臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第182號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖慶添選任辯護人 鄭弘明律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院 105年度侵訴字第16號中華民國106年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第901號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
廖慶添緩刑伍年，緩刑期間應依臺灣南投地方法院105 年度司家移調字第22號調解成立筆錄按月給付扶養費新台幣壹萬貳仟元，並付保護管束。
事 實
一、廖慶添透過代號0000000000B （真實姓名年籍詳見姓名代號對照表，下稱甲女）之女子，而認識其堂妹即代號0000000000（真實姓名年籍詳見姓名代號對照表，下稱乙女）之女子，明知乙女為中度智能不足之已滿18歲女子，竟基於對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交之犯意，於民國 104年7 月間某日，要求乙女進入其停放在南投縣（下不引縣○○○市○○路○○巷○○號前方停車場、車牌號碼00甲0000 號自用小客車，進而在車內要求乙女自行褪去褲子（包括內褲），先撫摸乙女胸部後，再以其陰莖插入乙女陰道至射精予以性交得逞。嗣於105年1月間，廖慶添發覺乙女身形有異，央請甲女協助乙女驗孕，經甲女告知乙女之母即代號0000000000A （真實姓名年籍詳見姓名代號對照表，下稱丙女）之女子上情，丙女遂偕同乙女至醫院檢查，驚覺乙女懷孕已達七個月，丙女乃憤而報警處理，始循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日
、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。查乙女為性侵害犯罪被害人，是依前揭規定，本案判決書關於被害人乙女姓名、生日、住所等資訊不予揭露，僅記載代號。而證人甲女、丙女均為被害人之親人，認識渠等與被害人之人，即可能據此知悉被害人之真實身分，是渠等姓名應屬其他足資識別被害人身分之資訊，故亦均僅記載代號。㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞
證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告廖慶添（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備期日時均表示同意其證據能力（見本院卷第54至55頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實已坦承不諱，且查：
㈠被告與乙女於上開時、地，發生性交行為，乙女因而懷孕，
於000年0月00日產下一女等情，為被告所不否認，復有所生女嬰之出生證明書、刑案現場圖、蒐證照片18張（均見外放性侵案件專用袋內）、衛生福利部南投醫院105年4月28日投醫社字第1050003516號函（見偵卷第30頁）在卷可參，且由被告與乙女及所生女嬰唾液中14組體染色體 DNA甲STR型別檢測結果，均符合親子遺傳法則，不排除被告為乙女所生女嬰之親生父，其親子關係機率預估為99.999994%，有內政部警政署刑事警察局105年 5月4日刑生字第1050025187號鑑定書（見偵卷第32頁至第33頁）可佐，是此部分事實核先認定。
㈡刑法第225條第1項之乘機性交罪，係對於有精神、身體障礙
、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為。是本件所應審究者在於案發時，被告是否乘乙女不能或不知抗拒，而為性交？經查：
⒈觀證人乙女於原審審理中之證述：「…（問：你知道怎麼生
小孩的事情嗎？）不知道。…（問：誰造成肚子可以生小孩的事情，你知道嗎？）知道。（問：怎麼生的，想的起來嗎？）想不起來。（問：是不是廖慶添有對你做什麼事情？）有，性騷擾。…（問：他叫你脫的時候，你為什麼說是性騷擾？）我不知道。…（問：你只知道性騷擾，對不對？）對。（問：你有聽過性行為這樣的一個名詞嗎？）沒聽過。…（問：你的性騷擾跟男生的性器官有沒有關係，男生的性器官在哪裡你知道嗎？）不知道。…（問：你剛剛有講廖慶添跟你是普通朋友，對不對？）對。…（問：你知道什麼是男朋友跟女朋友嗎？）知道。（問：男朋友、女朋友跟普通朋友有沒有差別？）沒有。（問：所以男朋友、女朋友，就是你認為的普通朋友這樣子嗎？）對。（問：如果今天是你不認識的人，要對你做剛剛講的性騷擾的行為，你願不願意？）不願意。（問：為什麼不願意呢？）我不知道…（問：為什麼他要你脫褲子，你知道嗎？）不知道，他拜託我，叫我脫的。（問：所以他拜託你脫，你就同意他脫了。是不是？）對。（問：有沒有什麼條件？）有，我跟他說拜託他可不可以給我 100元。（問：那他怎麼說？）他說好。（問：然後你就答應他了，是不是？）對。（問：如果他沒有給 100元，你還會答應他嗎？）不要。（問：為什麼？）不知道。（問：你知道他把你褲子脫了之後，他會對你做什麼事情？）我不知道。…」（見原審卷一第233頁反面至第240頁），乙女無法明確界定性騷擾、性交行為、普通朋友、男女朋友，及同意與不同意等，顯見其反應能力、口語陳述能力及理解問題能力等，均較正常人為弱，且有出現前後不一致之情形，況乙女證稱：被告叫伊脫褲子時，伊不知道被告要做什麼事等語，乙女對於何謂「性交」行為，實無認識，足認乙女對於性交行為理解能力、表達能力均與正常人明顯有異，其於受性侵害時應屬心智缺陷之人，對於「性交行為」無足夠之理解能力與判斷能力。
⒉又乙女於82年間經鑑定為中度智能障礙之人，而領有身心殘
障手冊等情，有其中華民國身心障礙手冊1 份在卷可稽（附於外放性侵案件專用袋內）；另原審於審理中將乙女送請衛生福利部草屯療養院進行精神鑑定，結論認定：綜合以上甲女（即乙女，下稱乙女）之個人生活史、身體及神經學檢查、及實驗室檢查、心理測驗及精神狀態檢查。本院認乙女屬中度智能不足，未合併精神症狀，但基本認知功能有障礙。乙女高職啟智班畢業後，大多在家協助簡單家務，至多在家附近購買食物，卻無法正確找錢。平日喜歡在家看漫畫、聽音樂、喝飲料，不常自行外出。關於本案，係某日堂姊帶乙女出門夥同朋友一起去唱歌時，才認識廖姓加害人（即被告，下稱被告），其給名片並用金錢吃喝討好乙女。雙方會互打電話聊天，且後來有親密肢體接觸及性行為。乙女開始尚不清楚怎麼進行性行為，後來也不拒絕，也無法認知懷孕的可能。本院認為乙女因發展遲緩造成中度智能及認知能力障礙，沒有足夠而完整的性知識及社會認知，無法合宜瞭解與表達男女相悅、性行為甚至強暴性侵等認知等語，此有該院106年7月27日草療精字第1060008106號函所附精神鑑定報告書1份在卷可參（見原審卷二卷第9至12頁）。亦徵乙女於受性侵害時之精神狀態，屬中度智能不足，為心智缺陷之人，對於「性交行為」並沒有足夠之理解能力與判斷能力，故乙女「沒有同意性交的能力」至明。則被告既利用乙女「性自主決定」之意思不健全，於其不知抗拒之情形下而為性交，即應負乘機性交罪責。此外，並無積極證據證明被告有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反乙女意願之方法而為性交，自無刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪之適用。
⒊至被告、辯護人於原審雖辯稱：乙女與被告為兩情相悅，且
乙女已31歲，有中高職學歷等語，並提出乙女贈與被告書信、通聯紀錄、通話譯文等為證，然乙女於受性侵害時之精神狀態，屬中度智能不足，為心智缺陷之人，對於「性交行為」並沒有足夠之理解能力與判斷能力乙情，已認定如前，乙女對於是否「合意」性交，既欠缺完整之意思能力，縱形式上似為同意，但實質上仍屬不知抗拒，況參以證人甲女證稱：被告與乙女第一次見面時，被告即知乙女弱智等語（見原審卷一第 246頁），且被告亦自承：與乙女見面時，便知乙女智能有點障礙等語（見原審卷二第28頁反面），可知案發前被告已知乙女智能不足，為心智缺陷之人乙情，是被告、辯護人上開辯解，均屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之
性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」，刑法第10條第5 項定有明文。被告於上開時、地，要求乙女褪去褲子（包括內褲）後，先撫摸乙女胸部後，再以其陰莖插入乙女陰道至射精予以性交得逞；核被告所為，係犯刑法第225條第1項之對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而為性交罪。
㈡按猥褻與性交，係不同之行為，行為人若以性交之犯意，對
被害人先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收；惟若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處（最高法院94年度臺上字第1979號、92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。被告對於乙女為上開乘機性交行為前，撫摸乙女胸部之行為，此部分乘機猥褻之低度行為，為其所為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，係旨在避免嚴刑峻罰，法內存
仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。查觀卷附被害人乙女贈與被告之紙條 3份，其上記載「廖慶添男朋友」、「廖慶添男朋友、禁止劈腿」等字樣及圖畫（見外放性侵案件專用袋內），且證人甲女於原審證稱：乙女與被告互動良好，且乙女每次找伊聊天都會聊到被告，會問被告之近況，想要看被告之照片等語（見原審卷一第242至245頁），且經原審勘驗案發後即105年 5月1日至5月3日之通話錄音光碟，被告與乙女對話中多次互稱老公、老婆，有原審105年 11月30日準備程序筆錄在卷可參（見原審卷一第180至第188頁反面），足認乙女對被告並無嫌惡之意，則被告與乙女發生上開性交行為，形式上似徵得乙女之同意，參以乙女與被告關係良好，另被告與乙女之母丙女就扶養乙女所產下女嬰部分，已調解成立，且迄今均依照調解條件履行等情，為被告所不否認，並經丙女於本院最後審理時陳稱無誤，復有臺灣南投地方法院105年度司家移調字第22號調解成立筆錄1份（見原審卷一第 269頁及反面）在卷可參，是被告一時失慮，致罹本案法定刑為3 年以上10年以下之有期徒刑之罪，縱對其科以最低法定刑，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，應依刑法第59條規定，減輕其刑。
㈣原審法院因認被告之罪證明確，並審酌被告僅為滿足一己之
性慾衝動，利用乙女身心障礙不知抗拒而進行性交得逞，對乙女身心及社會善良風俗均影響甚鉅，惡性非輕，並衡酌其品行、素行、智識程度、生活狀況，及於犯罪後之態度等一切情狀，並適用刑法第225條第1項、第59條之規定，認被告犯乘機性交罪，量處有期徒刑一年七月，其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官依被害人乙女、丙女之請求，上訴指摘量刑過輕（惟丙女最後於本院已原諒被告），並請求改用刑法第222條第1項第 3款加重強制性交罪判決，被告上訴則指摘量刑過重，均無理由，應予駁回。
㈤又被告於原審判決後，仍積極於107年3月30日與被害人乙女
（由特別代理人丙女代理）達成和解，並當場賠償新台幣45萬元，乙女並請求法院給被告緩刑，有本院107 年度附民移調字第94號調解程序筆錄附卷可稽，且查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於本院審理中既已與乙女和解，並取得被害人乙女及其母丙女諒解，希望被告暫不服刑，能依105 年度司家移調字第22號調解筆錄按月給付乙女所產下女嬰之扶養費，以減輕負擔，同意原諒被告。被告經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款、第2項第3款規定宣告緩刑5年，緩刑期間應依臺灣南投地方法院105年度司家移調字第22號調解成立筆錄按月給付扶養費新台幣 1萬2仟元，並依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第 1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官劉仁慈提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 葉 明 松法 官 王 增 瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 107 年 5 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。