自承稱：「（問：經調查站調查，你多次在夏煥明承包之工程完工後、驗收前夕，打電話向劉奕增詢問夏煥明承包工程如何辦理驗收等情，請問原因為何？）因為鄉長張玉美事事聽從劉奕增意見，我曾聽聞外界稱呼奕增為『地下鄉長』，所以我所承辦之工程驗收工作，多數直接詢問劉奕增是否要給予驗收通過，即使工程品質不佳，只要劉奕增指示給予廠商方便，我有時也會依照指示辦理。」、「（問：你承辦頭屋鄉公所工程業務期間，劉奕增指示你將品質不佳工程予以驗收通過情刑為何？張玉美是否知情？）我只記得劉奕增曾指示我將上明土木工業負責人夏煥明承包之92年度頭屋鄉道養護工程…等3件工程，在驗收時給他們方便。」、「（問：你既然在頭屋鄉公所觀光事業課擔任技佐職務代理人，應與工程採購案件無涉，為何擔任工程及採購案件承辦人？）是鄉長張玉美在主管會報時提出的，這是鄉長行政裁量權。」等情（見第4460號偵查卷㈠第63頁至65頁）。且被告徐成良平日既非經常負責保管截標後之標單事宜，此據證人彭淑姈證述明確（見原審筆錄卷㈢第47-48頁），倘被告徐成良未獲被告劉亦增之指示，被告徐成良並同意收取本件標單，則被告徐成良豈有可能收受並保管本件標單？況證人夏煥明投標之時間應已經超過（92年6月30日）17時30分之截標時間，業如前述，故被告徐成良倘非出於同意亦從事土木工程承包業惟受限於其妻係擔任頭屋鄉長而無法又不便出名承包之被告劉亦增授意下，衡情其應不可能於截標後仍然收受夏煥明之投標文件，是本件被告徐成良應係於投標截止後始收受系爭標單，且其與被告劉亦增間顯具有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。
七、按政府為建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，因而制定政府採購法，而該法第48條第1項第2款明定機關辦理招標，如發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；第50條第1項第7款規定投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。故廠商投標時間如已逾越招標公告所規定之投標時間，公務員即不應收受標單，或不得參與競標、得標，否則對其他於合法投標期限內投標之廠商有失公平，亦使政府公開招標程序失其公正性。查本件被告徐成良於調查及偵查時自承其自92年1月13日起擔任頭屋鄉公所技佐代理人，負責公共工程招標、驗收、採購及農業機械申辦等業務等情（見第4460號偵查卷㈠第13頁、第58-59頁），為有承辦公共工程招標、驗收、採購經驗之人；被告劉奕增則係自70年間即開始經營名將土木包工業，直至本件案發後始未再繼續經營，期間曾承包過公家工程及私人工程等情，業據被告劉奕增於調查及本院審理時自承在卷（見第4460號偵查卷㈠第47頁反面、本院更七卷第192頁），亦係有參與公共工程投標及承作之人，自均應知悉上開政府採購法之規定。詎被告劉奕增、徐成良等2人於頭屋鄉公所在92年6月底、7月初辦理上開「92年度頭屋鄉道路養護工程」招標作業，定於92年6月30日下午5時30分截止投標，於92年7月1日上午開標之採購案件時，竟由被告劉奕增於92年6月30日找來上明包工業之負責人夏煥明參與投標上開工程，並由夏煥明依被告劉奕增之指示將標價849900元填寫於標單及填寫相關資料後，因斯時已逾當日下午5時30分之截止投標時間，依上開政府採購法之規定，公務員即不應收受標單，或不得參與競標、得標，否則對其他於合法投標期限內投標之廠商有失公平，亦使政府公開招標程序失其公正性，乃被告劉奕增竟指示夏煥明將標單交予被告徐成良，被告徐成良明知當時已逾截止投標時間竟仍予以收受，連同其於截止投標後受託保管之其他3分標單於開標前一起交予負責開標之公務員參與競標，上明包工業因而標得該項工程，足見被告劉奕增、徐成良等2人主觀上顯具有為夏煥明圖得不法利益之犯意甚明，且係利用被告徐成良受託保管上開標單之機會為之。被告徐成良辯稱其僅係違反行政規定而已，並不構成犯罪云云，並非可採。
八、另證人江演貴於本院97年2月18日更一審審理時固曾證稱：「（問：你認識夏煥明？）我不認識，我有聽陳富興講。」、「（問：你聽陳富興有提到夏煥明什麼事情？）夏煥明被收押，說因為夏煥明不聽他的話，只要說有拿錢給張鄉長（指張玉美）就可以出來，夏煥明真的這樣講，就出來了。」、「（問：你怎麼知道夏煥明這樣講就出來了？）是陳富興跟我這樣講的，可是真的過幾天夏煥明就出來了…」等語（見本院更一卷第76頁反面），惟上開證人江演貴證述之情節既係聽聞自陳富興，係屬傳聞證據，當無證據能力，並無法資為有利於被告劉亦增、徐成良2人之證明。附此敘明。
九、被告劉亦增、徐成良所辯不可採之說明：㈠關於被告劉亦增、徐成良辯稱：夏煥明於偵查中之指述，係
於遭羈押中為換取交保之不實陳述，並舉證人即羈押時與夏煥明同房之謝武郎、柯清松於審理時之證述為證，惟查被告劉亦增、徐成良此部分所辯並非可採，業如前述。
㈡被告劉亦增辯稱：證人夏煥明於原審審理時已證述本件並非伊找來夏煥明（來投標），並讓夏煥明得標云云，然查：
⑴證人夏煥明於93年5月24日原審審理時固證稱：「本案參與
投標之金額是我自己決定的，是我到劉亦增的辦公室去寫的，當時劉亦增並沒有對我就投標金額為指示，只是因我對原物料價格較不清楚，因而至劉亦增中華街之辦公室，請教標函、估價單如何寫比較好，劉亦增有大概寫一下，如總價及細節，例如混凝土一立方公尺多少錢、板模一平方公尺單價多少錢，我參考後，由我自己寫的，且我當初就想做，係因聽到有這件工程才去問劉亦增，那一天劉亦增叫我去他辦公室，我請教劉亦增要怎麼寫比較好，劉亦增有寫單價部分，總價部分是我自己寫的。」等語（見原審筆錄卷㈢第89-91頁）。惟查證人夏煥明於調查及偵查時已分別證述如下：①夏煥明於92年11月28日偵查中證稱：「劉亦增打電話給我說這個工程還可以做，因我欠押標金，劉亦增就說他那邊有，可以先借我；（92年）6月30日劉亦增打電話給我，問我那個工程想做否，我說想做，劉亦增就寫一張紙條給我，叫我照著意思去投標，好像是寫80多萬元的工程款，我照著寫好就封起來去投標。」等語（見第4591號偵查卷第66頁反面、67頁反面）。②夏煥明於92年12月4日調查站詢問時、偵查時證稱：「系爭工程是劉亦增叫我去（投）標的，我是依照劉亦增給我的紙條上的價格去填寫；劉亦增拿一張單子給我填，我照劉亦增給我的單子寫的，寫到總價完後，我有減幾千元。」等語（見第4591號偵查卷第75頁、第96頁）。
⑵茲綜合比較上開證人夏煥明於偵查、調查站及原審審理時之
證述，其就投標之動機、標單之填寫過程等，究何者可採，茲論述如下：①按當事人於案發時之供述，因較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信，是夏煥明於原審審理時所為證述之真實信，尚有可疑。②又依證人夏煥明於原審審理時所供：其平日跟劉亦增間有金錢借貸、周轉往來，如周轉困難時，有幾次都跟劉亦增借錢周轉等語（見原審筆錄卷㈢第97頁、101頁）。且由劉亦增之門號0000000000號行動電話之監聽譯文顯示，劉亦增與夏煥明就工程事項往來頻繁，參以夏煥明於「頭屋鄉公所舊有檔案室修繕工程」借牌投標弊案中，將其上明包工業之名義及證件借予被告劉亦增使用（此部分業經判決確定），足見夏煥明曾受劉亦增多次紓困幫助，乃與被告劉亦增交情匪淺。從而，夏煥明於偵查中所言，雖多有保留，但其此部分對被告劉亦增不利之供述，可信性甚高。③再綜觀本案夏煥明買標單之時間甚接近截標時間、押標金係由被告劉亦增提供、被告劉亦增指示將標單交予被告徐成良，及夏煥明押填寫標單之地點係在劉亦增位於○○鄉○○街之辦公室等一切情狀，均符合夏煥明於偵查中所稱係劉亦增協助使其得標之證詞，足認證人夏煥明偵查中之陳述，較具有憑信性。是證人夏煥明於原審審理時翻異前詞，無非係迴護被告劉亦增之詞，不足憑採。
⑶綜上，被告劉亦增此部分所辯，並不足取。
㈢被告劉亦增辯稱意旨指稱，依證人彭淑姈於原審審理所證：
其並未說過夏煥明是於下班前5到10分鐘始來購買標單，且彭淑姈下班前交3份標單予徐成良時，徐成良有告知彭淑姈代收1份標單云云。經查：
⑴證人彭淑姈於92年11月13日調查時證稱：「我只記得夏煥明
是在92年6月30日下午17時30分截止出售標單前約5至10分鐘買的，因為夏煥明前來購買標單的時間已經很接近截止時間，所以我印象比較深刻。」等語（見第4460號偵查卷第195頁）。繼而，檢察官於同日複訊時，提示調查局上開筆錄，經證人彭淑姈詳閱後，除補充、修正其他部分外，關於該夏煥明購買標單時間，證人彭淑姈仍表示其餘陳述跟調查站筆錄一樣（見第4460號偵查卷第200頁）。檢察官為確保調查站筆錄之陳述真實性，業請證人彭淑姈於偵訊前再次確認之。參以證人彭淑姈均在調查站筆錄、偵查筆錄製作完畢親閱確認無訛後始簽名、捺指印，故其於偵查中證言之可信度甚高。
⑵再證人彭淑姈於93年5月24日原審審理時經交互詰問程序，
於檢察官反詰問時證稱：「我去年（92年）時回答檢察官與調查局的筆錄應該是比較明確，現在事隔那麼久，記憶可能比較模糊；我去年回答的比較正確，調查局問我時間，我回想差不多是那個時間，他們從來沒有暗示我。」等語（見原審卷㈢第42頁、43頁）。按證人彭淑姈於92年11月13日調查站、檢察官訊問時，距離92年6月30日僅4個多月，其記憶應較清晰，而可信為真，至證人彭淑姈於原審審理時證稱：「沒有說過夏煥明是於下班前5到10分鐘左右來買標單。」云云，或因證人時間經過太久，記憶模糊所致，或因事後迴護被告劉亦增之詞，尚難採為有利於被告劉亦增之認定。
⑶至證人彭淑姈於93年5月24日原審審理時雖證稱：「徐成良
有告訴我，有幫我代收1份標單，時間是在下班之前，我交3份標單給他的時候。」等語。惟證人彭淑姈此部分之證詞，與其先前於92年11月13日偵查中證稱：「我於6月30日下午截標拿標單給徐成良時，徐成良沒有說幫我代收一份標單…，開標的時候我才發現有4標。」等語（見第4460號偵查卷第202頁），迴然有異。證人彭淑姈於93年5月24日原審審理時再經檢察官反詰問：「（調查局及檢察官是事隔5個月後問妳『妳都確定說開標之後，妳才知道有4標，為何現在隔1年之後妳又記得不一樣？』時，答稱：我真的是不記得了，但我可以確定徐成良有告訴我那標是他代我收的，我現在忘記徐成良是頭1天或第2天告訴我；事隔太久了，且我年紀很大了，徐成良曾經有說幫我代收，但時間我真的記不得，我想在調查局、檢察官那邊距離現在已經半年多了，應該是那時候比較記得。」等語（見原審卷㈢第37頁、41頁）。本院審酌證人彭淑姈關於此重要事項陳述時所依據之記憶，仍應以較為接近案發時點之92年11月13日偵查時所言可信度較高，且所受干擾較少，應認證人彭淑姈於偵查中之陳述較具憑信性。容以證人彭淑姈於原審審理時所證，或因時間經過許久，其記憶不復清晰，致與偵查中之供述不符，且證人彭淑姈嗣於原審時亦已說明其於偵查中之供述，較接近案發時點，比較可信。從而，證人彭淑姈於原審審理時所為上開部分之證述，尚難採為有利於被告徐成良等人之證明。
㈣此外，被告徐成良於原審準備程序時辯稱：「我大約是5點
20幾分左右收到夏煥明的投標文件，因為當時彭淑姈不在座位上，所以才由我代收，拿到標單後我就將投標文件放在彭淑姈座位下面的包包裡面，我下班後就沒有看到彭淑姈，隔天開標的時候我也沒有跟彭淑姈講過，彭淑姈也沒有問，為何會突然多出這1份。」云云（見原審卷㈠第217頁）。經查：
⑴被告徐成良辯稱其拿到標單後，就將投標文件放在彭淑姈座
位下面的包包裡面云云。然而，何以被告徐成良未放在彭淑姈桌上或明顯之處，反係放在其座位下面的包包裡面？又果若放在彭淑姈座位下之包包裡面，徐成良嗣又如何取得該標單，而於翌日（92年7月1日）交予負責開標人員開標？被告徐成良又何以未於彭淑姈將3張標單交其保管時，即告知有代收另1份標單，並放在其座位下的包包裡面？所辯顯均與常理有違。
⑵又被告徐成良雖辯稱其係（92年6月30日下午）5時20幾分許
，收到夏煥明之標單云云。惟查，證人夏煥明不可能在（當日）5時30分之前投標，已如前述，是被告徐成良此部分所辯，顯不可採。
⑶至證人彭淑姈於原審審理時雖證稱其下班前有上2樓拿經費
推算簿，詳細時間已經忘記了，離開座位將近10分鐘等語（見原審卷㈢第31頁）。然縱被告徐成良收受夏煥明交付之標單時，彭淑姈不在現場，然夏煥明係於截標後始交付標單，已詳前述，即令彭淑姈於彼時離開座位將近10分鐘乙情屬實，亦難據為有利於被告徐成良之認定。
㈤被告徐成良又辯稱：「當時夏煥明投標的時候我有開收據，
但夏煥明表示他有事要先離開，所以沒有填寫收受標單的時間，沒有把收據交給夏煥明。」云云（見原審卷㈠第217頁）。然查：
⑴本案上開工程資料袋內固有4張工程招標文件收據影本，惟
徵諸本案其他工程招標案資料袋內，均未見附任何收據，則何以獨獨該4張收據聯影本會出現在資料袋內，顯有可疑？蓋如係檢調搜索時所扣得，何以檢調不將收據聯全部予以扣案，而係以影印單張之不連續方式為之？又何以檢調會知道在另1本收據內，有編號「000052」工程招標文件收據聯存在，而特加以影印留存？參以編號「000052」之收據聯前後聯並未予以連續影印，如何知道其開立之時間？顯見係有心人士將收據聯放入資料袋內，意圖混淆檢調視聽，編號「000052」之收據聯來源既有問題，該紙收據是否真實，即非無疑。
⑵況且，被告徐成良所開立之收據聯，既非係倒數第2投標編
號「000129」之收據聯連續號，則其所述編號「000052」之收據聯之可信度亦甚屬可疑，蓋編號「000052」上既未記載經收時間，又無法依據其前後之收據聯加以推知可能開立之時間，且夏煥明手中又無存根聯收執，則該編號「000052」之收據聯，出處可疑，自難採為有利於被告徐成良之認定。至證人夏煥明雖於原審審理時證稱：「（問：被告徐成良問：關於本件工程，我有沒有開立收據給你？）徐成良有問我要不要，我說不用就走了。」等語（見原審卷㈢第103頁、104頁），然其證詞與被告徐成良前揭所辯（即徐成良有開立收據，只是沒有把收據交給夏煥明），二者亦不相符。是被告徐成良此部分所辯，亦不足採。
十、關於劉奕增、徐成良等2人為夏煥明圖得不法利益金額之認定：
查本件經本院函請苗栗縣土木包工業商業同業公會查明上明土木包工業於92年間承作上開「92年度頭屋鄉道路養護工程」後，經扣除成本、稅金及其他費用後之餘額，雖經該會函覆本院稱：「該公司所承包之工程為24個工區及8個村，僅有1個頭屋村靠近市區其他均在山上，據訪談業界施工場所均在偏遠的山區搬運施工器材，及工作人員的進出耗時耗工，且太多太廣泛成本偏高若扣除成本及稅捐加上其他雜費及保險，再加上繳交保固金及要保固5年，結算下來包商利潤不足一成，這是訪談業界的結論，據同業估算：投入材料成本為455,000元，工資成本為350,000元，營業稅5%為：42,523元，包商利潤為54,477元，此有本院105年9月26日105中分東刑萬105重上更（七）2字第12105號函及苗栗縣土木包工業商業同業公會106年4月24日苗縣土公字第1060020號函等各1份附卷足憑（見本院更七卷第140頁、第158頁-159頁）。惟依頭屋鄉公所工程結算驗收證明書內所附之結算明細表所載，包商利潤為52,967.14元，亦有扣案之頭屋鄉公所工程結算驗收證明書可稽（附於證物袋內）。本院查上開頭屋鄉公所製作之上開工程結算驗收證明書係於該工程完工後所立即製作，應較符事實；至苗栗縣土木包工業商業同業公會則係事後於106年間經訪談業界所估算，時間已逾10餘年，難期精確，是本院本罪疑唯輕之有利被告原則，認應以頭屋鄉公所製作之上開工程結算驗收證明書所附之結算明細表上所載之金額52,967.14元，較為可採，亦附此說明。
、綜上所述，足證被告劉亦增、徐成良等2人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其等2人上開圖利之犯行，均堪以認定。
參、論罪科刑方面：
一、新舊法比較方面；查被告徐成良、劉亦增2人行為後，刑法於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行（下稱新刑法，此次修正前刑法則稱舊刑法）；另貪污治罪條例第2條於95年5月30日亦經總統公布修正，並自95年7月1日起施行（下稱新貪污治罪條例，此次修正前貪污治罪條例則稱舊貪污治罪條例）。參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。關於法律變更部分，茲分別比較說明如下：
㈠貪污治罪條例之新舊法比較：
①貪污治罪條例第2條於95年5月30日經總統公布修正，並自95
年7月1日起施行，舊貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，95年5月30日公布修正之新貪污治罪條例第2條則規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定決定之。
而修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。新法對於公務員之範圍雖有限縮，惟本件被告徐成良不論依修正前或修正後之規定，均屬貪污治罪條例第2條規定之公務員，並無有利或不利之情形，依法律適用原則，應適用裁判時法，即適用新貪污治罪條例第2條之規定。
②舊貪污治罪條例第6條第1項第5款規定「對於非主管或監督
之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」：98年4月22日修正公布之新貪污治罪條例第6條第1項第5款則規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，使原概括規定「利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」之法條文字，範圍更為明確，以杜爭議，此觀該條修正立法理由至明；該修正前、後之規定，對被告2人所犯圖利罪而言，並非較為有利或不利，難謂係行為後法律有變更之情形，依法律適用原則，即應適用裁判時法（即新貪污治罪條例第6條第1項第5款之規定），而無依刑法第2條第1項為新舊法比較之必要（最高法院102年度臺上字第4334號判決參照）。
㈡刑法之新舊法比較：
①關於褫奪公權規定之比較：
新刑法第37條第2項係規定：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」，且參照同條第5項但書及新刑法第74條第5項之規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之宣告。與舊刑法第37條第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」，惟依刑法修正前之實務見解，緩刑之效力及於褫奪公權之宣告。經比較新舊刑法前後之規定，此部分舊刑法之規定較有利於被告，故應適用舊刑法第37條第2項之規定。
②刑法第31條第1項規定之比較：
新修正刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，與修正前第31條第1項規定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。是以刑法第31條第1項之修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告劉亦增，故應適用新刑法第31條第1項之規定。
③關於刑法第28條規定之比較：
舊刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍固有變動，惟新舊法之規定對被告並無有利或不利之情形，不生新舊法比較問題。④經綜合比較結果，被告2人應整體適用修正後刑法，較為有利。
二、依前所述，被告徐成良平日並不負責保管投標單，此非其主管或監督之事務，其係利用臨時受託保管投標單之機會而犯之。核被告徐成良、劉奕增等2人所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之公務員對於非主管之事務利用機會圖利罪。公訴人認被告徐成良、劉奕增等2人係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，惟因本件並無證據證明被告徐成良、劉奕增等2人有收取5萬元回扣之犯行（詳如後述），而貪污治罪條例第6條之圖利罪，為同條例第4至5條各罪之概括規定，公務員之貪污行為，如不符合同條例第4至5條各罪之要件，而符合圖利罪要件者，仍有圖利之適用，是本件起訴法條尚有未洽，然因兩者基本社會事實相同，應由本院予以變更起訴法條。至被告劉奕增雖非公務員，但與公務員之被告徐成良間，具有犯意聯絡及行為分擔，共同實行犯罪，依刑法第31條第1項規定，均為共同正犯，被告劉奕增依貪污治罪條例第3條規定，亦依該條例上開之罪處斷。又被告徐成良、劉奕增等2人之犯罪時間雖在96年4月24日以前，但因公務員對於非主管之事務圖利罪係中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款所列舉不予減刑之罪，且本件又無依貪污治罪條例第12條規定減輕其刑（情節輕微且圖得利益在5萬元以下）之情形，故無法依該罪犯減刑條例之規定予以減刑，併此敘明。另衡酌被告劉奕增居於主導地位等犯情，不宜依刑法第31條第1項但書減輕其刑，亦併敘明。
三、公訴人雖認夏煥明於92年7月1日，上明土木包工業確定得標後，即依約於92年7月10日上開工程開工前，親往被告劉奕增位於○○鄉○○街辦公室交付5萬元回扣予被告劉奕增收受。因認被告徐成良、劉奕增2人此部分行為與同案被告張玉美等3人均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣之罪嫌云云。經查㈠公訴人認被告徐成良、劉奕增2人此部分涉犯貪污治罪條例
第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣之罪嫌，無非係以附表壹證據清單所示之證據為其主要論據。惟訊據被告徐成良、劉奕增等2等人均堅詞否認於前開時地有收受夏煥明交付之上開5萬元之犯行，分別辯稱如附表貳所示之辯解。
㈡經查：①證人夏煥明固分別於於92年11月28日、92年12月
4日偵查時證稱：「劉亦增於92年6月30日打電話給我，問我是否想施做『92年○○○鄉鄉道路養護工程』，我說想做，劉奕增就拿1張紙條給我，叫我照著寫去投標，是寫80多萬元的工程款，我照著寫好就拿去投標，押標金4萬5千元是由劉奕增於6月30日在他辦公室交押標金用的支票給我；我於6月30日截標前，去頭屋鄉公所找彭淑姈買標單，投標單寫好後是劉亦增封好，叫我拿給徐成良；最後，我有拿百分之6之工程款約5萬元到劉亦增的辦公室給他，酬謝劉奕增讓我得標該件工程。」等語（見第4591號偵查卷第66頁至69頁、第96頁至97頁）。92年12月4日調查站詢問時證稱：「頭屋鄉公所92年7月1日發包之『92年○○○鄉鄉道路養護工程』是劉亦增叫我去標的，相關投標資料是我在6月30日截標前去鄉公所購買的，相關投標資料是我在劉奕增位於中華街辦公室所填寫，我是依照劉亦增給我的紙條上的價格去填寫，寫完後由劉亦增封緘後，再由我拿去頭屋鄉公所交給徐成良……至於5萬元部分，是我在工程得標後一星期左右，拿5萬元現金到劉亦增辦公室親自交給他的。」等語（見第4591號偵查卷第75頁、76頁）。於93年5月24日原審審理時具結後證稱：「上開『92年度頭屋鄉道路養護工程』是我以上明土木包工業名義用84萬9千9元得標，該工程之押標金4萬5千元是劉奕增借我的，該件標單是我於（92年）6月30日下午（正確時間不記得）向彭淑姈所購買，當時我有請教劉奕增如何寫標函，他有大概寫一下，我參考後自己填寫總價，是在劉亦增的辦公室填寫（投標金額）的，當天投標的文件我是交給徐成良；該件工程得標後，我有用紙包著5萬元拿去劉亦增的辦公室交給他，另我向劉奕增借的4萬5千元押標金之後我有還給劉亦增，與這5萬元沒有關係；該5萬元我是拿到劉奕增中華街75號1樓的辦公室放在辦公桌，我用手勢說那包東西（包有5萬元現金）放在桌上就離開了，在給劉亦增該5萬元時，我並沒有欠劉奕增錢。」等語（見原審卷㈢第88頁至91頁、第106頁）。②被告劉奕增於93年3月11日在原審審理時亦供承：「系爭工程之押標金係我幫夏煥明向銀行購買，後來夏煥明有歸還。」等語（見原審卷㈠第50頁）。且有臺灣銀行本行（92年6月30日，金額4萬5千元）支票申請書代收入傳票影本一紙附卷可佐（見第4460號偵查卷㈢第58頁），而該上明土木包工業之押標金4萬5千元，係以被告劉亦增之女友林美智之名義購買，購買日期為92年6月30日乙情，亦經證人林美智於93年3月3日調查站調查時證述屬實（見第4460號偵查卷㈢第60頁至62頁）。③被告徐成良於原審亦供承：「我確實有收到夏煥明的投標文件，當時彭淑姈不在座位，所以才由我代收，且係於上班時間收的。」等語（見原審卷㈠第217頁）。
㈢惟按有關對向共犯指證他人之證言，本質上亦存在較大之虛
偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，基於相同法理，仍應認有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度臺上第1175號、98年度臺上第791 4號判決參照）。本件證人夏煥明雖如前所述於偵審中均一再指證被告劉奕增有向其表示，上開工程可確保由其擔任負責人之上明土木包工業得標，惟需給付5萬元之回扣予被告劉奕增等情。惟既為被告劉奕增所堅決否認，且遍查本案全卷並無其他事證足以補強佐證證人夏煥明所指被告劉奕增有向證人夏煥明收取5萬元回扣及雙方就此達成意思合致之事實，揆諸前開說明，既無其他補強證據，自難僅憑證人夏煥明之指述，即遽認被告劉奕增有向證人夏煥明要求5萬元回扣，證人夏煥明因而同意交付5萬元回扣予被告劉奕增之情事。
㈣至被告徐成良於原審雖辯稱其係於上班時間收到上開標單云
云，然被告徐成良應係於截標後始代收證人夏煥明之系爭工程標單，業如前述，是被告徐成良此部分所辯，並不足取。㈤另被告劉奕增於原審雖自承其曾持以其女友林美智之名義購
買之臺灣銀行面額4萬5千元之支票1張，供證人夏煥明投標上開工程繳納押標金之用等語，惟該押標金係證人夏煥明向被告劉奕增借用，嗣已全數歸還，亦據被告劉奕增及證人夏煥明分別供述在卷（已如前述），準此，該押標金既係證人夏煥明向被告劉奕增借用，且嗣已全數歸還，即與被告劉奕增收取回扣之事無涉，亦無法據此推定被告徐成良有收取回扣之事，故不能資為不利於被告徐成良、劉奕增2人之證明。
㈥綜上所述，檢察官起訴被告徐成良、劉奕增2人涉犯經辦公
用工程收取回扣5萬元之罪嫌，所提出之證據尚不足為被告2人有罪之積極證明，本院對被告徐成良、劉奕增2人是否涉有檢察官起訴所指之收取回扣5萬元犯行，猶存有合理之懷疑，認尚未達有罪之確信，即難逕對被告徐成良、劉奕增2人為不利之認定。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告徐成良、劉奕增2人確有檢察官所指此部分收取回扣5萬元之犯行，是其2人此部分之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認被告徐成良、劉奕增2人此部分犯罪與前開論罪科刑之圖利部分，係屬同一事實，故不另為無罪之諭知，併此說明。
四、又被告劉奕增、徐成良等2人行為後，刑事妥速審判法業經總統公布於101年5月19日公布施行，依修正前刑事妥速審判法第7條規定：自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：①訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。②案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。③其他與迅速審判有關之事項。嗣該法業經總統於103年6月4日公布修正，按修正後刑事妥速審判法第7條規定：自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：①訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。②案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。③其他與迅速審判有關之事項。依程序從新之原則，自應適用修正後刑事妥速審判法第7條之規定。查本件係於93年3月11日繫屬臺灣苗栗地方法院（即第一審法院），有臺灣苗栗地方法院收案章在卷足稽（見原審卷㈠第1頁），至本院判決時已逾8年未能判決確定，雖被告徐成良、劉奕增2人均否認犯行，多有辯解，惟本件案卷繁雜，且因事實認定、證據調查等未臻明確等情，經最高法院7次發回更審，有歷次最高法院判決在卷足參，以本案複雜程度、被告等2人罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，此等訴訟程序之延滯，尚不能歸責於被告徐成良、劉奕增2人，本院認為侵害被告2人迅速審判權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，且經被告徐成良、劉奕增等2人聲請減輕其刑，爰均依前揭之規定予以減輕其刑。
五、另被告徐成良於92年11月11日偵查中曾經檢察官諭知依證人保護法規定，如被告徐成良配合調查查證屬實，得減免刑責在案，有其偵查筆錄足稽（見第4460號偵查卷㈠第59、62-65頁），則被告徐成良因前揭於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項致使檢察官得以追訴該案之其他正犯即被告劉奕增，其所為符合證人保護法第14條第1項所規定「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」之情形，是被告徐成良部分並應依上開規定予以減輕其刑。又被告徐成良因有上開2種減輕之原因，依刑法第71條第2項之規定，先依較少之數即刑事妥速審判法之規定減輕其刑，再依前揭證人保護法之規定遞減之。
六、原審調查後，認被告徐成良、劉奕增等2人此部分（92年度頭屋鄉道路養護工程部分）犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告徐成良、劉奕增等2人此部分係犯公務員對於非主管之事務圖利罪（業如前述），原審認係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回罪，顯有判決適用法則不當之違誤。㈡原審認被告劉奕增係同案被告張玉美之配偶，並非公務員，理由並謂被告劉奕增雖非公務員，但與公務員徐成良共犯此「92年度頭屋鄉道路養護工程」部分之犯行，然主文卻諭知「劉奕增共同依據法令從事公務之人員，……」，而非諭知「劉奕增與公務員共同……」，對被告劉奕增論為依據法令從事公務之人員，與其事實之認定及理由之敘述，相互矛盾。㈢被告徐成良、劉奕增等2人行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公佈，並於95年7月1日施行；刑法亦於94年2月2日修正公佈，並於被告行為後之95年7月1日施行；刑事妥速審判法亦經立法院制定，並由總統於101年5月19日公布施行，該法第7條再於103年6月4日經總統公布修正，原審未及審酌上開法律變更之情，致未能為新舊法之比較適用，容有未洽。㈣就被告徐成良部分，原審疏未依證人保護法之規定予以減免其刑，亦有可議。被告徐成良、劉奕增等2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由（業如前述），但原判決此部分既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告徐成良、劉奕增等2人共同連續經辦公用工程收取回扣（指「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」及「92年度頭屋鄉道路養護工程」部分）及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告徐成良、劉奕增等2人犯罪之動機、目的、手段、智識程度，及案發時被告劉奕增身為頭屋鄉鄉長張玉美之配偶，竟不知迴避，反卻主動找人（夏煥明）承包該鄉公所發包之工程，而圖利夏煥明，誠屬可議；被告徐成良身為公務員，亦不知潔身自愛，利用其受託保管標單之機會，與被告劉奕增共謀圖利包商夏煥明，而收取夏煥明逾期投標之標單，且進而隱瞞持以交付負責開標之公務員參與競標，使夏煥明經營之上明包工業進因而得標並獲得上開不法利益，致使政府公開招標程序失其公正性，暨被告徐成良、劉奕增等2人犯後均否認犯罪等一切情狀，分別量處被告徐成良、劉奕增等2人如主文第2、3項所示之刑。又其2人係犯貪污治罪條例之罪，且均宣告有期徒刑以上之刑，並均依貪污治罪條例第17條之規定分別宣告如主文第2、3項所示之褫奪公權，以示懲儆。另本件被告徐成良、劉奕增等2人係圖利包商夏煥明，其2人均無犯罪所得，故不予宣告沒收，亦附此說明。
肆、不另為無罪諭知部分（即一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程部分）：
一、公訴意旨略以：91年10月30日，頭屋鄉公所辦理一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程招標，並由曾明豐擔任負責人之兆烽土木包工業得標。兆烽土木包工業於92年4月17日完成上開工程。同案被告張玉美竟透過被告劉亦增指示被告徐成良向曾明豐索取回扣。被告徐成良乃於92年6月16日初驗前1日，前往上開工程工地現場，向曾明豐表示，要通過驗收，必需交付20萬元回扣予被告劉亦增，經曾明豐當場討價還價後，改為要給付10萬元即可通過驗收。92年6月20日左右，曾明豐依約在頭屋鄉公所一樓會客室交付10萬元予被告徐成良。後因同案被告張玉美認為曾明豐之施工品質不佳，且可能會透露其收受回扣之消息，頭屋鄉代會方面似亦有在注意上開工程，乃指示被告徐成良退還回扣款。而曾明豐所承包上開工程確有多處不符契約規定而有缺失，故未通過92年6月16日被告徐成良所為之初驗。被告徐成良退還回扣款後約
2、3日，曾明豐詢問被告徐成良複驗可否通過驗收，被告徐成良表示可再送一次回扣，曾明豐乃於92年7月初再度在頭屋鄉公所一樓會客室交付回扣款10萬元予被告徐成良轉交同案被告張玉美、被告劉奕增夫婦，並改善前述工程缺失，最後於92年7月10日通過上開工程驗收。因認被告徐成良、劉奕增2人與同案被告張玉美（業經本院前審判決無罪確定在案）等人此部分犯行均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照），合先說明。
四、公訴人認被告徐成良、劉奕增等2人涉犯此部分犯罪，無非係以附表參所示之證據為其主要論據。訊據被告徐成良、劉奕增等2人均堅決否認有此部分經辦公用工程收取回扣之犯行，分別辯稱如附表肆所示之辯解。經查：
㈠被告徐成良固於偵查中供稱：「劉亦增收取曾明豐要我轉交
之10萬元回扣款後（指第1次收取之10萬元），約隔3、4天，偕同張玉美親自持該筆款項到我家，要求我退還給包商，張玉美要我退還10萬元款項時曾表示：『曾明豐承包該項工程品質太差』，張玉美深怕收取該筆款項後會有副作用，所以要求退還。』等語（見第4460號偵查卷第64頁）。惟查被告徐成良上開於偵查中之供述，已為被告劉亦增及同案被告張玉美所堅決否認，被告劉亦增並辯稱：「徐成良告知我有收取曾明豐10萬元時，我即當場要徐成良退還曾明豐，並非隔數日後，才要求徐成良退還。」云云。另證人即同案被告張玉美亦證稱：「我完全不知情，也未偕同劉奕增持10萬元前往徐成良家中，要求退還曾明豐。」等語。是被告徐成良前揭於偵查時之供詞確僅為其個人之供述，並無其他補強證據足資佐證，尚難據此即遽為不利於被告劉奕增、徐成良等2人之認定。是本件並無證據證明被告劉奕增有指示被告徐成良向證人曾明豐索取10萬元之事。本院基於「罪疑唯輕，有利被告之認定」之證據法則，應即為有利於被告劉奕增、徐成良等2人之認定，是本件被告劉奕增、徐成良等2人此部分犯罪（第1次收取回扣部分）並無法證明。
㈡證人曾明豐雖於偵查及原審審理證稱：「徐成良退還第1次
10萬元後約2或3日，我問徐成良可否通過驗收，徐成良表示老闆不同意蓋章，建議可把退還之10萬元再送一次看看，故於92年7月初，我再度至頭屋鄉公所一樓會客室交付10萬元予徐成良。」等語。惟此既為被告徐成良、劉亦增等2人所堅決否認，且本件工程被告徐成良、劉亦增等2人前始因頭屋鄉代會方面似亦有在注意該工程等因素，而將送到手之10萬元退回，則被告徐成良、劉亦增等2人是否可能於退還回扣款後約2、3日，即再出爾反爾謀議或由被告徐成良單獨起意向包商曾明豐索取回扣，已非無疑，且按有關對向共犯指證他人之證言，本質上亦存在較大之虛偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，基於相同法理，仍應認有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院98年度臺上第7914號、101年度臺上第1175號號判決參照）。查本件就上開證人曾明豐所指稱第2次交付之10萬元賄款部分，除證人曾明豐個人之證述外，並無其他補強證據足資證明被告徐成良、劉奕增確有收取曾明豐所指稱第2次交付之10萬元回扣之事實，依刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實，應由檢察官盡舉證負擔，檢察官若不能盡此舉證義務，被告亦無舉反證證明之必要。故本案被告徐成良、劉亦增等2人是否構成前揭經辦公共工程收取回扣罪，必須由檢察官提出補強證據證明被告徐成良、劉奕增確有上開公訴人所指犯行，並使本院達到「無合理懷疑」之確信心證程度。而本案檢察官既無法提出補強證據以資證明，依前述刑事訴訟之基本原則及最高法院所揭示之意旨，自應作有利於被告徐成良、劉亦增等2人之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告徐成良、劉奕增確有此部分之犯行，是被告徐成良、劉亦增等2人此部分（第2次收取回扣部分）犯罪亦不能證明。
㈢至公訴人所舉之①91年10月30日工程開標報告、91年10月30
日苗栗縣頭屋鄉公所開標、議價、決標、流標、廢標紀錄、一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程說明書：頭屋鄉公所一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程於91年10月30日由兆烽土木包工業以323萬元得標。②92年4月17苗栗縣頭屋鄉公所竣工報告、兆烽土木包工業於92年4月14日完成一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程，請求頭屋鄉公所派員驗收，鄉長張玉美批示：派徐成良先生驗收。③92年6月16日驗收紀錄；92年7月1日驗收紀錄：二次驗收之主驗人員及記錄均為「技佐職務代理人徐成良」。兆烽土木包工業於92年6月16日初驗並未通過。後來92年7月1日才通過驗收。④92年7月10日頭屋鄉公所工程結算驗收證明書、一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程之驗收完畢、驗收合格日期為92年7月10日等非供述證據，經核僅能證明頭屋鄉公所確有發包上開工程，而該工程確由證人曾明豐經營之兆烽土木包工業得標，兆烽土木包工業於92年4月14日完成上開工程，並由同案被告張玉美指派被告徐成良負責驗收，於92年6月6日初驗並未通過，後來92年7月10日才通過驗收等情，並無法證明被告徐成良、劉奕增等2人有收取上開回扣之犯行，故無法資為不利於被告徐成良、劉奕增等2人之證明。
㈣又被告劉奕增於92年10月29日上午8時16分許與被告徐成良
間之電話通訊，固有如下之電話通話內容：「（劉）：成良，那個『張』（音譯）作的一二六線工程有沒有留錢來種花。（徐）：有呀。（劉）：多少錢。（徐）：百分之20吧。
（劉）：是，除非他去拆掉重種，不然我們鄉公所要去幫他作，你這樣跟他說，你問他什麼時候要重新作，要先拔掉重種，叫他不用種這種的啦，種那青色不會死掉的葉子就可以了。（徐）：好。」等情（監聽電話000000000號），此有上開通訊監察譯文附卷可按（見第372號他案卷第28頁反面），惟該電話通訊之時間為92年10月29日，而本件被告徐成良、劉奕增等2人被訴收回扣之時間為92年6、7月間，該工程又於92年7月10日即已驗收，該通話時間距被告2人被訴收回扣之時間（92年6、7月間）或通過驗收之時間，已達數月之久，故亦不能資為被告徐成良、劉奕增等2人收取回扣之適切證明。
㈤參以同案被告張玉美涉及此部分工程部分業經本院更（四）
審判決無罪確定在案，亦有本院100年度重上更（四）字第48號刑事判決1份附卷足憑【見本院更（五）卷第10至至第50頁】，益見被告徐成良、劉奕增等2人此部分犯罪並不能證明。
五、綜上所述，檢察官起訴被告徐成良、劉奕增等2人涉犯此部分經辦公用工程收取回扣10萬元罪嫌，所提出之證據尚不足為被告2人有罪之積極證明，本院對被告2人是否有檢察官起訴所指之收取回扣10萬元犯行，猶存有合理之懷疑，認尚未達有罪之確信，即難逕對被告徐成良、劉奕增等2人為不利之認定。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告2人確有檢察官所指之此部分收取工程回扣之犯行，是其2人此部分犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認被告徐成良、劉奕增2人此部分犯罪與前開論罪科刑部分，係屬具有連續關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此敘明。
六、又被告劉奕增就上開「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收受曾明豐交付之10萬元回扣部分，經最高法院第3次發回後，本院99年度重上更㈢字第15號判決被告劉奕增與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程收取回扣罪判處罪刑，嗣經最高法院第4次發回後，本院100年度重上更㈣字第48號判決，雖就被告劉奕增收受上開10萬元回扣部分為不另為無罪之諭知，再經最高法院第5次發回，本院103年度重上更㈤字第1號判決，就被告劉奕增收受上開10萬元回扣部分，亦不另為無罪之諭知。然經最高法院第6次發回後，本院103年度重上更㈥字第18號判決被告劉奕增與公務員共同對於職務上之行為收受賄賂罪，有歷次判決書足按，是被告劉奕增之上開案件固自第一審繫屬日起已逾6年且經最高法院第3次以上發回後，本院更㈣及更㈤等2次更審判決為無罪之諭知，然更㈥之第6次更審判決已為有罪判決，則顯與刑事妥速審判法第8條所規定「按案件自第一審繫屬日起已逾6年且經最高法院第3次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為2次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。」之要件不符，是此部分並無刑事妥速審判法第8條規定之適用，併此敘明。
伍、已確定部分（即被告劉奕增被訴○○○鄉○○村○○道災修工程」及○○○鄉○○村○○○鄰○○路面案」等2工程經辦公用工程收取回扣部分）之說明：
一、按案件自第一審繫屬日起已逾6年且經最高法院第3次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為2次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院，刑事妥速審判法第8條定有明文。又該條（刑事妥速審判法第8條）針對檢察官、自訴人就無罪判決上訴之禁止，係以無罪推定原則為基礎，對於案經第三審發回3次以上久懸超過6年猶未能確定之案件，卷存證據資料既經事實審反覆多次調查審認，猶無法將被告定罪，顯見檢察官、自訴代理人未能盡其實質舉證責任，即應使最後一次更審（含第3次更審在內）無罪判決於事實審定讞，不得再上訴於第三審法院，此乃刑事訴訟法第344條第1項之特別規定，其目的顯在保護被告避免訟累，俾落實被告有接受公正、合法、迅速審判之權，與同法第376條係基於訴訟經濟之考量，對輕微案件貴在迅速審結所設之第三審上訴禁止，同其旨趣。本條禁止上訴之情形有二：（甲）案經第一審為被告無罪之判決後，迭經上訴，第二審更審結果仍然維持第一審所為無罪判決；（乙）案經第一審為被告有罪之判決後，屢經上訴，更審前曾經第二審2次以上改判無罪，第二審更審結果仍然改判無罪者，則此等最後一次更審無罪判決即告確定；學理上稱此為不對稱上訴，其中（甲）部分，與本法第9條第三審上訴限制競合，應優先適用本條。所謂6年失權期間，自案件繫屬第一審法院之日起，算至檢察官、自訴人提起第三審上訴之日止，不問有無可歸責之延滯事由；所稱無罪判決，或維持第一審所為無罪判決之更審判決，必係經實體上之審理，以確定本案刑罰權有無之實體判決，不及於就訴訟要件是否具備，與有無違背訴訟法之規定，所為之形式判決，且除單純一罪（含數罪併罰）案件得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪之判決部分，為總括整體性之觀察判斷，定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨（最高法院100年度臺上字第3791號、103年度臺上字第2296、4070號、104年度臺上字第672號、及105年度臺上字第1666號判決參照）。
二、經查本件：①第一審法院對上開○○○鄉○○村○○道災修工程」部分，依共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪，判處被告劉奕增罪刑後，被告劉奕增不服上訴本院，經本院上訴審、更㈠審、更㈡審、更㈢審審理後仍維持一審有罪之判決，被告劉奕增不服再向最高法院提起上訴，嗣經最高法院發回更審，本院更㈣審審理後認被告劉奕增此部分犯罪並不能證明，惟因公訴人認此部分與其他有罪部分有裁判上一罪關係，乃於理由內敘明不另為無罪之判決，嗣本院更㈤審及更㈥審審理後亦均維持本院更㈣審不另為無罪諭知之判決，此有歷審判決書在卷足稽。而本件係於93年3月11日繫屬於第一審法院（業如前述），至本院更㈥審時（103年12月12日受理），已逾6年，且經最高法院第3次以上發回，依上開（乙）之說明，本件上開○○○鄉○○村○○道災修工程」案，應於本院更㈥審為無罪判決之日（104年5月27日）即告確定，是此部分係於104年5月27日即已判決確定，不得再上訴最高法院。②至上開○○○鄉○○村○○○鄰○○路面」工程部分，被告劉奕增自第一審起至本院更㈢審判決，均獲不另為無罪之判決，亦有歷審判決書可稽，而本院更㈢審判決日期為100年3月24日，迄上開第一審繫屬日起已逾6年，依上開（甲）之說明，此部分應於本院更㈢審維持第一審為無罪判決時（100年3月24日）即已確定（至本院更㈠審、更㈡審判決時，因迄上開第一審繫屬日起未逾6年，故更㈠審、更㈡審判決，並無該條之適用），亦不得再上訴最高法院。
三、綜上，本件上開○○○鄉○○村○○○鄰○○路面」工程部分，應於100年3月24日本院更㈢審為不另為無罪之諭知時即已確定；上開○○○鄉○○村○○道災修工程」案，則應於104年5月27日本院更㈥審為不另為無罪之諭知時即已確定，均不得再上訴最高法院。雖最高法院於撤銷本院更㈢審及更㈥審判決而諭知發回本院更審時，就上開已確定部分亦併予發回，惟該2部分既均已確定，本院就該已確定部分，即不得再予審判，亦附此敘明。
陸、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、貪污治罪條例第2條、第3條、第6條第1項第5款、第17條、刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第31條第1項、第37條第2項、證人保護法第14條第1項、修正後刑事妥速審判法第7條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 簡 璽 容法 官 劉 榮 服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 106 年 7 月 27 日附錄本案論罪科刑法條貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
附表壹：
┌─────────────────────────────────────────────┐│○○○鄉鄉道路養護工程」案收取回扣之證據清單 │├──┬──────────────┬────────────────┬──────────┤│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │卷內位置 │├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤│一 │證人夏煥明92年11月28日偵訊筆│劉亦增就頭屋鄉公所92年頭屋鄉道路│Ｄ卷第65頁 ││ │錄之證述。 │養護工程向夏煥明索取回扣之過程。│ ││ │ │ │ ││ ├──────────────┤ ├──────────┤│ │證人夏煥明92年12月4日偵訊筆 │ │Ｄ卷第96頁 ││ │錄之證述。 │ │ ││ ├──────────────┼────────────────┼──────────┤│ │證人夏煥明93年5月24日審判筆 │⑴參考劉亦增紙條所示之總價及單價│原審筆錄卷㈢ ││ │錄之證述。 │ 填寫投標金額。 │第87頁至第111頁 ││ │ │⑵得標後交予劉亦增5萬元回扣之過 │ ││ │ │ 程。 │ ││ │ │⑶澄清5萬元回扣與私人借貸無涉。 │ │├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤│二 │證人彭淑姈92年11月13日偵訊筆│⑴夏煥明於接近截標時間前購買標單│Ａ卷第202頁 ││ │錄之證述。 │ 。 │ ││ │ │⑵彭淑姈於截標前僅收3筆標單。 │ ││ │ │⑶開標時徐成良始告知代收夏煥明之│ ││ │ │ 標單過程。 │ ││ ├──────────────┼────────────────┼──────────┤│ │證人彭淑姈93年5月24日審判筆 │⑴92年6月30日下班時將標單交徐成 │原審筆錄卷㈢ ││ │錄之證述。 │ 良轉交涂鳳址。 │第25頁至第50頁 ││ │ │⑵92年6月30日下班前僅收3件標單。│ ││ │ │⑶徐成良僅口頭告知有代收1份標單 │ ││ │ │ 。 │ ││ ├──────────────┼────────────────┼──────────┤│ │證人彭淑姈93年5月27日審判筆 │徐成良告知代收1份標單，但彭淑姈 │原審筆錄卷㈢ ││ │錄之證述。 │未由徐成良處收到標單。 │第144頁至第169頁 │├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤│三 │證人徐輝政93年5月24日審判筆 │⑴92年7月1日開標過程。 │原審筆錄卷㈢ ││ │錄之證述。 │⑵當日標單由徐成良保管。 │第61頁至第75頁 ││ │ │⑶開標前半小時徐成良交予4標單。 │ │├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤│四 │92年7月1日頭屋鄉公所退還押標│上明土木包工業之押標金4萬5千元，│Ｃ卷第57、58頁 ││ │金申請單影本；臺灣銀行本行支│係以劉亦增之女友林美智之名義購買│ ││ │票申請書代收入傳票影本。 │，購買日期為92年6月30日。 │ │├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤│五 │92年7月1日苗栗縣頭屋鄉公所頭│該工程係由上明土木包工業於92年7 │Ｄ卷第42、41頁 ││ │屋鄉道路養護工程開標、議價、│月1日以84萬9千9百元得標。 │ ││ │決標、流標、廢標紀錄及同日開│ │ ││ │標報告。 │ │ │└──┴──────────────┴────────────────┴──────────┘附表貳：
┌─────────────────────────────────────────────┐│○○○鄉鄉道路養護工程」圖利案，被告之辯解： │├─────────────────────────────────────────────┤│一、被告劉亦增於原審及本院辯稱： ││㈠我沒有指示夏煥明填寫標價84萬9900元，也沒有指示要將標單交予徐成良，當時陳富興投二標，他不││ 知道夏煥明之標單已交給徐成良代收，因為當時彭淑姈出差。 ││㈡證人夏煥明於偵查中指述將5萬元交予劉亦增等陳述，係為於羈押中換取交保之不實陳述，業據證人 ││ 即羈押時與夏煥明同房之謝武郎、柯清松於原審法院審理時證述明確。由上可見，夏煥明於偵查中所││ 為之供述，係為求交保而非出於自由意志下所為陳述，自不足為信。 ││㈢據證人夏煥明於審理時到庭證稱：當時劉亦增並沒有對投標金額為指示，只是因伊對原物料價格較不││ 清楚，因而至劉亦增中華街之辦公室詢問劉亦增怎麼寫比較好；且其係因聽到有這件工程才去問劉亦││ 增，並非劉奕增叫伊去他辦公室等語，足見本案被告劉亦增並未予找來夏煥明，並確保夏煥明得標。││㈣又關於夏煥明所稱交付予劉亦增之5萬元，依證人夏煥明於審理時之供述，既然夏煥明於事前並未與 ││ 劉亦增約定應就本工程交付回扣，事後亦未有任何合意此5萬元即為工程回扣，則豈能僅因夏煥明單 ││ 方交付5萬元予劉亦增，即逕推認此為工程回扣？另本工程之押標金4萬5千元係由夏煥明向劉亦增所 ││ 為借款，而夏煥明亦另欠劉亦增其他借貸款項，則於夏煥明交付5萬元時，劉亦增將之作為夏煥明借 ││ 款之清償而收受，此亦合理，並無違法情形。 ││㈤又公訴人於起訴書中所指夏煥明係於下班時間始將標單交付予徐成良違規收受云云，業據證人彭淑姈││ 到庭證稱該份標單係徐成良代收，伊並沒有說夏煥明是於下班前5到10分鐘左右來買等語；而共同被 ││ 告徐成良則表示伊並未於下班後違規收受標單等語；是可見公訴人上述所指，與事實有間。又此部分││ 不論徐成良是否於下班後違規收受標單，此充其量僅係徐成良有無違反行政規定而已，與公訴人就此││ 部分係起訴被告劉亦增與張玉美共同收受回扣五萬元無關。 ││二、被告徐成良於原審及本院辯稱： ││㈠我確實有收到夏煥明的投標文件，但並沒有人指示我，要由我來收取夏煥明知標單。且收受標單之時││ 間沒有超過投標時間，時間大約是5點20幾分左右。當時夏煥明進辦公室看到彭淑姈不在的時候就會 ││ 過來找我，因為我的位置靠近門口。 ││ 又當天我收受夏煥明標單的時候並未看到謝瑞慧在座位上。 ││ 而我會確定收受標單的時間是5點20幾分，是因為我們5點半的時候就會下班，5點20幾分的時候就要 ││ 準備要離開了。 ││㈡夏煥明交給我投標文件的時候我有紀錄，我們有一本紀錄簿，一般的時候如果廠商有要求的話我們才││ 會開收據，那天我有開收據，但夏煥明表示他有事要先離開，所以沒有填寫收受標單的時間，我有把││ 收據應填寫的事項都有寫，但是沒有把收據交給他，那天夏煥明並沒有要收據等語。 ││㈢彭淑姈於審理時供稱：6月30日夏煥明購買標單之時間已無法確實記憶，只知是下班之前，並非下班 ││ 前之5至10分鐘才買的。當日下班前確有離開座位10分鐘，徐成良有權代收標單，當日下班前，曾將3││ 份標單交給徐成良，當時徐成良有告知代收1份標單等語，足見徐成良並未有逾時收受標單之事實。 ││㈣況被告徐成良縱有於下班後收受夏煥明標單之行為，然此充其量亦僅係違法鄉公所之行政規則而已，││ 本件全無任何積極證據足以證明被告徐成良與劉亦增之間有何共同向夏煥明收取回扣之不法犯意聯絡││ ，自不能憑空推定2人為共犯。尤其，該次工程之投標者共有四標，於開標前尚不知何人可得標，並 ││ 非徐成良一旦違規於下班後收受夏煥明之標單，夏煥明即可確定得標。 ││㈤再證人夏煥明於偵訊筆錄中，雖記載曾於本工程驗收前，交付5萬元予同案被告劉亦增云云，然夏煥 ││ 明全未提及被告徐成良與該5萬元有何關係。又證人夏煥明上述有交付5萬元之陳述，係為於遭羈押中││ 換取交保之不實陳述，業據證人謝武郎及柯清松於原審證述明確。夏煥明於偵查中所為之供述，因係││ 為求交保而非出於自由意志下所為陳述，自不足作為認定被告有罪之證據。 │└─────────────────────────────────────────────┘附表參：（「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」案收取回
扣之證據清單）┌──┬────────┬─────────────────────────────────┐│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │├──┼────────┼─────────────────────────────────┤│一 │劉亦增九十二年十│曾明豐曾透過徐成良轉交十萬元回扣予劉亦增及劉亦增退回要求徐成良退回││ │一月十二日聲押筆│回扣之過程。 ││ │錄之供述。 │ │├──┼────────┼─────────────────────────────────┤│二 │徐成良九十二年十│工程驗收前代曾明豐持交回扣新臺幣十萬元予劉奕增之經過及代劉奕增與張││ │一月十一日偵訊筆│玉美退還該筆回扣予曾明豐之經過。 ││ │錄之供述。 │ │├──┼────────┼─────────────────────────────────┤│三 │曾明豐九十二年十│工程驗收前，張玉美、劉亦增透過徐成良向曾明豐收取回扣及退還該筆回扣││ │一月十四日偵訊筆│之經過。 ││ │錄之證述。 │ ││ │ │ ││ │曾明豐九十三年五│⑴徐成良代劉亦增向之索回扣之過程 ││ │月廿七日審判筆錄│⑵二次透過徐成良送回扣之經過 ││ │之證述。 │ │├──┼────────┼─────────────────────────────────┤│四 │九十一年十月三十│⑴頭屋鄉一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程於九十一年十月三十日開標││ │日一二六線明德水│ 。 ││ │庫北岸景觀綠美化│⑵由兆烽土木包工業以新臺幣三百二十三萬元得標。 ││ │工程開標報告、苗│ ││ │栗縣頭屋鄉公所開│ ││ │標、議價、決標、│ ││ │流標、廢標紀錄、│ ││ │說明書。 │ │├──┼────────┼─────────────────────────────────┤│五 │九十二年四月十七│兆烽土木包工業於九十二年四月十四日完成頭屋鄉一二六線明德水庫北岸景││ │日苗栗縣頭屋鄉公│觀綠美化工程，請求頭屋鄉公所派員驗收，鄉張張玉美批示：「派徐成良先││ │所竣工報告 │生驗收」。 │├──┼────────┼─────────────────────────────────┤│六 │頭屋鄉一二六線明│⑴頭屋鄉一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程於經二次驗收 ││ │德水庫北岸景觀綠│⑵二次驗收日期分別為九十二年六月十六日及同年七月一日 ││ │美化工程結算驗收│⑶二次主驗人員及紀錄均為徐成良 ││ │證明書、驗收紀錄│⑷九十二年六月十六日初驗未通過 ││ │ │⑸驗收完畢合格日期為九十二年七月十日 │└──┴────────┴─────────────────────────────────┘附表肆：
┌─────────────────────────────────────────────┐│「126線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收取回扣案，被告之辯解： │├─────────────────────────────────────────────┤│一、被告徐成良於原審及本院辯稱： ││㈠我沒有向曾明豐索取回扣，10萬元是曾明豐主動請我轉交劉亦增，並非劉亦增或張玉美透過我跟曾明││ 豐要的，且曾明豐交付時，並未說明用途，又我絕對沒有第二次收受曾明豐給的10萬元，我從來不曾││ 向曾明豐要過回扣，張玉美、劉亦增也沒有透過我要20萬元回扣。與貪污治罪條例第4條第1項第3款 ││ 經辦公用工程收取回扣罪，須一方具有收取回扣之不法犯意始成立之要件不合。 ││㈡曾明豐不是在頭屋鄉公所會客室交給我10萬元，他之前跟我說他有一包東西要我轉交給劉亦增，但我││ 忘記確切時間，那是我坐曾明豐的車子到明德水庫法明寺時，他在車上把東西交給我，我當天收到後││ ，就在劉亦增位於中華街75號辦公室，轉交給劉亦增，但劉亦增當日就叫我返還給曾明豐。後來當我││ 把東西退還給曾明豐時，曾明豐才告訴我那是10萬元，我之前都沒有翻開那包東西，因為那是密封的││ 。 ││㈢我於工程驗收時，比較謹慎小心，因此工程驗收不過，所以曾明豐挾怨報復誣陷。 ││㈣驗收並非由我本人一人負責，會同的並有主計、會計等監驗人員會同驗收，至於曾明豐所稱之第二次││ 回扣，亦屬不實；第一次他送的時候，我們就已經退還給他了，依據常理判斷，如何會去收他第二次││ 款項，曾明豐承包之工程於初驗時因施工品質不佳致未通過驗收，其後曾明豐業已將缺失改善，原即││ 會順利通過驗收，實無再度交付回扣之必要，況曾明豐供稱其第二次交付回扣之地點係人來人往之頭││ 屋鄉公所一樓會客室中，更屬不可能；因依一般經驗法則，賄賂者與受賄者之間於授受賄款時，為免││ 犯行曝光，必力求隱密無人知悉，而鄉公所一樓會客室係一般人皆有可能進出之處所，曾明豐何有可││ 能於此處交付回扣予伊而圖冒犯行極易為人察知之風險？ ││㈤我於偵查中，因遭檢調人員疲勞訊問，且因羈押於看守所中，為求交保，致為違反自由意志之陳述；││ 故依據刑事訴訟法第156條第1項規定，我於調查站及偵查中之供述，應無證據能力，不得作為不利於││ 我之證據。 ││二、被告劉亦增於原審及本院辯稱： ││㈠我沒有指示徐成良去向曾明豐要回扣，也沒有收受徐成良轉交的回扣10萬元。當時徐成良在我辦公室││ 前說曾明豐交一包東西要給我，我叫他拿出來，我叫他打開來看，然後看見是錢，我就跟徐成良說曾││ 明豐沒有欠我錢，趕快拿去還給他。 ││ 至於曾明豐有第二度要徐成良轉交10萬元給我，我並不知情。既已退還第一筆款項，可見我並無收取││ 回扣之不法意圖，與貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪，須一方有收取回扣之 ││ 不法犯意要件不合。 ││㈡本件工程是曾明豐與張世浩合作，而張世浩是陳富興的人馬，所以他們是故意誣陷惡整我們的。 ││㈢本件工程據卷附驗收紀錄所載，兆烽土木包工業於92年6月16日之初驗具有多項工程瑕疵，因而未通 ││ 過該次初驗，待改善後，於第二次複驗方始通過驗收，可見本工程之複驗之所以通過，係因包商業已││ 將缺失改善完成，並非因交付回扣而使不應驗收通過者違法通過驗收。 ││㈣況依一般經驗法則，曾明豐既稱徐成良於初驗當日即92年6月16日要求伊交付10萬元回扣，其後曾明 ││ 豐亦已如數交付，則包商既已交付回扣，何以工程竟會未通過初驗？ ││㈤再者，證人曾明豐自承「（問：如何知道劉亦增有指示徐成良這麼做？）是徐成良告訴我的，劉亦增││ 沒有跟我接觸過，也沒有跟我談到回扣的事情」（詳同上期日庭訊筆錄第8頁）、「他（只徐成良） ││ 說你這個案子如果要通過的話，我可以幫你打通關節，老闆的意思是要20萬元，我說我沒有這個能力││ 湊足20萬元，他當時沒有說老闆是誰，我想可能是指劉亦增」（詳同上期日庭訊筆錄第15頁）、「因││ 為徐成良講說是老闆，他沒有指名道姓，我自己就認為是劉亦增」。則由上述曾明豐所述，曾明豐充││ 其量僅與徐成良有接觸，與被告劉亦增間則毫無任何交談或接觸，其推論係劉亦增透過徐成良收受回││ 扣云云，純係曾明豐個人所為主觀猜想，亦無足為據。 ││㈥證人曾明豐雖曾於第一次驗收前後，主動委由徐成良交付10萬元予劉亦增，然業經劉亦增以於法不合││ 而予退回；則劉亦增既已退回10萬元而不願收受，豈有於事後再主動要求曾明豐於第二次複驗前再交││ 付10萬元？至於證人曾明豐就此稱係因第一次交付回扣時有人在注意，因而徐成良將回扣退回，其後││ 再交付第二次云云，亦顯不合常情；蓋因，據曾明豐稱其前後二次交款僅隔一、二個星期，則既然已││ 有人在注意，應無僅相隔一、二個星期即不注意之理，尤其本工程第一次初驗未過，關心此工程之敵││ 對派系更會密切注意複驗之驗收有無弊端，徐成良又何能於此種情況下，主動再向曾明豐要求交付回││ 扣？是曾明豐所言顯與經驗法則相違。 ││㈦又證人曾明豐稱徐成良係於初驗當場有多人在場之場合下要求其交付回扣，及其交付回扣予徐成良之││ 地點係於人來人往之公所之會客室云云，均與常情相違。 │└─────────────────────────────────────────────┘