臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上更(一)字第9號上 訴 人即 被 告 周漢洋指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院104年度侵訴字第8號中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第7765號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、乙○○於民國103年6月間，透過網路「Bee Talk」軟體認識Ａ女（偵查中代號為0000000000號，00年0月0生，真實姓名年籍住所均詳卷附之代號與真實姓名對照表，其姓名於本判決以代號稱之，下稱Ａ女；係未滿14歲之女子）。因Ａ女告知乙○○其年齡為滿14歲，Ａ女外表身型雖尚屬稚嫩而非成熟，惟尚難遽以區分係14歲以上或以下，乙○○誤認Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，明知Ａ女對於性行為之智識及決斷能力尚未完全成熟，而無法如一般較年長之人對於自己之性行為可為合乎社會一般認知及自身各項利害關係之妥適判斷，詎乙○○竟基於與14歲以上未滿16歲之女子女子為性交之犯意，於103年7月2日下午2時至4時間某時，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號住處房間，未違反Ａ女之意願，以其性器官進入Ａ女陰道及肛門之方式與Ａ女為性交行為1次得逞。
二、案經Ａ女及Ａ女之母（偵查中代號0000000000Ａ）訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠本件必須公示之判決書，依104年12月23日修正，104年12月
25日施行之性侵害犯罪防治法第13條第2項（詳後附參考法條）、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定（104年12月16日修正部分條文，惟第69條並未修正），不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，爰就被害人及其親屬之姓名、住址、就讀學校名稱、行動電話等相關資料均以代號表示。其中被害人偵查中代號為0000000000號，為00年0月0出生，本判決以Ａ女稱之；Ａ女之母親，偵查中代號為0000000000Ａ號，本判決以Ｃ女稱之；Ａ女之姐，偵查中代號0000000000Ｂ號，本判決以Ｂ女稱之；Ａ女之同學，偵查中代號為0000000000Ｄ，本判決以Ｄ女稱之（Ｄ女原代號登載為0000000000Ｃ，因與被告警詢筆錄之代號重複，業已更正為0000000000Ｄ）。
其4人之真實姓名年籍住所均詳卷附代號與真實姓名對照表（見103年度偵字第7765號卷【下稱偵卷】第92頁證物袋、原審密宗卷第2頁至第9頁Ａ女全戶戶籍資料完整姓名查詢結果之記載），合先敘明。
㈡證據能力之說明：
⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度臺上字第2786號判決意旨參照）。次按未滿16歲之證人，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明文。查本案告訴人即證人Ａ女、證人Ｄ女（有關其與證人Ａ女對話之親身見聞部分）於檢察官偵查中所為之證述，其該時既尚未滿16歲，依法不得令其具結，本無「應具結而未具結」之問題。又證人Ｂ女於偵查中之具結證述，與證人Ａ女、Ｄ女之上開證述，於偵查中均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被、辯護人亦未提及或釋明上開等供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，未見有何非出於其真意而為供述或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，自均具有證據能力。
⑵按性侵害犯罪防治法第10條第1、3項「醫院、診所對於被害
人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨足參）。本案卷附之彰化基督教醫療財團法人二林基督教醫院（下稱二林基督教醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，為證人Ａ女到醫院驗傷所開立之診斷書，依上開說明，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
⑶按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之
人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之書證，分別係屬公務員及從事業務之人於職務、通常業務過程所為之紀錄文書、證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
⑷被告於103年7月9日警詢中自承：其與證人Ａ女為男女朋友
關係，雙方是心甘情願發生性行為等語。核其於警詢時為上開陳述之狀況，係因證人Ａ女之家人與被告家人商談未果而報警，證人Ａ女於103年7月4日凌晨至二林基督教醫院驗傷，並於103年7月4日17時38分至警察局製作警詢筆錄。司法警察於103年7月9日為被告製作警詢筆錄時，依上開證人供述內容等資料，已足令警方有相當懷疑被告涉犯妨害性自主案件，足見本案係屬偵辦員警在握有被告相關客觀之犯罪證據下，而製作警詢筆錄，被告斯時坦承自己之行為，司法警察並因此製作筆錄，是被告所為之自白供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，自非屬不正訊問。而被告於該次警詢時，亦就其與證人Ａ女認識、見面、性行為之過程各節詳予敘明，就司法警察質以有無施以強制力時，則能予以否認，倘被告係非出於自由意志為之，又豈會將前因後果敘明且就部分事實詳予否認，足見被告於上開警詢中所述均係出於自由意志為之無訛。被告及其辯護人於原審及本院前審審理中亦未曾主張被告警詢之陳述不具有任意性而否認其之證據能力。被告之辯護人本院本審中稱依被告所述則警詢自白是否出於自由意思所為尚待斟酌（見本院本審卷第54頁），然被告於原審審理中辯稱：後來不知道是誰帶其父母過來，其父母來之後，他們都一直問其，其還是說沒有，他們一直逼問，其還是說沒有，因為他們桌上還有放打架的東西，其阿嬤也在那邊，其才說有，當時其父母、阿伯也在場；還沒有做筆錄時，其還是說沒有，後來不知道誰說要原諒我，叫其拿錢出來其也說好，其才在做筆錄時跟警察說有；是其爸爸報警，阿嬤、阿伯、父母有一起去警局等語（見原審卷第127頁反面至第128頁），則依被告上開所陳，無論在警局前後，於被告家人在場時，亦能堅持否認有與證人Ａ女為性行為，何以至警局後，竟能坦承有性行為，惟否認係以強制為之，甚且，依被告上開供述，本案係由被告父親報警一節，又在家人均有陪同至警察局之情形下，有何理由令被告不敢據實供陳，僅因有人在場表示願意原諒即為違反本意之而為陳述。又被告於本院審理中辯稱：係因被害人姐姐約其至二Ｏ國小談是否有與其妹怎麼樣，還叫人在現場等，並押著其至民意代表服務處，問其要拿多少錢處理，其表示沒有做，但對方不相信，還表示打其，後來再去警察局，對方還叫人在外面等云云（見本院本審卷第54頁）。惟觀諸被告警詢筆錄之內容，並未提及證人Ａ女年齡，且員警係依證人Ａ女指證內容詢問被告，被告答以「我有跟被害人發生性關係，但是完全沒有被害人所稱情事．．．」；員警復質諸被害人稱過程有拒絕，被告還是繼續侵害等情，被告答以：「沒有，是雙方心甘情願的」云云（見偵卷第5頁正面），復稱被害人家屬約其至二Ｏ國小談判，把其押去被害人叔叔辦公室，其父親就與對方談，談不攏就報警處理，對方把其圍著，不讓其走；警詢以上陳述是其自由意思陳述，沒有遭到警方刑求逼供；精神狀況清醒，以上所說實在等語（見偵卷第5頁反面）。被告既已在警局內製作筆錄，且有家人在場陪同，已可就近尋求員警協助保護，並於筆錄中陳明自由意思陳述且精神狀況清醒、所述實在，復將上開所謂遭押遭圍一事於警詢時陳明，而被告於警詢時無非否認被害人指證其強制性交，而辯以雙方係合意為之。綜上觀之，被告尚可指訴被害人家屬事後談判時對其如何施以強制力，復否認被害人強制性交之指述，顯見其於警詢時並無受被害人親友之強暴脅迫或其不正方式影響而為供述，被告於警詢供述內容，顯係自由陳述。從而，被告於103年7月9日上午10時26分至11時00分所為之警詢陳述具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對其有於103年6月間，透過網路「Bee Talk」軟體認識告訴人即證人Ａ女，及於103年7月2日下午2時至4時許，有帶證人Ａ女至彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號被告住處，並與證人Ａ女單獨在其房間內，有與證人Ａ女坐在床邊並親吻證人Ａ女嘴巴之事實並不爭執。惟矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱：在其住處，其要進去其房間拿東西，要Ａ女在外面等，是Ａ女自己進入其房間內，其在床邊吻完Ａ女後，就玩手機，不知道Ａ女在做什麼，其很想睡覺就在房間床上睡覺，直到Ａ女姐姐打電話來叫Ａ女回去，其就起來玩電腦，之後載Ａ女回到二０國小，Ａ女的姊姊已經在國小大門口等候，其沒有在其房間對Ａ女為性交行為；其當時不知Ａ女是未滿14歲之女子，以為她已滿16歲；其在「Bee Talk」設定交友對象年齡範圍是16至18歲云云。惟查：
㈠有關證人Ａ女之歷次證述如下：
⒈證人Ａ女於原審審理中證稱：其與被告是在網路上用「Bee
Talk認識的，在網路交往時，有告知被告其是14歲，在讀書中，認識約1、2週後與被告見面2次，第1次是103年7月1日，在二Ｏ國小，當天是被告生日，其是在網路聊天過程中知道被告生日，當天其和Ｄ女一起去，其自己做卡片送被告，被告拿了就走了，第2次見面是隔天或當日下午，其忘記了，是下午1、2時，也是在二Ｏ國小，被告騎機車過來，問其要一起去嗎，其本來拒絕，後來想起被告之前聊天說，如果沒有跟他出去，他就要傷害其全家，Ｄ女就建議去一下，其就搭被告的機車去，被告直接載到他家；到他家後，其原在客廳跟小狗玩後，被告叫其進去他位在一樓的房間，其就進到被告房間，並坐在床上，被告也跟著坐在床上，抱住要親其，其當時沒有特別跟他表示什麼；之後被告就要脫其褲子，其有說不要，有掙脫，被告脫下他自己褲子，手伸進衣服摸其胸部、親其臉，用一隻手抓住其之雙手，另一隻手脫其褲子，其有說不要，他身體靠近時，有抱住其，被告脫下其褲子後，就翻身壓住其，直接將他的生殖器插入其之下體，又幫其翻身，將生殖器放進肛門，在現場其沒有哭；後來，被告叫其洗澡，洗完澡，兩人坐在那邊聊天，一下子其姐姐打電話來，其有叫被告不要講話，姐姐問其在哪裡，叫其回去，其有告訴被告是姐姐打來，被告就載其回去二Ｏ國小，剛好姐姐也在那裡，其就跟姐姐回家；回家時其沒有說跟被告發生的事情，是姐姐發現的，因為兩人一起洗澡，姐姐發現其下面怎麼流血，其本來說沒有，姐姐問到底跟被告有無發生性行為，姐姐一直問，其才說出來的，姐姐就打電話跟叔叔講；後來，姐姐有約被告出來問，之後家人有報警，報警後其有去醫院檢查；去被告家回來當晚，其有跟Ｄ女聯絡，約她在全家便利商店見面，見面後其告訴Ｄ女，其跟被告出去，去被告家，被告對其做了那件事等語（見原審卷第66頁反面至第92頁）。
⒉其於103年7月6日偵查中證稱：其是於今年6月底，透過「
Bee Talk」軟體認識被告，再透過軟體聊天交談約1個禮拜，他說他17歲，住在溪州，但其不知道他是否結婚，第1次跟他見面是103年7月1日中午，約在二Ｏ國小大門口見面，其不敢自己去，約朋友Ｄ女陪同一起去，因為被告告知當天是他生日，其要去送他卡片，拿完卡片他就走了，其後來透過軟體問他為何連謝謝也不說就走了，他說在趕時間，晚上
11、12時左右，他主動要約，7月2日還會再約其出來；隔天早上，他又用軟體約其出來，其說不要，但是他自己在下午2時，跑到二Ｏ國小，再打電話來，問其在哪裡，那時Ｄ女剛好也在二Ｏ國小要與朋友見面，Ｄ女有看到那個網友即被告在附近繞來繞去，並打電話告訴其，其就到二Ｏ國小找Ｄ女；後來接到被告的電話，要其到司令台後方，Ｄ女也跟其一起去，被告就問要不要跟他一起走，其說不知道，被告就騎摩托車離開，大概過了5分左右，他又打電話來，他問「你真的不跟我走」，Ｄ女說「他好像有點生氣，你確定不跟他走」，其說「我不知道」，Ｄ女在旁邊說「如果不跟他走，怕他會做出那種事」因為被告在與其認識快一週時，有在電話中恐嚇其，因為其先說「如果不見面的話，你會怎麼樣」，他說「我不喜歡人家騙我，我會殺死你們全家」，被告在電話中說「你騙我」，所以Ｄ女才會提醒，他會對你做這件事情，Ｄ女建議「那你就答應跟他出去，但是告訴他，在3點以前把我載回二Ｏ國小」，所以其就依照Ｄ女建議，打電話給被告，後來被告返回，其就坐他的機車回到他位在溪州的家，被告家約是1、2樓建築；進去被告家時，沒有其他人在家，家中有一隻紅色貴賓狗，其跟狗玩了之後，他叫其進入他在一樓的房間，他就帶著狗進入他的房間，其就先跟狗玩，過了一陣子他把狗帶出去並且叫其坐在他旁邊，就是坐在床上，他過來從側面抱住其，其就將他的手推開，他就說不能抱你喔，其說可以，他大約有抱10秒左右，他就過來親其之嘴巴，他抱其時，其就可以預料他會親近其，接著他就脫其衣服，其知道他可能要做什麼事情，其撥開他的手，有起來的動作，他將其推到床上，一隻手捉住其之兩隻手，並固定在床上，其是側躺，並說不要用，他還是硬脫其之褲子，後來他就脫自己褲子，壓在其上面，並將他的生殖器插入其陰道，過程中其有喊叫，他以手摀住其之嘴巴，再把其翻過來，將他的生殖器插入其之肛門，他也有用嘴巴及用手撫摸其之胸部，他沒有射精，其是用猜的，其之下體沒有發現黏黏的液體，之後他就叫其去浴室沖洗，他應該沒有戴保險套；其沖洗再回到他房間，他們家的浴室在一樓，不確定正確的位置，被告就叫其坐在他旁邊，並對其說他還想要，其說不要，後來接到其姐姐的電話，問其在哪裡，其叫被告不要出聲，怕被家人知道，其接電話時，被告就有跟其說，不要跟姐姐說，其回到家後才告訴姐姐整個過程等語（見偵卷第9頁至第10頁）。
⒊經核證人Ａ女於原審審理及偵查中所證情節，除性行為時間
一節外，大致相吻合。證人Ａ女於檢察官訊問及原審審理中所證，雖就其致贈被告生日卡片後之另次見面究竟為當日或翌日，於原審審理中不復記憶，惟尚未能因此逕認證人Ａ女之指訴確為不實，茍有其他事證佐據，仍非不得以證人Ａ女證述為被告犯罪事實之認定基礎。經審視卷存其他相關事證，本院下述理由認證人Ａ女所為不利被告之指訴仍可獲致法律上之確信而為不利被告之認定。
㈡證人Ａ女之證述，亦有下列積極事證足資補強：
⒈證人Ａ女於事發後之103年7月4日凌晨0時15分在二林基督教
醫院驗傷結果：頭面、頸肩、胸腹、背臀、四肢部均無明顯外傷、處女膜1、6、11點鐘方向撕裂傷、肛門及其他部位均無明顯外傷等情，有該院103年7月4日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可佐（見偵卷第92頁彌封袋內）。上開診斷證明書中驗傷解析圖「處女膜1、6、11點鐘方向撕裂傷」之記載，該撕裂傷為新傷痕一情，並有該院104年4月10日一○四彰基二字第1040400009號函在卷可稽（見原審卷第27頁、密卷第32頁）。該受理疑似性侵害事件驗傷診斷書為證人Ａ女於案發後約1日又8至10小時至醫院驗傷，核與證人Ａ女性侵害之待證事實具有關連性，自足作為證人Ａ女之補強證據。是證人Ａ女於103年7月4日凌晨經驗傷結果其處女膜1、6、11點鐘方向有撕裂傷之新傷痕，益證其陳述在上開時地遭被告為性交行為一節，並非虛妄。
⒉就通聯紀錄觀之，證人Ａ女陳稱：其所使用之門號0000000X
X7行動電話係其母親申辦供其使用等語，而該門號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話，於103年7月1日21時31分0秒、103年7月2日凌晨0時43分12秒分別有通話記錄；自103年7月2日12時24分45秒至14時01分30秒止，並有13通通聯紀錄；另於103年7月2日16時51分05秒、17時04分15秒、18時04分57秒、18時59分15秒亦有數次通話等情，有臺灣之星資料查詢（門號0000000XX7，使用人為證人Ａ女之母親Ｃ女）、亞太行動資料查詢（被告所使用之門號0000000000號行動電話）在卷可佐（見原審密卷第36頁至第37頁、第71頁反面至第72頁反面）。上開通聯紀錄亦與證人Ａ女於偵查中證述：其與被告第1次即被告生日當日（103年7月1日）見面後，其2人有通話再約第2次見面各節合致，足認證人Ａ女所證，信而有徵。
⒊其他相關證人就情況證據之證述：
⑴證人Ｂ女（即證人Ａ女之姐姐）之證述：
①證人Ｂ女於偵查中具結證稱：其於103年暑假某天早上，騎
車到附近國小找Ａ女，都找不到，就問她的好友Ｄ女，經追問後，Ｄ女才說Ａ女跟網友一起，其借用Ｄ女電話聯絡Ａ女，Ａ女才接電話，並告知要將此事轉告叔叔，Ａ女才說人在北斗，並與其約在二Ｏ國小見面，她要去牽腳踏車，後來其在附近路邊看到被告剛好騎機車載Ａ女回來，其上前問Ａ女該人是誰，Ａ女支吾其詞，其就帶她回家；到家後其去洗手間，Ａ女也一起進廁所上廁所，發現她以衛生紙擦拭陰部時，衛生紙上沾有血，其質問她為何流血，Ａ女一開始不說，其就開始追問又搬出叔叔出來，Ａ女才說「你就知道那種事情喔」，其說「該不會你們發生性關係了吧」，Ａ女回稱「嗯」，Ａ女說她有反抗，其問Ａ女與該男子是何關係，Ａ女說被告說他喜歡她，之後其要拿Ａ女之手機看LINE內容，對方已經將Ａ女的手機號碼刪除，之後其對Ａ女說你被騙了；當天稍晚一點，其向叔叔說這件事的經過，叔叔罵Ａ女，並叫Ａ女將被告約出來，但對方不願意出來，之後其用其之LINE以女網友身分不小心加入被告的LINE，慢慢跟他交談後，隔了4、5天將被告約在二Ｏ國小，叔叔找朋友陪其去，4個朋友最後上前，一起問被告跟Ａ女發生的事，被告說Ａ女是自願的，其問被告Ａ女未滿18歲，被告說看不出來，其指責被告就是想玩一玩，之後其打電話找叔叔叫Ａ女對質，Ａ女到場後，被告跟Ａ女各說各話，一個說自願，一個說強迫，其後來說不然報警，被告才說有強行拉下Ａ女褲子，其就打電話給叔叔，叔叔又帶了朋友來，後來被告打電話給被告家人，被告的父母、姐姐也到叔叔家，叔叔叫其、嬸嬸及Ａ女一起到醫院驗傷，醫院的人叫其等要報警等語（見偵卷第76頁）。
②證人Ｂ女另於原審審理中具結證稱：Ａ女上廁所時，其發現
她脖子上有種草莓，她擦衛生紙有血，再追問她，她才說與被告發生性行為之事，當晚其就跟叔叔說了；其請Ａ女打電話給被告，被告找各種理由推託，後來其用手機LINE約他，聊天聊一下他就出來；後來與被告見面，叔叔和叔叔朋友在場，剛開始被告說沒有發生性行為，後來其帶Ａ女去對質後，被告才坦承有跟Ａ女發生性行為，後來叔叔叫其帶Ａ女回家，請被告打電話給家人，其與Ａ女在家等叔叔把被告和他父母帶來後，其就帶Ａ女去醫院，後來叔叔打電話給其說他們在警局，其就帶Ａ女一起過去等語（見原審卷第112頁至第121頁）。
③依證人Ｂ女上開證述關於彼等於隔了4、5日與被告約在二Ｏ
國小見面一節，參照前開驗傷診斷書之記載，驗傷時間為103年7月4日凌晨0時15分，已如前述，又證人Ｂ女於原審審理中證稱：當天其問完Ａ女的事後，晚上就出門，到10點才回家，其回家後Ａ女都在家，然後就到隔天等語（見原審卷第120頁反面），是證人Ｂ女所述渠等約出被告見面之時間，應為帶同Ａ女返家至103年7月4日凌晨0時15分之前。因之，證人Ｂ女前開關於隔了4、5天約被告在二Ｏ國小見面一節所為證述，關於日期部分即可能因記憶不清而證述有誤。
⑵證人Ｄ女（即證人Ａ女之朋友）之證述：
①證人Ｄ女於偵查中稱：其之前聽Ａ女說認識這一名網友的經
過，這名網友不到1星期就約Ａ女出來見面，他們第1次約在二Ｏ國小，其有一起跟Ａ女去，Ａ女送卡片給該網友，因為那網友生日（經檢察官提示被告照片後確認所稱之網友為被告），被告當時是跟另1個男子開車前往，停留沒有多久，拿完卡片就走，要走之前，被告說要回去換機車再過來；之後被告打電話給Ａ女，問是否要跟他出去，Ａ女回答不要，Ａ女跟其說如果真的不跟他出去，家人會不利，其說不要去，之後被告打電話說要去二Ｏ國小司令台找其2人，見面後被告說「你要不要走」，這時其跟Ａ女說「你確定不要跟他出去嗎，他感覺很生氣」，因為其看被告很生氣的表情，口氣也不高興；當晚6、7時許，Ａ午女打電話約其在其住處附近見面，Ａ女自己騎腳踏車赴約，對其說被告載他去他們家，被告脫下她的褲子弄進去，其就知道他們發生性關係，Ａ女說這話的時候，一直哭，其就安慰Ａ女，這時Ａ女姐姐打電話過來，叫她快回家等語（見偵卷第75頁）。
②證人Ｄ女於原審審理中證稱：Ａ女與被告第1次見面在二Ｏ
國小，Ａ女拿生日卡片給被告，被告拿完卡片就走，是被汽車載走；後來被告又騎機車過來，把Ａ女帶走，Ａ女被被告機車載走的同天晚上，Ａ女跟其約在全家便利商店，Ａ女說被告硬把她褲子拉下來，她一直哭，就是被被告強姦，就是硬要用進去，其安慰Ａ女不要想太多，Ａ女還是一直哭，Ａ女是先哭再說；Ａ女與被告兩次見面其都有陪同，Ａ女自己沒有手機，都是使用別人的手機，其不能確定第1次跟Ａ女拿卡片給被告，第2次跟被告騎機車來見面是否同天或隔天等語（見原審卷第50頁至第66頁）。
⑶按證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人
轉述參雜不分，一併供述之情形，故證人之證詞得否作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院104年度臺上字第1914號判決意旨參照）。查前開證人Ｂ女、Ｄ女之證述部分，其中關於被告對證人Ａ女為性交行為部分，其2人之證述均係聽聞自證人Ａ女之供述，固無法作為證人Ａ女指證被告對之為性行為所為證述之補強證據。惟證人Ａ女於案發後，由證人Ｂ女帶回家中，證人Ｂ女所觀察到證人Ａ女陰部有流血的身體現況、證人Ａ女陳述事件之語氣與情緒反應，以及證人Ｄ女經由證人Ａ女邀約而前往全家便利商店與證人Ａ女會合後，觀察證人Ａ女陳述與被告發生性行為之事後情緒反應等節以觀，證人Ｂ女、Ｄ女之前開證述，乃係證述渠等所觀察、聽聞證人Ａ女案發後身體現狀與心理狀態，可以之證明證人Ａ女案發後所受之影響，該部分陳述並非用以證明所轉述內容是否真實，而係作為情況證據，以之作為推論證人Ａ女陳述當時之心理狀態為何，或是供為證明證人Ａ女是否因而產生影響之證據資料，自得作為證人Ａ女指證之補強證據。從而，依證人Ｂ女、Ｄ女之證述，堪認證人Ｂ女於當日在二Ｏ國小將證人Ａ女載回家後，立即於當日發現證人Ａ女於非生理期間下體有異常血跡之現象，不單與前開驗傷診斷書所記載情節吻合，而可徵證人Ｂ女所證在二Ｏ國小帶回證人Ａ女後，證人Ａ女事後身體現狀及情緒反應各節為真；另證人Ｄ女於全家便利商店與證人Ａ女單獨見面時，所見證人Ａ女陳述遭性行為後已有情緒影響，足認證人Ｂ女、Ｄ女所見聞證人Ａ女之斯時之身心情形，符合少女初次與網友發生性行為後，復擔憂遭家人發現而責備，斯時之身體現象與心理矛盾之狀況。益可證人Ａ女前開所言應係就當日親身經歷之事所為之供述，而非出於虛捏杜撰。⒋被告於警詢中稱：「我與代號0000甲000000（按即證人Ａ女
）是男女朋友關係」、「網路認識，Bee Talk軟體認識。約1星期左右」、「（問：你與被害人共見面幾次？見面內容？）第1次103年7月1日是我生日，被害人約我至二Ｏ國小找她，她要拿生日卡片給我，第2次在103年7月3日被害人主動打電話約我出來，叫我到二Ｏ國小載她，…。」、「（問：據被害人於筆錄中供稱103年7月2日○○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○號一樓房間，趁清醒時，從側面抱住被害人，被害人將你手推開，你回答說不能抱你喔，被害人回答可以，你就親她嘴巴，並以1隻手抓住她的雙手，並且用另隻手脫去被害人褲子還有上衣，用你的生殖器猥褻侵害被害人陰部及肛門，還有用嘴巴舔她的胸部及親吻脖子，有無此事？）我有跟被害人發生性關係，但是完全沒有被害人所稱情事，正確日期我忘了。」、「（問：你稱沒有被害人所稱情事，為何被害人指證歷歷？）是被害人自己說要的，是被害人自己主動脫衣服及褲子，然後就發生性關係。」、「（間：被害人稱在被害過程有拒絕你，你還是繼續侵害她，有無此事？）沒有，是雙方心甘情願的。」、「（問：有無談判？時間、地點？談判情形？）日期我忘了，是被害人家屬約我到二Ｏ國小談判…。」等語（見偵卷第4頁至第5頁，至於被告於審理中翻異此部分供述，本院認不可採之理由，詳如後述）。是被告於距離事發後數日之103年7月9日警詢時，並未否認有與證人Ａ女在其住處房間發生性關係一情，亦足佐證證人Ａ女前開證述為真。綜上，本案已有充份之補強證據，足以證明證人Ａ女之證述與事實相符。
㈢依卷存資料尚無從明確認定被告於上開時、地，有以強暴
、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而對證人Ａ女為性交行為：
⒈按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催
眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱「脅迫」，指告知不法之惡害，威脅男、女，使心生恐怖，被迫承諾或容忍其性交；另是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意。
⒉經查：
⑴證人Ａ女於偵查及原審審理中均陳述雖稱：其有掙扎，並以
言詞表明不要云云，有如前述。惟證人Ａ女在偵查中證稱：其沖洗後，再回到被告之房間，他們家的浴室在一樓，其不確定正確的位置，被告就叫其坐在他旁邊，他就對其說他還想要，其說不要，後來就接到其姐姐的電話，問其在哪裡，其叫被告不要出聲，其怕被家人知道，後來被告載其到二Ｏ國小，過程中其打電話給姐姐，叫她來二Ｏ國小載其等語（見偵卷第10頁）。於原審審理中證稱：洗完澡後，坐在那邊聊天，一下子姐姐打電話來，其叫被告不要講話，當時怕被姐姐罵，到二Ｏ國小遇到姐姐，回到家，姐姐追問之前，其沒有主動講，也是因為怕姐姐罵，當時其覺得被告是男朋友；在被告房間時，其不記得當時是怎麼樣掙脫的，被告當時是躺在床上抓其雙手，他躺在其旁邊，沒有壓在我身上，在性行為過程中會跟被告說不要，是因為心裡很擔心，怕回家被家人責備，被告以性器官進入其之下體和肛門後，他自己先起來，其還在床上，當時沒有想那麼多，就是留在那裡；去被告家發生性行為之後，當天半夜有與被告聯絡；去被告家裡當天，其穿著粉紅色上衣，短袖T甲shirt跟牛仔長褲，牛仔褲沒有繫皮帶，有1顆扣子，被告是用1隻手解開其之長褲等語（見原審卷第73頁反面、第84頁反面、第82頁反面至第83頁、第88頁反面、第78頁反面、第87頁、第88頁）。
⑵另證人Ａ女103年7月2日事發後，在當日16時51分05秒、17
時04分15秒、18時04分57秒、18時59分15秒、23時10分13秒至103年7月3日凌晨01時52分27秒、4時40分49秒、04時48分46秒至05時16分02秒等時間，與被告均有通聯情形，此有亞太行動資料查詢在卷可稽（見原審密卷第69頁至第78頁）。
⑶證人Ｂ女於原審審理中具結證稱：當天其用手機打電話找Ａ
女，她都不接，第2次問她，她說等一下就回來，她的語氣就像跟我平常講話那樣，其跟她講話時，問「你在哪裡？」她說「在外面」，其就跟她說「快回來」，我妹妹說「喔，好」（問答均臺語），因為其對妹妹會比較嚴格（證人Ｂ女在法庭上陳述的語氣略兇）；其帶Ａ女回家時，沒有感覺Ａ女主動表現想要告訴其什麼事情，一直到其發現後，她才說，她聽到其說如果不講，要告訴叔叔，她聽到這句話開始哭，因為她沒有老實說，其當時的語氣很兇，然後又說要告訴叔叔，所以Ａ女哭了，哭了之後才說，他們發生性行為，Ａ女當時會哭，感覺可能是因為其說要跟叔叔講，她會害怕；找Ａ女出來對質時，Ａ女在其旁邊抓著其之手，那時感覺可能Ａ女怕講出來被責罵，還有怕被告，兩者都有等語（見原審卷第115頁反面、第116頁、第120頁）。
⑷又依前開二林基督教醫院驗傷證明書之記載，驗傷結果：頭
面、頸肩、胸腹、背臀、四肢部均無明顯外傷、處女膜1、6、11點鐘方向撕裂傷、肛門及其他部位均無明顯外傷等情。
⒊綜上諸情，證人Ａ女對於被告如何施加腕力一節，均泛稱其
自身有掙脫，言語上表達拒絕云云。然證人Ａ女於當日洗澡後，仍然坐在床邊與被告聊天，並未離去；又於過程中接獲證人Ｂ女電話，亦未趁機向證人Ｂ女求援，與證人Ｂ女在二Ｏ國小見面時，或返家後均未立即向證人Ｂ女主動表示遭性侵害，由上可得知證人Ａ女於上開時地，被告對之為性行為時，未見有嫌惡、畏懼之情狀，甚且於事後其等仍有聯絡互動之情形，亦堪認證人Ａ女於其所指述遭性侵害過程中及事發後之情緒，與一般遭受性侵害之被害人對於加害人有所畏懼，猶恐避之不及所應有之反應相悖。縱證人Ｄ女於偵查中稱：所謂的那件事情指被告不喜歡被騙等語一節，惟縱此處所證稱之所謂恐嚇言語為真，亦無證據證明係發生於當日或前後緊接之時間，是亦無從認為被告於二Ｏ國小載Ａ女回家，發生性行為前後，有恐嚇證人Ａ女之情形；況且，再參酌證人Ｂ女上揭證述，亦無法排除證人Ａ女是因擔心遭姐姐Ｂ女或叔叔責罵，始於被迫承認與被告發生性行為時，併宣稱其當時有拒絕之語的可能性。從而，證人Ａ女證述關於被告於性交過程係使用強制力並違反其意願而為性侵害之部分陳述，是否與事實相符，即有可疑。是本案件既無積極明確之證據，足以認定被告與證人Ａ女於上開時地發生性行為時，有施以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反證人Ａ女意願之方法而為性交，尚難以證人Ａ女事後之指述，遽認被告有對證人Ａ女為強制性交之犯行，而應僅能認被告與證人Ａ女為性交時，並無違反Ａ女之意願與之性交。
㈣被告辯稱未與證人Ａ女性交，其於警詢承認有與證人Ａ女性
交，係因被害人姐姐約其至二Ｏ國小談是否有與其妹怎麼樣，還叫人在現場等，並押著其至民意代表服務處，問其要拿多少錢處理，其表示沒有做，但對方不相信，還表示打其，後來再去警察局，對方還叫人在外面等；且本件亦未採得其
DNA、指紋云云。經查：⒈被告於103年7月9日警詢中自承：其與證人Ａ女為男女朋友
關係，雙方是心甘情願發生性行為等語，其所述應與事實相符，被告事後更異前詞所為辯解，尚非可採，理由如下：
⑴被告於偵查中翻異前詞辯稱：並未與Ａ女發生性行為，警詢所述係為求得Ａ女阿姨原諒云云。惟查：
①證人Ａ女於原審審理中證稱：在警察局的時候，媽媽跟姐姐
沒有對被告說什麼，沒有要罵他或打他的動作，沒有在警察局裡面吵等語（見原審卷第89頁反面）。
②證人Ｂ女於原審審理中證稱：被告在做筆錄時，其等沒有在
場，沒有在附近旁邊看，其等是談判的當晚去做筆錄，其跟Ａ女當天就跟警察講，之後其載媽媽過來，其先行離開，Ａ女在警局，其沒有看到被告做筆錄等語（見原審卷第115頁反面、第119頁）。
③又證人Ａ女製作警詢筆錄之時間為：103年7月4日17時38分
至18時52分，證人Ｂ女及Ｃ女製作警詢筆錄時間，分別為103年7月5日16時22分至17時10分、103年7月5日17時15分至17時43分，而被告製作警詢筆錄日期另為103年7月9日。觀諸其等製作警詢筆錄時間不同，被告之前開警詢筆錄係在證人Ａ女等人之筆錄後始製作，亦難認有何被告所稱因受證人Ａ女家人在場影響而承認有與證人Ａ女性行為之情事。
⑵另被告於原審審理中辯稱：後來不知道是誰帶其父母過來，
其父母來之後，他們都一直問其，其還是說沒有，他們一直逼問，其還是說沒有，因為他們桌上還有放打架的東西，其阿嬤也在那邊，其才說有，當時其父母、阿伯也在場；還沒有做筆錄時，其還是說沒有，後來不知道誰說要原諒我，叫我拿錢出來其也說好，其才在做筆錄時跟警察說有；是其爸爸報警，阿嬤、阿伯、父母有一起去警局等語（見原審卷第127頁反面至第128頁），則依被告上開所陳，無論在警局前後，於被告家人在場時，亦能堅持否認有與證人Ａ女為性行為，何以至警局後，竟能坦承有性行為，惟否認係以強制為之，甚且，依被告上開供述，本案係由被告父親報警一節，又在家人均有陪同至警察局之情形下，有何理由令被告不敢據實供陳，僅因有人在場表示願意原諒即為違反本意之而為陳述。此部分之辯解實與常理有悖。又被告於本院審理中辯稱：係因被害人姐姐約其至二Ｏ國小談是否有與其妹怎麼樣，還叫人在現場等，並押著其至民意代表服務處，問其要拿多少錢處理，其表示沒有做，但對方不相信，還表示打其，後來再去警察局，對方還叫人在外面等云云（見本院本審卷第54頁）。惟觀諸被告警詢筆錄之內容，並未提及證人Ａ女年齡，且員警係依證人Ａ女指證內容詢問被告，被告答以「我有跟被害人發生性關係，但是完全沒有被害人所稱情事．．．」；員警復質諸被害人稱過程有拒絕，被告還是繼續侵害等情，被告答以：「沒有，是雙方心甘情願的」云云（見偵卷第5頁正面），復稱被害人家屬約其至二Ｏ國小談判，把其押去被害人叔叔辦公室，其父親就與對方談，談不攏就報警處理，對方把其圍著，不讓其走；警詢以上陳述是其自由意思陳述，沒有遭到警方刑求逼供；精神狀況清醒，以上所說實在等語（見偵卷第5頁反面）。被告既已在警局內製作筆錄，且有家人在場陪同，已可就近尋求員警協助保護，並於筆錄中陳明自由意思陳述且精神狀況清醒、所述實在，復將上開所謂遭押遭圍一事於警詢時陳明，而被告於警詢時無非否認被害人指證其強制性交，而辯以雙方係合意為之。綜上觀之，被告尚可指訴被害人家屬事後談判時對其如何施以強制力，復否認被害人強制性交之指述，顯見其於警詢時並無受被害人親友之強暴脅迫或其不正方式影響而為供述，被告於警詢供述內容，顯係自由陳述。被告事後翻異其詞所為辯解，即非可採。
⒉本案雖未在證人Ａ女所穿之衣褲、身體、下體等處採集到
被告之體液，惟依證人Ａ女之前揭證述，其與被告為性行為後，有在被告之住處浴室內洗澡，其返回家後亦有與姐姐洗澡等情，證人Ａ女於案發後已至少有兩次洗澡而清洗身上跡證之情事，是在證人Ａ女所穿之衣褲、身體、下體等處，未採集到被告之體液，實因證人Ａ女欠缺跡證保存之概念所致。又司法警察於103年7月6日下午8時10分許，前往彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號被告住處，經被告父親周至印同意後，搜索上址，經搜索並未發現應扣押之物品等情，固有自願受搜索同意書、彰化縣警察局北斗分局搜索筆錄、無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表（無扣押物）等件在卷可佐，然而本案事發時間為103年7月2日，迄至上開搜索時間已相隔數日，則事發地點搜索無著，查無可疑之物品並非有何違反常情之處。綜上，尚難僅以未發現相關跡證，即棄置前述積極事證於不顧，此部分尚無從資為有利被告之認定。
⒊綜上，被告前開所辯未與證人Ａ女性交一節，顯與事實不符，不足採信。
㈤被告對於證人Ａ女之年齡認識部分：
⒈被告辯稱：其是用16至18歲的年齡設定找到Ａ女，因為其是
18歲，只會用16到18來找。…印象中有問過Ａ女1次生日，她有告訴我，但其忘記她生日是什麼時候云云（見原審卷第124頁反面、第125頁反面）；其不知證人Ａ女年齡，當時應該有16歲，因為其用「Bee Talk」掃瞄出來是16歲云云（見本院本審卷第30頁），證人Ａ女都說其16歲云云（見本院本審卷第55頁反面）。經查：
⑴證人Ａ女於原審審理中證稱：認識被告以後，其有告訴他，
其是14歲有讀書，其是自己申請「Bee Talk」，申請時登入的個人資料，包括生日日期都是正確的，是被告加入其的，在見面前，「Bee Talk」裡面就講其是幾歲，其平常與被告聊天都是用手機軟體和臉書，其有在臉書上輸入其之出生年月日，這是公開的大家都看得到，其輸入的就是其之出生年月日，其曾用臉書和被告聊天過云云（見原審卷第67頁反面、第75頁、第85頁反面、第86頁）。另被告於偵查中稱：要使用那個軟體都會輸入生日等語（見偵卷第51頁反面）；再於原審審理中供稱：使用「Bee Talk」軟體時，如用年齡搜尋找朋友，代表每個人要使用這種軟體都要將自己的出生年月日輸入，才能夠產生年齡資訊等語（見原審卷第123頁）。復於本院審理中辯稱：證人Ａ女自己在「Bee Talk」留資料說她16歲，是她叫其去拿生日卡片；當時其有用LINE跟「
Bee Talk」，當時胡亂設定18歲，跟她說其在當兵；交友設定16到18歲；那種程式是可以用隱藏生日，搜尋出來就是16到18歲，不會出現生日，呈現空白；當天去二０國小拿生日卡片的時候，她說她是16歲，用LINE打，她也說她是16歲；設定生日空白的話，也會出現在其設定交有條件的範圍內；其在「Bee Talk」看不到Ａ女實際出生年月日，只有顯示0甲100，其也有跟被害人用LINE聯絡，她也說她16歲云云（見本院本審卷第84頁反面、第55頁）。證人Ａ女稱其於「BeeTalk」，申請時登入資料係正確生日資料，所述為真，則被告當可知Ａ女尚未滿14歲，惟被告另辯以其所設定16至18歲搜尋得證人Ａ女，復辯稱證人Ａ女是告以其16歲。
⑵經查「Bee Talk」交友軟體之帳號僅需以手機門號即可完成
註冊，使用者於註冊時毋需另外進行實名認證或填寫完整的基本資料，使用者完成註冊並開始使用「Bee Talk」後，得視自身狀況自行決定編輯其「個人檔案」頁面的資料，包含暱稱、生日、關係狀況、就讀學校、地區及愛好興趣等資訊，其所編輯的資訊不需要經過驗證，使用者並得隨時更改前述資料。承上所述，每位使用者之個人交友資料皆得由使用者自行編輯，故可能非為真實資訊。使用者得於「找朋友」功能頁面設定年齡及性別範圍以篩選附近他的「Bee Talk」使用者，但篩選後該頁面將不會顯示出設定範圍外之使用者。但前述篩選功能僅限於在「找朋友」功能頁面上作為快速過濾出適合交友對象之用，至於在「揪團」、「PO客」等其他功能頁面，使用者仍得向設定範圍外之使用者發送好友邀請，或收到設定範圍外之使用者的好友申請。故使用者有進行篩選功能，並不全然代表無法和設定範圍外的其他使用者成為好友關係。篩選交友年齡設定可隨時更改或使用，公司系統並未紀錄使用者的篩選歷程，故無法確認到特定使用者有無於103年6月及7月間使用此功能及設定年齡範圍。由於對話紀錄屬於個人隱私，必須由使用者自行擷取圖片或者影像檔存證，公司無法查詢到帳號之對話紀錄與交談對象等情，有台灣競舞娛樂有限公司106年11月15日競舞娛樂平字第0106111501號函可參（見本院本審卷第36至38頁）。
⑶由上開回函可知，「Bee Talk」交友軟體使用者註冊時毋需
另外進行實名認證或填寫完整的基本資料，事後亦得自行編輯其「個人檔案」頁面的資料，且無需要經過驗證，得隨時更改前述資料用者之個人交友資料皆得由使用者自行編輯，故可能非為真實資訊，是註冊「Bee Talk」交友軟體之使用人資料，非惟可與事實不符，更可在註冊後時編輯更改，就登載之生日、年齡，顯難遽以確認是否與真實相符。至於使用者有進行篩選功能，並不全然代表無法和設定範圍外的其他使用者成為好友關係。且台灣競舞娛樂有限公司系統並未紀錄使用者的篩選歷程，故無法確認到特定使用者有無於103年6月及7月間使用此功能及設定年齡範圍，至對該公司亦無法查詢到帳號之對話紀錄與交談對象等情。而被告復辯以檢察官當時也有拿其手機去看「Bee Talk」掃瞄程式，具體情形其已忘記，目前其已沒有玩「Bee Talk」云云（見本院本審卷第30頁），被告復自承其胡亂設定18歲，交友設定16到18歲，程式是可以用隱藏生日，搜尋出來就是16到18歲，不會出現生日，呈現空白；設定生日空白的話，也會出現在其設定交有條件的範圍內；其在「Bee Talk」看不到Ａ女實際出生年月日，只有顯示0甲100等情。被告及證人Ａ女使用手機於案發即未扣案調查，案發迄今已逾3年，該交友軟體人資料復可任意填載及變更，台灣競舞娛樂有限公司系統就此亦無從提供紀錄及其歷程供查證，而證人Ａ女於偵查中亦證稱事後被告叫其拿出手機刪除對話紀錄等情（見偵卷第10頁），是就「Bee Talk」交友軟體上證人Ａ女生日、年齡之記載，已難為不利被告之認定。
⒉被告雖於原審審理中及本院審理中辯稱證人Ａ女係告以16歲
云云（見原審卷第130頁、本院本審卷第54頁反面）。惟被告於原審準備程序中自承：其不知證人Ａ女未滿14歲，其當完兵時，她要與其交往，問其幾歲，其跟她說19歲，其沒有問證人Ａ女幾歲，她跟其說是15至16歲之間云云（見原審卷第31頁）。而證人Ａ女迭證稱其有告訴被告其滿14歲（見原審卷第67頁正反面、85頁反面），並未告知幾年級、國中或高中等語（見原審卷第67頁、第85頁反面）。依被告所辯及證人Ａ女上開證述，雖就證人Ａ女告知被告年齡為何一節，二者說法不一，惟均陳明證人Ａ女確有告知被告年齡之事，且不論證人Ａ女所證稱告知滿14歲，或被告所辯證人Ａ女係告知其年齡為15至16歲之間，均堪可認係14至16歲之間。再者，證人Ａ女於原審審理中證稱；一年級升二年級身高、體重與現在差不多，目前（指104年4月13日原審審理時）身高146公分、47公斤；當天其沒有化妝，其沒有化妝、與今日的髮型差不多，也是穿著便服，沒有特別打扮等語（見原審卷第90頁反面、第91頁）。參酌證人Ａ女於國中一年級上學期入學時，身高約為144公分，體重約為47公斤等情，有彰化縣立ＯＯ中學國中部學生輔導紀錄表在卷可稽（見原審密卷第14頁）。又證人Ａ女身材嬌小，臉龐稚嫩一情，有其102年9月9日入學時在上開學生輔導紀錄表之照片及原審104年10月13日審理中所拍攝照片可佐（見原審密卷第63頁至第65頁），證人Ａ女為00年0月出生，有其年籍資料可參，本案於103年6日認識時，年僅13歲1月左右，且其身型外貌明顯可知年幼，縱認13歲、14歲間年齡差距甚小，數月之別，被告恐難以詳為明確區分確切年齡，惟13歲與16歲二者年紀已距3年，且期間正值青少年發育時期，此二者不同年齡之女子外觀上當可明白區分，當不致以將近14歲之證人Ａ女誤為16歲以上。證人Ａ女明確指證其有告知被告滿14歲，當可認被告已因證人Ａ女告知而可主觀上知悉Ａ女係滿14歲，此與被告前揭認知Ａ女為15至16歲間相符。是縱認被告未能知悉證人Ａ女未滿14歲，惟應可認其主觀上當係認知Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子至明。
㈥按犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實
，主觀意思與客觀事實一致，始足構成；如主觀意思與客觀事實不一致，而有所犯重於所知情形者，須依「所犯重於所知，從其所知」之法理予以論斷（最高法院98年台上字第4719號判決要旨參照）。又按刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲之人為絕對必要，但仍須證明行為人有對未滿14歲者為性交行為之不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲者，且對於對未滿14歲者為性交並不違背其本意，始足當之。至於行為人在客觀上雖有對於未滿14歲之男女為性交之行為，然而其主觀上所認識之被害人年齡則為14歲以上時，亦即其對於被害人實際為未滿14歲之人並無認識或預見，而欠缺對於未滿14歲之男女為性交行為之犯罪故意（包括直接故意及間接故意）時，本諸「所犯重於所知時，從其所知」之當然法理，自不能以刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪相繩，而應適用行為人主觀上所認識之罪論處（最高法院97年台上字第2890號判決要旨參照）。查證人Ａ女為00年0月出生，於本案案發時為未滿14歲之人，依上開說明，既難認被告知悉證人Ａ女未滿14歲，且證人Ａ女亦證稱未告知被告就學情形，被告亦難以此推估預見證人Ａ女為未滿14歲之女子，上開「Bee Talk」交友軟體亦無從認定被告由此得知證人Ａ女實際年齡，然依前所述，證人Ａ女既已告以年滿14歲，被告復認Ａ女所知告者係15至16歲間，並參以證人Ａ女之面容身形、外觀穿著等情，堪認被告主觀上認知證人Ａ女為14歲以上16歲未滿之女子。被告既已主觀認知證人Ａ女之年齡為14歲以上16歲未滿，猶逕與證人Ａ女發生性行為，其客觀上雖有對於未滿14歲之證人Ａ女為性交之行為，然其主觀上認知證人Ａ女之年齡為14歲以上未滿16歲，揆諸上揭說明，依「所犯重於所知時，從其所知」之法理，對被告尚無從以刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪相繩，而應適用被告主觀上所認識之罪，即刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪處斷。
㈦又被告於本院前審雖曾聲請對其進行測謊鑑定，惟經本院前
審指定法務部調查局進行測謊鑑定，被告經數字（熟悉）測試結果，未能獲致明確生理反應圖譜，不宜進行實案測試等情語，有該局105年9月23日調科參字第10503208520號函在卷可參（見本院前審卷第68頁），是此項證據調查之聲請即屬不能調查，併此敘明。
㈧綜上，被告辯稱證人Ａ女係告以其16歲，且並未與證人Ａ女
發生性交行為云云，均不足採信。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈡被告如犯罪事實欄一所示犯行，固對於證人Ａ女以性器官進
入Ａ女性器官及肛門而為性交行為，於自然概念上雖屬數行為，然對於自然概念上屬多數行為之犯罪，於法律評價上究屬「行為單數」抑或「行為複數」，應針對個案情形予以審究；如具備主觀上一致性（即行為人每次行為時主觀上之意思，均維持其意思形成之一致性）與客觀上一致性（包括行為手段維持同類性、行為客觀情狀具不變性、行為侵害關係具一致性），則雖於自然上係複數行為，然於法律評價結果應屬單數，而無庸為複數評價，於此情形應認其犯罪屬具接續性質之「行為單數」一罪，而不應以複數評價之數罪論處。查被告如犯罪事實欄一所示以其性器官進入Ａ女性器官及肛門之性交行為，被告於主觀上係基於同一犯意，於上開時、地，對於Ａ女為之，具主觀上之一致性；又其對Ａ女在上開同一地點及密集時間內為性器官進入性器官及肛門之性交行為，行為手段類型相同，行為客觀情狀無異，行為侵害關係亦無二致，而堪認具有客觀上之一致性。是被告如犯罪事實欄一所示對Ａ女為性交行為，雖於自然上係複數行為，然因其行為具主觀一致性及客觀一致性，於法律評價上應認為行為單數，亦即以其全部自然上行為認屬法規範一次違反之結果，為具接續性質之「行為單數」一罪。
㈢被告主觀上固屬對於未滿16歲之女子故意犯罪，然被告於
103年7月行為時，係已滿19歲之未成年人；且因刑法第227條第1項既已將對於未滿14歲之男女為性交列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，是本件自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑，附此敘明（兒童及少年福利與權益保障法於104年12月16日修正部分條文，惟第112條並未修正）。
㈣檢察官於起訴書認被告上開犯行應係犯刑法第227條第1項
對未滿14歲女子為性交罪，然公訴檢察官於104年12月10日當庭變更起訴法條為刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪等語。惟按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。
亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。查刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，係對未滿14歲之男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，此與同法第227條第3項對於未滿14歲之男女為性交行為罪，其客體、性交行為均相同，僅被害人年齡及被告使用之手段為強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法與否有別，二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性。本院認被告上開犯行，起訴書所載起訴法條及檢察官變更起訴法條，尚未允洽，爰依法變更起訴法條為論以刑法第227條第3項之罪，且於本院審理中，以該條項踐行刑事訴訟法第95條告知義務（見本院本審卷第50頁反面），及予之辯論之機會，不致對當事人造成突襲，既無礙於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行刑事程序之弊，而符合訴訟經濟之要求，自得予以審判，併予敘明。
㈤被告前因家庭暴力之傷害尊親屬等案件，經臺灣彰化地方法
院以102年度簡字第1785號判決，分別判處有期徒刑3月、2月，定應執行有期徒刑4月確定，於103年5月12日執行完畢出監等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然按
：本案依現有之事證，尚無從認定被告對Ａ女為強制性交犯行，應認被告係對14歲以上未滿16歲之女子為性交，有如上述；原審認被告所為，構成刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，即有未洽。被告否認與Ａ女性交，且辯以Ａ女告知其年齡為16歲，上訴指摘原審判決不當，雖無理理由，惟原審判決既有上開誤認，自屬難以維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈦爰審酌被告利用交友軟體覓得Ａ女互動往來後，認Ａ女係14
歲以上未滿16歲之少女，明知其涉世未深，對性行為尚未有健全之認知而對之為性交行為，僅認識數日即為逞一己性慾，利用外出見面機會帶同Ａ女反回住處，輕率與Ａ女發生性行為，影響Ａ女之身心正常發展，所為應予非難，暨考量被告犯罪之手段、侵害之情節，及其為時年紀尚輕，於原審審理中自承高中肄業之智識程度、未婚、從事拆磚工作、月薪3萬餘至4萬元，與父母同住、無其他親屬扶養等情（見原審卷第130頁反面），復未與被害人和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 107 年 1 月 10 日附錄法條：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。