臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第189號上 訴 人即 被 告 婁峯銓選任辯護人 楊俊彥律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院106年度侵訴字第2號中華民國106年8月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第18625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、婁峯銓之妹婁培真因其等之父婁子民患有巴金森氏症及褥瘡，行動及生活不便，遂依法申請而僱用菲律賓藉看護工甲女（代號0000-000000、真實姓名年籍資料詳卷附對照表），甲女遂自民國104年12月25日起，在婁子民位在臺中市○○區○○路住處，負責全日看護婁子民之工作，婁峯銓則每2、3日會回婁子民住處探視父母，而與甲女有所接觸。於105年5月4日上午9時許，婁峯銓搭載甲女及婁子民夫婦一同前往其所經營、位在臺中市○○區○○○道○段○○○號之小吃店工作，於同日晚間9時許小吃店打烊後，婁峯銓之配偶及母親返回○○住處過夜，而婁峯銓、婁子民、甲女則留在小吃店內過夜。甲女為看護婁子民，即與婁子民同在小吃店1樓之房間內，並睡在婁子民床舖旁之折疊床上。詎婁峯銓竟認為有機可乘，基於強制性交之犯意，利用小吃店內僅有甲女及患有巴金森氏症、褥瘡之婁子民之機會，於同日晚上11時許，進入婁子民及甲女同住之小吃店1樓房間內，見婁子民業已熟睡，而甲女坐在折疊床上使用手機時，即先坐在甲女後方，以手撫摸甲女胸部、腰部、臀部，經甲女明確表示「NO」，並撥開婁峯銓之手，婁峯銓仍將甲女推倒在折疊床上，以身體壓住甲女身體，經甲女持續明確表示「NO」，並以手推婁峯銓，婁峯銓猶強行親吻甲女之嘴，並掀開甲女T恤、脫去甲女胸罩，親吻甲女胸部，再脫下甲女長褲、內褲，以手指插入甲女陰道、親吻甲女下體，並持小黃瓜欲插入甲女陰道，因甲女不斷反抗，並伸手奪取婁峯銓所持之小黃瓜，小黃瓜因而斷成二截，婁峯銓仍持已斷為一半之小黃瓜插入甲女陰道，而以此等強暴方式，對甲女為強制性交行為得逞。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查，被告婁峯銓之辯護人主張：告訴人甲女於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力等語。經本院比對甲女於警詢時之證述，與其於原審審理時具結所為之證述，並無不符之情形，是甲女於警詢時之證述，應無證據能力。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度臺上字第8129號判決意旨參照）。本案證人甲女於偵查中經具結證述之內容，查無顯有不可信之情況，復經被告及其辯護人、檢察官於原審審理時傳喚詰問，則甲女於偵查中之證述，即屬完足調查之證據，自得作為判斷之依據。辯護人主張：甲女於偵訊時所為證述，未經被告反對詰問，無證據能力云云，自無可採。
三、按「刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款規定所列舉具有特別可信性之公務、業務上文書，係指公務員或從事業務之人，於日常執行公務、業務過程中，紀錄、證明其親身體驗之事實而作成之文書，性質上固屬上開傳聞書面，然基於對公務機關高度客觀性之信賴，或因係公務員或從事業務之人於例行性職務過程中，就親身體驗之事實，不間斷、有規律地當場或即時予以記載，具例行性、機械性，正確程度高，且無供日後訴訟上證明用之動機，虛偽可能性小，復以此等過去之事實，重現困難，體驗事實之人於審判外身歷其境當時所製作關於該事實之記載，顯較其事後於審判中到庭作證之內容更為可信，而具相當程度之不可代替性，乃例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用。故同條第三款所規定同屬傳聞例外而具有證據能力之「其他特信文書」，當係指雖非公務員職務上或從事業務之人於通常業務過程中所製作，但具有上開相同程度可信性之文書而言，是此等文書必其所載內容，係製作者親身體驗之事實，且其正確性、虛偽可能性與不可代替性亦與上開公務、業務上製作者並無二致，始足當之。」（最高法院99年度台上字第3378號刑事判決要旨參照）、「對於被告（供述者）作成之供述紀錄，例如備忘錄、便條、日記、商業帳簿等或其相關之衍生物，得否作為其供述之適格補強證據，此在日本學說上有認為應視作成該書面材料之時，是否已預見偵查、審判（即有無「訴訟預期」），並且該書面資料必須符合(1)、在受犯罪嫌疑之前所製作，(2)、目的在於備忘，(3)、每次發生均有記載，
(4)、可被歸類為日本法上傳聞例外之特信性文書（即我國刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款、第三款規定之特信性文書）等要件是否具備，以為判斷。從而，就我國法而言，除一般性之商業帳簿或在類型上與第二款業務文書同具有高度信用性及必要性之其他文書，因具有正確性和不可替代性，可信性也極高，得以承認其作為補強證據外，餘者如單純之一般備忘錄（memo）、便條等，原則上並不具備上述(4)之要件，自仍不能作為供述者陳述之適格補強證據（最高法院104度台上字第184號刑事判決參照）。本案卷附甲女與證人即外籍勞工仲介鄭斯懷對話之LINE訊息紀錄，並非公務員職務上製作之紀錄或證明文書，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄或證明文書。再者，上開LINE內容係因甲女於案發後欲請鄭斯懷協助就醫檢查並表示不欲待在此處，故不具有例行性及機械性之要件，且因證人甲女、鄭斯懷事後均可到庭作證，故上開LINE內容亦不具有不可替代性，核與刑事訴訟法第1刑事訴訟法第159條之4第3款之情形有所不同。惟按，「所謂『傳聞證據』，係指以審判外之陳述作為內容之證據，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為『供述證據』；而與此相對者即為『非供述證據』（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於『代替供述之書面』或『間接之供述』時，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。此外，以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據。卷附甲女以電腦『ＹＡＨＯＯ』即時通之對話紀錄及電子郵件或行動電話簡訊內容，雖係甲女透過電腦網路或行動電話向上訴人所傳達之意思（即通訊陳述），但原判決並非直接以該等通訊陳述內容之真偽，作為上訴人有無對甲女為性交行為之證據，而係以該等通訊陳述內容本身，作為證明其他事實（指雙方有男女間親暱之通話事實）存在之間接事實或情況證據，並根據此項間接事實或情況證據用以強化甲女指證（即供述證據）之憑信性。從而，原判決認上述電腦即時通對話紀錄或電子郵件及簡訊內容，均非屬供述證據，而無傳聞法則之適用，於法並無不合；上訴意旨謂上開證據資料應屬傳聞證據，並無證據能力云云，要屬誤會。」（最高法院99年度台上字第408號刑事判決參照）。而查，本案上開LINE內容，主要係甲女欲請證人鄭斯懷帶其至醫院做超音波檢查及不欲再留下來等等案發後之情緒反應及心理、生理所生之影響，且未提及將自行報警或請鄭斯懷協助報警之事，即未預期將來將作為證據使用。而通訊軟體LINE程式本即設定內建保存往來訊息紀錄之功能，且就該訊息紀錄之製作原因、過程等，經核亦無違法取得之情形，依前揭說明，核非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之供述證據範疇，而屬書證甚明。是上開「Line通訊軟體」對話及擷取畫面係合法取得且具形式上真實性，並於審判期日經合法調查，自應具有證據能力。選任辯護人指此部分無證據能力云云，則無足採。
四、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本判決下述所引用之其他供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，並無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告婁峯銓（下稱被告）固坦承有於105年5月4日上午9時許，搭載甲女及婁子民夫妻一同前往其所經營、位在臺中市○○區○○○道○段○○○號之小吃店，於同日晚間9時許小吃攤打烊後，其配偶及母親回豐原住處過夜，而被告、婁子民、甲女3人則留在小吃店內過夜，甲女與婁子民並同住在小吃店1樓之房間內之事實，然矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊當天晚上沒有進到小吃店1樓房間，而是與甲女一起扶父親到一樓走道入口處，之後即由甲女扶父親回房間，伊沒有對甲女為強制性交行為云云。經查：
㈠被告之妹婁培真因其等之父婁子民患有巴金森氏症，依法申
請而僱用菲律賓籍看護甲女，由甲女在婁子民位在臺中市○○區○○路住處，負責全日看護婁子民之工作，被告於105年5月4日上午9時許，搭載甲女及婁子民一同前往其所經營之小吃店，於同日晚間9時許小吃店打烊後，被告、婁子民、甲女留在小吃店上址過夜，被告之配偶及母親則返回豐原住處過夜，甲女為看護婁子民，與婁子民同住在小吃店1樓房間內，並睡在婁子民床舖旁之折疊床上之事實，迭經被告供述明確，復經證人甲女於偵訊（他字卷第16至21、23頁）及原審審理（原審卷第47至62頁）時、證人鄭斯懷於警詢（警卷第17、18頁）、偵訊（他字卷第21至23頁）及原審審理（原審卷第63至66頁）時分別證述綦詳，並有現場照片24張（警卷第38至41頁、偵字卷第18頁）在卷可佐。
㈡被告有於105年5月4日晚上11時許，進入婁子民及甲女同住
之小吃店1樓房間內，見婁子民業已熟睡，而甲女坐在折疊床上，即先坐在甲女後方，以手撫摸甲女之胸部、腰部、臀部，經甲女明確表示「NO」，並撥開被告之手，被告仍將甲女推倒在折疊床上，以身體壓住甲女身體，經甲女持續明確表示「NO」，並以手推被告，被告猶強行親吻甲女之嘴，並掀開甲女T恤，脫去甲女胸罩，親吻甲女胸部，再脫下甲女長褲、內褲，以手指插入甲女陰道，親吻甲女下體，並持小黃瓜欲插入甲女陰道，因甲女不斷反抗，並伸手奪取被告所持小黃瓜，小黃瓜因而斷成二截，被告仍持已斷為一半之小黃瓜插入甲女陰道，而對甲女為強制性交得逞之事實，業經證人甲女於偵訊（他字卷第16至21、23頁）及原審審理（原審卷第47至62頁）時證述明確，復有甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可稽（存於密封袋內），且依該驗傷診斷書所載，甲女於105年5月10日19時54分驗傷之結果，其陰部3至5點鐘有裂傷，足見告訴人甲女之指訴，尚非虛言。又甲女於105年5月8日至10日間，先後多次以通訊軟體LINE傳送訊息予鄭斯懷，告知其遭被告性侵及請求鄭斯懷協助就醫，並表示不欲待在此處，此經證人鄭斯懷於警詢（警卷第17、18頁）、偵訊（他字卷第21至23頁）及原審審理（原審卷第63至66頁）時證述明確，並有甲女與鄭斯懷對話之LINE訊息紀錄1份在卷為證（警卷第26至35頁）。而甲女友人Z0000000000之友人Z0000 000000 00000000於105年5月10日撥打勞動部勞動力發展署1955勞工諮詢申訴專線，請求該署協助甲女報警，再由該署轉向臺中市政府警察局報案，亦有臺中市政府警察局第四分局106年4月21日中市警四分偵字第0000000000號函及隨函檢送之臺中市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單1份（原審卷第77、78頁）、勞動部勞動力發展署106年5月16日發管字第0000000000號函1紙（原審卷第85頁）、內政部移民署106年6月8日移署資字第0000000000號函及隨函檢送之外人居停留資料查詢（外勞）明細內容、入出國日期紀錄1份（原審卷第93至95頁）在卷可考。
㈢被告雖以前詞置辯。然查：
⒈證人甲女於偵訊時證稱：「阿公看電視睡覺時間比較晚，當
阿公想睡覺時，二兒子（指被告）跟我一起扶阿公進房間，…我們扶阿公進房間之後，我也想睡覺，所以就打開折疊床，二兒子就離開那個房間，…我準備睡覺前有出房間拿我放在外面充電的手機進房後，二兒子約3分鐘左右又進房間，當時我坐在我的折疊床上使用我的手機時，二兒子就從我的後方觸摸我的身體，二兒子先摸我的雙肩，有用力抓，我有試圖撥開他的手，我有說：『NO，先生』，但是對方仍一直往下從我的後方摸我的胸部，是隔著衣服摸，一直往下摸，摸我的腰部及我的臀部後方，加害人摸我的屁股之後，把我往後推倒仰躺在床上，然後加害人有試圖脫我的褲子，是把我的褲頭往下拉，我當時穿著是類似今天的穿著，上半身是寬鬆紫色的T恤，下半身是穿寬鬆的休閒長褲，我裡面有穿胸罩及內褲，加害人拉我的褲子時候，我有說；『NO』。」「（問：加害人拉妳的褲子時候，妳跟對方的姿勢為何？）加害人摸我的臀部後，加害人跑到我的正前方有把我推倒在我的床上，我是仰躺在我的折疊床，加害人是站在我左側，加害人雙膝跪在我左側床上，後來加害人就躺在我旁邊，後來加害人2隻雙手撐在我的頭部二側，他就親我嘴唇，他親完我之後，就從我T恤往上掀開，手伸到我的背後，把我的胸罩扣子打開，把罩杯的地方往上移，加害人有親我的胸部，親完胸部之後，加害人把我的褲子往下拉要脫掉，我有要推開他並說『NO』，我推不動他，他就同時脫下我的外褲跟內褲，他的手就伸到我的陰部，有用手指插入我的陰道，約
3、4分鐘，加害人有親我的下體，加害人親完我的下體之後，我有看到加害人手拿小黃瓜，我想要拿走小黃瓜，加害人就拿遠，之後小黃瓜被我們折成二半，我手拿著另外一半的小黃瓜，加害人有拿另外一半小黃瓜，加害人又回到床上壓倒我，後來我覺得我的下體有異物侵入我的私密處，是加害人拿小黃瓜插入我的陰道，我用手將他推開，當時我還是仰躺姿勢。」、「（問：後來的情形？）我感覺到後，就把加害人的手撥開，我的手就去摸我的陰道，我發覺小黃瓜插入我的陰道內，我就用我的手把一截露在外面的小黃瓜拿出來，加害人又親我的嘴唇，我就告訴他『NO』，後來他就離開房間了。」等語（他字卷第18、19頁）。
⒉證人甲女於原審審理時證稱：「（問：當時被告是否有摸妳
的身體？）是的。」「（問：妳是否記得被告那時候有摸妳身體哪些地方？）他全身都有摸。」「（問：有摸胸部嗎？）有。」「（問：有摸妳的臀部嗎？）YES。」「（問：當時妳衣服跟褲子是都還穿著？）是的。」「（問：妳當時是穿著褲子沒錯？）是的。」「（問：妳當場有無拒絕被告？）是的。」「（問：妳如何拒絕被告的？）我跟被告說不要。」「（問：被告有親吻妳嗎？）有的。」「（問：也是沒有經過妳的同意親吻妳？）是的。」「（問：妳是否還記得妳那天的穿著？）穿T-Shirt跟褲子。」「（問：後來被告有無脫掉妳的T-Shirt？）有的。」「（問：是整個脫光還是只是往上掀起來而已？）被告是把我的衣服往上拉。」「（問：有無脫掉妳的內衣？）被告有打開我的胸罩鉤子。」「（問：後來有無脫掉妳的褲子跟內褲？）有的。」「（問：被告脫掉妳的褲子跟內褲之後有無做什麼動作？）被告親吻，還有摸我的下體。」「（問：被告有無用他的手指插入妳的下體？）有的。」「（問：這整個過程妳都有一直拒絕被告嗎？）是的。」「（問：後來我們剛剛已經提到，被告有用手指插入妳的下體，接下來被告是否有用其他的工具？）有，被告用小黃瓜。」「（問：也有插進妳下體嗎？）是的。」「（問：妳還是有持續抵抗嗎？）被告有用小黃瓜插入我的下體，我有感覺到，所以我把它拿出來，然後小黃瓜就斷成一半。」（甲女哭泣中）「（問：一剛開始被告拿小黃瓜插入妳下體之前，妳有無看到是小黃瓜？）有，我有看到。」「（問：後來是否有一段小黃瓜留在妳的下體裡面？）有。」等語（原審卷第49至51頁）；「（問：妳當時有無試著去搶奪小黃瓜？）有，我跟被告說不，然後我有試著要去抓。」「（問：妳有無抓到小黃瓜？）我有看到被告手裡拿小黃瓜，我有抵抗，我有去搶奪，所以小黃瓜斷成兩半。」「（問：當時妳的內褲被脫掉了嗎？）被脫掉了。」「（問：被告是先把小黃瓜放進妳下體，還是先用手指頭？）被告是先用手指頭。」「（問：當時被告是跪在折疊床上嗎？）首先被告是先跪著，後來被告是躺在床上。」「（問：妳說被告躺在床上，妳在哪個位置？是否在被告上方？）我是躺在兩個床中間的位置，被告是在靠近門的位置（證人於照片上指出位置）。」等語（原審卷第55、56頁）；「（問：
是否記得當天被告是先摸妳的身體，還是先把妳壓制在床上？）被告是先摸我然後再壓我。」「（問：被壓制之後妳是趴在床上還是仰躺在床上？）被告有點像腳膝蓋是跪著，然後在我上面。」「（問：整個性侵過程當中，被告有是趴在妳的身體上面的？還是都一直跟妳是並躺的情形？）被告有在我身上，但不是整個趴在我身上，有點像是一半，側身一半在我身上。」等語（原審卷第60頁）。
⒊核諸證人甲女於偵訊及原審審理時之證述內容，關於被告係
先以手撫摸甲女之胸部、腰部、臀部，親吻甲女之嘴，並往上掀開甲女T恤、脫去甲女胸罩、親吻甲女胸部，再脫下甲女長褲、內褲，以手指插入甲女陰道、親吻甲女下體，再持小黃瓜欲插入甲女陰道，因甲女伸手奪取被告所持之小黃瓜，小黃瓜因而斷成二截，被告仍持已斷為一半之小黃瓜插入甲女陰道之強制性交過程，前後證述內容均相吻合。
⒋再參以卷附甲女與鄭斯懷對話之LINE訊息紀錄1份（警卷第2
6至35頁），以及證人鄭斯懷於原審審理時之證述（原審卷第63、64頁），被告於105年5月8日以LINE通訊軟體傳送予鄭斯懷之訊息內容如下：
⑴第1則、上午10時2分
「先生，請你幫忙我，我要去照超音波，因為我的...（...係指下體，甲女沒有很明確說是下體，但我自己判斷是下體），先生，我沒辦法忍受了，阿嬤的小孩他在餐廳所做出的動作，想要，差一點要強暴我了，因為我有抵抗，他是做一些不禮貌的動作...」。
⑵第2則、上午10時4分
「5月3日留在餐廳內，我感覺很痛，我這個事情只對你說...」。
⑶第3則、上午10時5分
「阿嬤留我與阿公在餐廳內睡覺...（我不知道甲女的意思），我想要照超音波，希望你能幫忙我」。
⑷第4則、上午10時06分
「如果能離開這個家，我不要再回來他們這裡了，阿嬤的小孩對我做出一些不禮貌的動作，請幫忙我」。
⑸第5則、上午10時7分「我不要等你太久來我這邊，請幫忙我，請幫忙我」。
⑹第6則、上午10時13分「我不要再等了，我要去照超音波，我很痛很痛」。
⑺第7則、上午10時13分「如果我離開他們的家，我不要再回來這裡了」。
其中第2則訊息內容記載遭被告強制性交之時間為5月3日，與甲女上開證述係於105年5月4日遭被告強制性交不相符合，此容或係甲女對於時間之記憶有誤，蓋被告亦自承3人一起在小吃店過夜之時間係105年5月4日無訛。而綜觀該LINE訊息紀錄，甲女於105年5月8日至10日間，除告知鄭斯懷其遭被告性侵，並請求鄭斯懷協助就醫外，並未提及將自行報警或要求鄭斯懷協助報警之事，嗣經甲女友人Z0000 000000之友人Z0000 000000 0000000R於105年5月10日撥打勞動部勞動力發展署1955勞工諮詢申訴專線，請求該署協助甲女報警，再由該署轉向臺中市政府警察局報案，員警始知悉其情，並前往婁子民住處將甲女帶至警局製作筆錄，此經證人鄭斯懷於偵訊時（他字卷第22頁）證述在卷，並有臺中市政府警察局第四分局106年4月21日中市警四分偵字第0000000000號函及隨函檢送之臺中市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單1份（原審卷第77、78頁）、勞動部勞動力發展署106年5月16日發管字第0000000000號函1紙（原審卷第85頁）、內政部移民署106年6月8日移署資字第0000000000號函及隨函檢送之外人居停留資料查詢（外勞）明細內容、入出國日期紀錄1份（原審卷第93至95頁）在卷可考。則甲女於傳送上開訊息予鄭斯懷時，既無法預料該訊息紀錄將供日後證據之用，應無故意設計對話或有其他虛偽之可能。
⒌再證人甲女於原審亦證稱：（提示警卷第26頁LINE訊息內容
並告以要旨，問：為何一開始妳跟仲介要求要照攝超音波？）以前我覺得我的子宮不太舒服，所以我要求仲介帶我去看醫生。（問：妳要求仲介帶妳去照攝超音波與妳被性侵一事有無關連？）有關連，因為我覺得我的子宮會流血，會痛，所以我覺得要去照攝超音波。（提示警卷第29頁LINE訊息內容並告以要旨，該內容妳覺得被告有放一些東西，所以要照攝超音波等語，此段妳要表達的意思是甚麼？）因為我覺得我的子宮裡面有什麼東西，我覺得不舒服、會痛。（問：妳覺得子宮裡面有什麼東西是在性侵之後嗎？）是。（提示警卷第26至29頁LINE訊息內容並告以要旨，該內容妳表示很痛很痛等語，是妳覺得子宮裡面有異物所以妳覺得很痛嗎？）是等語（原審卷第117頁反面至118頁），核與甲女所稱，被告有持小黃瓜欲插入甲女陰道，因甲女不斷反抗，並伸手奪取被告所持小黃瓜，小黃瓜因而折斷，被告仍持已斷為半截之小黃瓜插入甲女陰道之行為方式相符，且依林新醫院於105年5月10日19時54分為甲女驗傷之結果，甲女陰部3至5點鐘有裂傷之情節，亦相符合，此有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可稽（存於密封袋內），足見告訴人甲女之指訴，尚非虛言。
⒍被告於警詢時雖另辯稱：伊於105年5月10日看到甲女在車上
玩手機，便大聲斥責甲女，隔天警察就至婁子民住處，帶甲女去做筆錄，伊認為甲女是挾怨報復云云（警卷第9頁）。然甲女早於105年5月8日即以LINE通訊軟體傳送上開訊息予鄭斯懷，顯見甲女並非於105年5月10日因遭被告斥責始心生不滿，而編造被告強制性交之事，藉以報復被告，被告此部分所辯，並無足採。被告於原審準備程序時供稱：「（問：你罵甲女的前一天，甲女、你父親居住在小吃攤，當天你與她有沒有發生任何爭執或是不愉快？）沒有。」「（問：在這個之前，你或你家人與甲女有沒有發生任何不愉快的事情？）不愉快是沒有，但是甲女有時候做錯事情不對，我與我的家人會比較大聲。」等語（原審卷第23、24頁）；被告於本院供稱：（問：甲女與你有無仇恨恩怨之類的，或甲女對你有何不滿的事情？）我沒有打過他，只是講話比較凶，甲女有時要做不做，我講話比較大聲等語（本院卷第47頁反面），惟甲女於本院則陳稱：（問：發生這件事情之前，婁家對妳好不好？）對我不錯等語（本院卷第49頁），益徵甲女與被告或其家人間，並無不合或仇怨，亦無何嚴重情事足以使甲女誣陷被告犯本案重罪之理。
⒎證人鄭斯懷於偵訊時雖證稱：「（問：這段期間甲女有無跟
你反應過她服務的雇主有無什麼問題？或想要換雇主？）甲女有說過工作不適應，她說她從來沒有做過看護的工作，且婁培真在臺北，在忠勇路那邊裝監視器，時常反應說外勞工作沒有很認真，雇主有跟我反應想要換掉甲女，甲女也有反應想要換雇主。」等語（他字卷第21頁）。然其於同次偵訊時亦證稱：「（問：甲女其他有無說過雇主事情？）只有說老人家對吃比較小氣，是說她的飲食沒有那麼好，但是我私底下會送東西給甲女，除此之外就沒有。後來就互相適應，今年4月開始她們彼此就比較適應，所以後來雙方就沒有反應有什麼問題，後來雙方就沒有反應說要換掉對方。」等語（他字卷第22頁）。嗣於原審審理時證稱：「（問：從甲女104年12月25日開始照顧阿公，一直到案發這段時間，甲女有何異常狀況或你覺得奇怪的事情發生？）沒有。」「（問：你好像提到過，甲女就擔任阿公的看護這件事情，一開始有適應不良的情況想要換工作？）剛開始有。」「（問：後來就適應了？）後來甲女還是有提到她想轉換雇主。」等語（原審卷第63頁）。可見甲女受僱於婁培真，負責看護婁子民之初，甲女與婁培真雖均曾向鄭斯懷表示要更換僱主、外籍看護之意，然自105年4月起，雙方已互相適應，並無異常之處。
⒏被告再辯稱：甲女與婁子民所在之房間狹小，並放有單人床
及折疊床，並無空間容身，且甲女所稱其當時不想吵醒婁子民，亦有違社會常情等語。惟查，甲女於原審已證稱：當時婁子民是在床上，伊是睡在折疊床上，而被告是在折疊床左邊靠門的邊緣，被告不是站著，而是躺到折疊床上來，性侵過程被告跟伊都在床上，把阿公抱到床上的時候是伊一個人搬，但是被告有幫伊一起，當時折疊床還沒有打開（原審卷第55頁）、被告是先跪在折疊床上，後來被告是躺在床上，伊是躺在兩個床中間的位置，被告是在靠近門的位置（原審卷第56頁反面）、早上伊會幫阿公刷牙，然後餵他牛奶、吃藥，晚上伊會幫阿公擦洗身體，因為他有褥瘡，我們晚上必須睡在同一個房間，晚上阿公大概睡1個小時或2個小時就會醒來，想要坐起來或起來走動，伊就必須幫阿公做這些事，陪他起來或走動，如果沒有的話阿公會很生氣，阿公晚上不是睡的得好（原審卷第59頁）、伊被壓制之後，被告有點像腳膝蓋是跪著，然後在伊上面，整個性侵過程中，被告有在伊身上，但不是整個趴在伊身上，有點像是一半，側身一半在伊身上（原審卷第60頁）、被告對伊性侵的時候是發生在折疊床上，折疊床有發出聲音，但不是很大聲，那個聲音不會吵醒阿公（原審卷第67頁）等語，已證稱其照顧婁子民之情形及被告對其性侵之過程，並有甲女當庭繪製之人形姿勢圖像1張附卷可稽（他3270號卷第28頁），經核尚無違常情，且依被告於偵查中及於本院所提出上開房間放置單人床及折疊床後之照片（附於偵18625號卷第18頁、本院卷第52至54頁），被告亦非不得以甲女所述之方式對甲女實施性侵。
而被告之父婁子民於95年3月即因手抖至臺中榮民總醫院神經內科門診就醫，經診斷為巴金森氏症，至同年4月於該院神經內科追蹤2次門診，另於104年10月24日因褥瘡（壓瘡）至該院神經內科住院治療，於104年11月9日出院，至105年8月23日止於門診追蹤共12次，共中105年有10次，依據病歷記載，104年10月住院時，意識清楚，但認知功能，含感知與語言能力等，需進行正式鑑定，方能判斷，有該醫院105年9月21日中榮醫企字第0000000000號函附卷可稽（偵18625號卷第21頁）。是被告之父婁子民早於95年間即被診斷患有巴金森氏症，另於104年10月24日又因褥瘡（壓瘡）至醫院住院治療，且迄105年8月23日止前後即有12次之門診追縱紀錄，足見其褥瘡（壓瘡）情形尚非輕微，反應亦非如常人般迅速，則甲女基於照護婁子民之職責，不願大聲尖叫驚醒在一旁熟睡之婁子民，且被告於以手指及小黃瓜插入其陰道得逞後即自行離去，未再進一步例如以陰莖插入之方式對其性侵，則甲女當時之作為，尚難認有違常之處，此自甲女亦未於案發後翌日即告知婁子民或其他人有關上情或對外尋求協助報警，亦可知其當下並非積極欲對被告提告而使上情曝光。至於被告所稱，其父僅係行動較為不便，意識清楚，能與家人互動，平時能自行進食用膳，並非無意識、對外界反應毫無感知之植物人，被告自無敢冒著遭其父親發現之風險而為本案犯行，並提出其父生活照片供參（附於偵卷密封袋內）。惟本案係發生於深夜時間，且係在被告所經營之小吃店內，當時亦僅有被告、甲女及已熟睡之婁子民，與婁子民平日在家生活之情形均不同，自難以此推論被告無利用此機會對甲女為上開性侵情事。
二、綜上，被告前揭抗辯，顯係事後卸責之詞，並不足採。本案事證明確，被告強制性交犯行，應堪認定。
三、論罪科刑理由：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之對於女子以強暴而為性交罪。
㈡按刑法妨害性自主罪章，將妨害性自主行為，區分為性交及
猥褻兩類不同之犯罪行為。行為人或以性交之犯意，先對被害人為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪予以評價，則猥褻之階段行為自為性交行為所吸收；若數行為中，有為猥褻，有為性交，或兼而有之，則應分別論處，不可不分情形而一律認為猥褻係性交之階段行為，而被吸收（最高法院99年度臺上字第7419號判決意旨參照）。本案被告強行撫摸甲女胸部、腰部、臀部，親吻甲女之嘴、胸部、下體之猥褻行為，係強制性交之階段行為，為強制性交所吸收，不另論罪。再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。被告先後以其手指及小黃瓜插入甲女陰道之行為，既係利用同一機會，於密切接近之時間、地點，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應以一罪論處。
叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑
法第221條第1項，並審酌被告為圖一己性慾之滿足，見甲女為外籍看護，隻身在臺，難以救援，竟利用其與甲女及患有巴金森氏症之婁子民3人留在其所經營小吃店過夜之機會，以強暴手段對甲女為性交行為，致甲女因而身心受創，所生危害非輕，且於犯罪後始終飾詞以辯，迄今亦未與甲女達成和解，於犯罪後態度部分，尚無從為對其有利之考量，另參酌被告之素行、家庭經濟狀況小康之生活狀況、高中肄業之智識程度等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，其中除認為卷附甲女與鄭斯懷對話之LINE訊息紀錄符合刑事訴訟法第159條之4第3款所定傳聞例外之情形，此部分容有微誤外，惟其認定此部分有證據能力，則無不合而無須撤銷，其餘認事用法則均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 106 年 12 月 21 日附錄：論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。