臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第10號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 0000-000000B 年籍住址詳卷選任辯護人 呂超群律師上列上訴人等因被告家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院105 年度侵訴字第66號中華民國105 年12月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第7998、8242號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲男（卷內代號0000-000000B，真實姓名年籍詳卷）為甲○（卷內代號0000-000000 ，民國00年0 月生）母親之男友，與甲○、A 母一同居住於彰化縣○○鄉（地址詳卷），其等間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定家庭成員關係。甲男明知甲○係因教養關係受自己監督、扶助、照護之人，且係未滿14歲之女子，仍基於利用權勢機會對於未滿14歲之女子性交之犯意，於105 年8 月20日上午8 時許，在上址住處，利用叫喚甲○起床之機會，進入甲○房間，關門後在甲○床上，先以手撫摸甲○背部，解開甲○內衣後，將側躺之甲○轉為仰躺姿勢，掀起甲○上衣後舔舐甲○兩側胸部乳頭，再將甲○之內、外褲褪去，出言要甲○放輕鬆，欲以其陰莖插入甲○陰道，惟未成功，甲男遂以手撫摸甲○之外陰部，再將其陰莖插入甲○陰道，前後抽動約2 、3 分鐘而對甲○性交1 次（未射精）。嗣甲男因聽聞其幼子於門外玩耍之聲響，唯恐事跡敗露，始起身步出甲○房間。後甲○隨即起身穿衣趁隙騎乘腳踏車出門至其同學D 女（卷內代號0000-000000D，真實姓名年籍詳卷）住處，告知上情，惟因D 女無法陪同甲○報案，甲○遂前往其祖母住處，由其姑姑陪同報警處理，因而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。本案被害人0000-000000 、證人即被害人0000-000000 之同學0000-000000D為未滿18歲之少年，證人即被害人0000-000000 之妹妹0000-000000C則為未滿12歲之兒童，是本判決書關於被告0000-000000B、被害人0000-000000 、證人0000-000000C、0000-000000D等人之姓名，均僅分別記載為甲男、甲○、乙○、D 女，合先敘明。
二、證據能力之說明㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別規定：「
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」查證人即被害人甲○、證人D 女於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，且經辯護人爭執其證據能力（見本院卷第42頁），依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，自無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告甲男及辯護人均表示無意見，且於言語辯論終結前未表示異議，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。
㈢本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院
提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱：甲○正值青春期叛逆階段，個性極為偏執，思想甚不成熟，且難以溝通，行為舉止多有偏差、踰矩之處，伊雖非甲○之親生父親，惟因甲○與其幼子有半血緣手足關係，基於倫常道義，伊有導正甲○偏差行為之義務，時常苦言相勸，然甲○認伊係故意刁難，因此常生口角，伊因情緒無法控制得宜，音量較大，難以苛責，加以伊先前鼓勵甲○之親生父親接受心臟手術，不料甲○之親生父親因而過世，亦因此對伊心存怨懟，終致甲○杜撰不實陳述企圖誣陷伊；甲○驗傷時採集棉棒之鑑定結果雖於甲○胸部、外陰部、陰道深部棉棒採集到伊DNA，且酸性磷酸酵素、前列腺抗原雖呈陽性反應，惟上開檢測方法並非確認檢驗方式，而經顯微鏡檢既未發現精子細胞，可見並非精液，應係精液以外之體液，可能係唾液或汗液，而伊與甲○長期同住，伊平常亦會吐口水在垃圾桶內，甲○欲取得伊DNA 並非難事；再依彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）之回函，亦無從確認甲 ○處女膜上陳舊性撕裂傷之受傷時間；檢察官所提出之證據均不足以證明伊有對甲○性交之行為云云。經查：
㈠被告為被害人甲○母親之男友，其與被害人甲○一同居住於
上址，與被害人甲○間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定家庭成員關係；被告明知被害人甲○係因教養關係受自己監督、扶助、照護之人，且係未滿14歲之女子；及被告與被害人甲○於105 年8 月20日上午8 時許，均在上址等情，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱，核與證人即被害人甲○於偵查中及原審審理時之證述（見他卷第10頁至第12頁、原審卷第100 頁至第105 頁）、證人乙○於偵查中及原審審理時之證述（見他卷第15頁至第16頁、原審卷第109 頁反面至第115 頁）均大致相符，復有彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第7 頁）、照片（見他卷第8 頁、偵卷第24頁至第31頁）在卷可稽，此部分之事實堪先認定。
㈡證人即被害人甲○於偵查中證稱：伊與妹妹乙○、媽媽、媽
媽之同居人甲男及母親與甲男所生之弟弟一起居住，居住地點有2 間房間，伊與乙○睡上下鋪，伊睡下鋪，媽媽、甲男及弟弟睡另外一間房間；伊之前有交過男友，但未曾與男友發生過性行為；105 年8 月20日上午8 時許，當時媽媽不在家，伊在上址房間內背對房門側躺賴床，發現甲男走進房間後關門，開始摸伊背部，將手伸進伊衣服內解開伊內衣，將伊轉為仰躺姿勢，開始親吻伊嘴唇，掀起伊上衣、拉起內衣後舔舐伊兩側胸部乳頭，之後褪去伊內、外褲，要伊放輕鬆後，將渠內褲褪去，露出陰莖，將伊雙腳打開，就要用陰莖插入伊陰道，第一次沒有插進去，甲男就用手先撫摸伊外陰部，再以陰莖插入伊陰道，在陰道內抽動約2 、3 分鐘，後來甲男聽到弟弟在外面玩門把的聲音，就趕快穿上內褲，下床穿拖鞋離開房間；由於當時家中除甲男外，只有伊、乙○及弟弟在家，伊害怕甲男，伊知道乙○比伊更害怕甲男，因此當時不敢反抗甲男；甲男離開房間後，伊就拿著家裡鑰匙騎腳踏車出門去找同學D 女，D 女本來要陪伊去找奶奶，惟
D 女母親不允許，因此伊獨自騎腳踏車至伊奶奶住處，輾轉透過姑姑陪同伊去報案等語綦詳（見他卷第10頁至第12頁）。又證人即被害人甲○於原審審理時，除就上開被告對其性交、其出門找證人D 女等前後過程再為證述確認外，復進一步證稱：伊側睡時感覺有摸伊背部，伊感覺到撫摸伊之手觸感很粗，當時媽媽不在家，妹妹不會摸伊，弟弟年紀還小手不可能那麼粗，就只有甲男；甲男脫伊褲子時，伊沒有反抗，甲男也沒有脅迫伊；甲男當時並未戴保險套，亦未射精；扣案的書信係伊寫給D 女的信，信中伊敘及自己是個不潔之女，意指伊遭甲男性侵，是不乾淨的女生等語（見原審卷第
100 頁至第105 頁）。㈢證人乙○於偵查中、原審審理時證稱：伊與甲○睡同房間上
下鋪，伊睡上鋪，甲○睡下鋪，105 年8 月20日早上伊與媽媽外出買早餐，接近7 時30分許回來，當時甲男已經起床在客廳看電視，甲○和弟弟還在睡覺，之後媽媽去上班，大約
8 時許伊去甲男房間找弟弟玩、看電視，甲男有進來陪伊玩撲克牌，甲男進來找伊玩撲克牌前有打開甲○房間，伊有聽到房門被打開的聲音，但沒有聽到敲門的聲音；甲男房間與甲○房間在隔壁而已，當時電視開滿大聲的，伊沒有聽清楚隔壁有什麼聲音；後來甲○早上9 時許起床就直接拿鑰匙出門了；甲○沒有告訴伊要去哪裡等語（見他卷第15頁至第16頁、原審卷第113 頁）。
㈣證人D 女於原審審理時證稱：伊與甲○是從國一開始成為同
學，伊是甲○好友；105 年8 月20日甲○突然騎腳踏車到伊家，告訴伊被甲男性侵；當時甲○一直哭，伊前次看到甲○這種狀況是伊與甲○吵架時；扣案的書信是隔天早上甲○透過她的姑姑交給伊，內容係甲○請伊代為向甲○當時的男友提分手，信中提及「我是不潔之女」意指甲○被性侵，身體不乾淨等語（見原審卷第105 頁反面至第108 頁、D 女提出之書信置於原審證物袋）。
㈤被害人甲○於105 年8 月20日下午1 時50分許，在彰化基督
教醫院接受驗傷結果，其處女膜6 點鐘及7 點鐘位置有陳舊型撕裂傷，身體其他部位則無明顯外傷，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可佐（見他卷彌封袋、原審卷第21頁至第22頁）。又其接受驗傷時，經醫師採集其胸部、外陰部及陰道深部棉棒送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以105 年9 月12日刑生字第1050080508號鑑定書函覆以：
1.被害人6A棉棒（採自胸部），唾液澱粉酶檢測法檢測結果呈陽性反應，經萃取DNA 檢測，體染色體DNA-STR 型別檢測結果為混合型，研判混有被害人甲○與被告DNA ；2.被害人外陰部棉棒，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法、酸性磷酸酵素法及前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經直接萃取DNA 檢測，人類DNA 及男性
Y 染色體DNA 定量結果，為男女DNA 混合，女性DNA 含量比例偏高，男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測結果，檢出同一男性Y 染色體DNA-STR 型別，與被告型別相符；3.被害人陰道深部棉棒，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果呈陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經直接萃取DNA 檢測，人類DNA 及男性
Y 染色體DNA 定量結果，為男女DNA 混合，女性DNA 含量比例偏高，男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測結果，檢出同一男性Y 染色體DNA-STR 型別，與被告型別相符等語（見原審卷第83頁至第85頁）。
㈥本院審酌證人即被害人甲○就被告對其性交，以及之後其出
門找證人D 女等始末經過，於偵查中及原審審理時之證述前後均大致相符，並無明顯矛盾之處，且其證述案發當日之事實經過，亦與證人乙○、D 女於偵查中或原審審理時之證述互核一致，又性侵害犯罪被害人常有驚慌、哭泣等揮之不去之心理創傷反應，案發當天甲○遭甲男性侵害後之情緒反應，亦經當天親眼目睹上情之D 女證述在卷。再者，證人即被害人甲○所述關於被告舔拭其兩側胸部乳頭、嘗試以陰莖插入其陰道未果後始成功插入其陰道前後抽動約2 、3 分鐘之主要情節，亦均與前述採集棉棒送驗結果顯示其胸部、外陰部、陰道深部均有驗出被告DNA ，而胸部棉棒有唾液澱粉酶陽性反應、外陰部棉棒有酸性磷酸酵素及前列腺抗原陽性反應等鑑定結果相互吻合。是上開證人乙○、D 之證詞及鑑定結果，均足以補強證人即被害人甲○指證被告對其性交情節之真實性，足認證人即被害人甲○於偵查中及原審審理時之證述與事實相符，堪以採信。從而，被告有於上開時間、地點對被害人甲○為性交1 次之事實，已可認定。
㈦被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人即被害人甲○於原審審理時證稱：「（問：妳跟被告的
關係、感情如何？）不好。（問：為何不好？）我不喜歡他。（問：為何不喜歡被告？）我爸爸過世，被告就跟我媽媽上床了。（問：被告平常會兇妳或是打妳、處罰妳？）不會，被告只是不讓我出去而已，出去我都自己偷偷跑出去。（問：所以其實妳是不喜歡被告？）不喜歡。」等語（見原審卷第103 頁反面至第104 頁）。證人乙○於原審審理時亦證稱：「（問：平常被告會罵妳或打妳嗎？）有時候會叫我去罰站。（問：被告有無打過妳？）沒有。」、「（問：妳跟被告的感情如何？）不喜歡被告。（問：是像妳剛剛所述會叫妳罰站、處罰之類，或是有其他原因、理由？）沒有理由。（問：妳就是很不喜歡被告就對了？）對。」等語（見原審卷第111 頁、第112 頁反面至第113 頁）。由上開證人甲 ○、乙○之證述可知，其等與被告雖關係不睦，然而並非因對於被告之管教方式有何不滿，亦與被告建議其等生父接受心臟手術無關，被告空言以上情置辯，純屬臆測之詞，自不足採。再者，由證人即被害人甲○、證人乙○上開證述可知，被告平日並非以打罵方式管教甲○乙○，至多僅要求其等罰站、禁足，並未超出一般長輩管教晚輩之合理範圍。復考量證人即被害人甲○於原審審理時將證人D 女稱為「閨密」（見原審卷第104 頁），證人D 女亦證稱其為被害人甲○之好友，平常被害人甲○有心事均會向其吐露（見原審卷第10
5 頁反面至第106 頁），且證人D 女對被害人甲○之交往對象、家中有何兄弟姊妹等成員均知之甚詳（見原審卷第106頁、第108 頁），可見雙方交情確非匪淺，而經原審於審理時訊問證人D 女，其證稱：伊不知道甲○與甲男感情好不好，甲○沒有特別和伊講過跟甲男感情好不好等語（見原審卷第109 頁），可見在被害人甲○平日生活中，並未因與被告之相處關係有何嚴重困擾，否則證人D 女應無全然不知之理。綜上，尚難認被害人甲○具有不惜放棄交往中之男友及原有生活交友圈，必欲誣陷被告入罪之動機，被告所辯尚非可信。
⒉次查，酸性磷酸酵素為精液中含量極高之蛋白質，刑事鑑定
實驗室以檢測該酵素之活性作為篩檢精液斑跡可能存在處之初步檢測法，固非屬精液斑跡之確認性試驗，惟前列腺抗原（P30 ）為人體內前列腺所製造之一種蛋白質，在精液中含量較其他體液高出數百倍，刑事鑑定實驗室常利用前列腺抗原之免疫反應來鑑別人類精液是否存在，此已據內政部警政署刑事警察局於前揭鑑定書之備註欄內載明（見原審卷第85頁正反面）。是被害人甲○之外陰部棉棒經檢驗結果既呈前列腺抗原陽性反應且檢出被告之DNA ，加以其陰道深部棉棒亦檢出被告之DNA ，即足以認定被告確有以陰莖插入被害人甲○陰道之事實。再者，上開鑑定結論顯示被害人甲○之外陰部及陰道深部棉棒，以顯微鏡檢未發現精子細胞，亦與甲 ○證稱被告並未射精乙節相符，益徵甲○之證述確與事實相符，反不足以作為有利於被告之認定。被告雖另辯稱被害人甲○可能取得其吐在垃圾桶之唾液或棄置在圾桶內之保險套云云，並於本院審理時聲請傳甲○之母到庭作證，然查，甲 ○之母於105 年11月17日原審審理時曾當庭陳明不願作證（見原審卷第122 頁），經本院予以傳喚後，復具狀表示無法於106 年2 月21日本院審理期日到庭（見本院卷第64頁），而縱使之被告確有吐口水在垃圾桶內或將使用過之保險套棄置在圾桶內之生活習慣，然承上述，本案經鑑定結果既在甲 ○陰道深部棉棒檢體檢出被告之DNA ，且甲○並無誣陷被告入罪之動機，再衡以甲○之年紀幼小，以其心智狀況及生活經驗而言，實難認其有費盡心思於垃圾桶取得被告之唾液或精液後，自行塗抹於陰道深部，以入被告於罪之可能，被告辯稱被害人甲○將其吐在垃圾桶內之唾液塗抹在自己外陰部及陰道深部以誣陷被告之語，實屬匪夷所思，而不符常情，況且，倘若被告辯稱係被害人甲○將被告之精液自行塗抹誣陷等情屬實，豈有在甲○外陰部或陰道等處完全未發現精子細胞之理；又倘若被告辯稱係被害人甲○將被告之唾液自行塗抹誣陷等語屬實，為何在甲○外陰部呈現用以作為篩檢精液斑跡及精液存在之酸性磷酸酵素及前列腺抗原陽性反應，且在陰道深部亦呈現酸性磷酸酵素弱陽性反應等結果，在在徵顯被告所辯與上開鑑定結果明顯不符，本院因認並無再行傳喚甲○之母到庭之必要。至於辯護意旨雖另稱「在被害人甲之內褲褲底內層所採集到之檢體，實際上並非被告之DNA，而為其他男子之DNA 」云云（見本院卷第49頁），然觀之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該局就被害人甲○內褲採樣褲底內層斑跡，進行男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測，係「未檢出足資比對之男性Y 染色體DNA-STR 型別」，並非檢出其他男子之DNA ，上開辯護意旨顯對鑑定結果有所誤認，自非可採。
⒊另查，被害人甲○經驗傷結果，其處女膜6 點鐘及7 點鐘位
置有陳舊型撕裂傷，已如前述，經原審函詢陳舊型撕裂傷之意義及是否可判斷受傷時間後，彰化基督教醫院以105 年10月24日一０五彰基醫事字第1051000067號函覆稱：「陳舊型撕裂傷意旨處女膜6 點鐘及7 點鐘方向不完整。依病歷記載，無法得知該撕裂傷係驗傷當日上午所發生。臨床上即使未有過性行為之女生，亦有可能因劇烈運動造成處女膜不完整，亦有可能在當日早上有性交而未產生新發生之傷口。因此處女膜完整與否並無法作為是否有過性行為之客觀證據。臨床上無法評估撕裂傷形成之時間。」等語（見原審卷第68頁）。因此，被害人甲○處女膜之撕裂傷雖無從確認形成時間，然依上開函覆內容，亦無可排除被告有於驗傷當日上午對被害人甲○性交之可能性，自無以此為有利於被告認定之餘地。
㈧綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實
施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；該法所稱「家庭暴力罪」則係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告與被害人甲○共同居住於上址，業據本院認定如前，是其2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定家庭成員關係。又被告對被害人甲○為上開性交行為，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2 條第1 款所稱之家庭暴力，該當同條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並未就此設有處罰規定，故被告本案犯行仍應依刑法等相關規定予以論罪科刑。次按刑法上稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。刑法第10條第5 項定有明文，是被告以陰莖插入被害人甲○陰道，自屬性交行為無疑。再按刑法第227 條所列各項罪名，著眼於保護未達一定年齡者之性自主權及國民健康之公共利益，解釋上除被害人形式上予以同意，惟此種同意法律逕不承認其效果之類型外，本不排除無法證明行為人施以違反被害人意願等強制手段事實之類型，而具有截堵作用；若行為人利用與被害人之親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，對受自己監督、扶助、照護之未滿16歲者，利用權勢或機會為性交或猥褻行為，而另該當刑法第228 條之罪，則應視被害人之年齡及行為態樣係性交或猥褻行為，依重法優於輕法之原則，擇一適用論罪規定。惟上開利用權勢機會之行為情狀，尚非不得作為量刑審酌之依據，自不待言。查本案無論依公訴意旨或依卷內現存資料，均無證據證明被告有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等強制手段對被害人甲○性交，而被告為被害人甲○母親之同居人，與被害人甲○共同居住於上址，為因教養關係而監督、扶助、照護被害人甲○之人，其利用上開權勢、機會對被害人甲○性交之行為，同時該當刑法第227 條第1 項之對於未滿十四歲之女子為性交罪及同法第228 條第1 項之利用權勢機會性交罪，揆諸上開說明，應擇一適用重法即刑法第227 條第1 項規定論罪。核被告甲男所為，係犯刑法第227 條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪。被告對被害人甲○為性交行為前，以手撫摸被害人甲○之背部、外陰部及舔舐被害人甲○之兩側胸部乳頭等猥褻行為，均為性交之階段行為，皆不另論罪。
㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」而刑法第227 條第1 項係就年齡要件定有特別處罰規定，本案自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑之餘地。
㈢原審認被告上開犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項
前段、刑法第227 條第1 項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有竊盜、毒品、侵占等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行難謂良好，其身為被害人甲○母親之同居人，不知代甲○之生父善盡教養、保護之責，反為逞其一己性慾，而利用其與被害人甲○間上開關係，對被害人甲○性交，又被害人甲○雖屈從隱忍被告對其性交，然此與雙方間基於男女感情基礎所發生之性行為顯非可相提並論，自被害人甲○於本案案發後認為自己係「不潔之女」而委請證人D 女代為向其男友提出分手，及其於原審接受交互詰問及訊問時，數度啜泣、哭泣、喊叫，企求停止訊問案發過程之情緒表現，可知本案對於被害人甲○之心理造成極大不良影響，又被告犯後復始終否認犯行，於法院審理時復未見其顯現出些許悔悟、歉疚之情，態度極為不佳，自不宜輕縱，暨其自述教育程度為國小畢業，家庭狀況為未婚、育有1 未成年子女，從事土木業，月收入約新臺幣3 萬餘元（見原審卷第118 頁反面、第98頁）等一切情狀，認檢察官之求刑尚屬適當，對被告量處有期徒刑6 年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲男為乙○（00年0 月出生，真實姓名年籍均詳卷）母親之同居人，其等間具有家庭暴力防治法第
3 條第2 款之家庭成員關係。被告與乙○等人居住在彰化縣○○鄉（址詳卷），其明知乙○係未滿14歲之女子，利用乙○對性自主及判斷能力均未臻成熟，且其生活起居、照養供應等均仰賴被告，係受被告監督、扶助及照護之人，不知代乙○生父善盡教養責任，而基於利用權勢對於未滿十四歲之女子猥褻之犯意，於105 年7 月中旬某日晚間7 、8 時許，在上址房間內，趁甲○在另一房間之際，以手撫摸乙○之胸部，持續時間約1 分鐘，而對乙○為猥褻之行為1 次得逞。
因認被告涉犯刑法第227 條第2 項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年台上字第3099號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯刑法第227 條第2 項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪嫌，係以證人乙○、甲○於偵查中之證述、證人D 女於警詢時之證述、彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、現場照片為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何乙○為猥褻之行為犯行，辯稱：乙○正值青春期叛逆階段，個性極為偏執，思想甚不成熟，且難以溝通，行為舉止多有偏差、踰矩之處，伊雖非乙○之親生父親，惟因乙○與其幼子有半血緣手足關係，基於倫常道義，伊有導正乙○偏差行為之義務，時常苦言相勸，然乙○認伊係故意刁難，因此常生口角，伊因情緒無法控制得宜，音量較大，難以苛責，加以伊先前鼓勵乙○之親生父親接受心臟手術，不料乙○之親生父親因而過世，亦因此對伊心存怨懟，終致乙○杜撰不實陳述企圖誣陷伊等語。經查：
㈠證人乙○為證人甲○之胞妹，被告為乙○母親之男友，其與
乙○一同居住於上址，與乙○間亦具有家庭暴力防治法第3條第2 款所定家庭成員關係；被告明知乙○係因教養關係受自己監督、扶助、照護之人，且係未滿14歲之女子等情，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱，核與證人乙○於偵查中及原審審理時之證述（見他卷第15頁至第16頁、原審卷第10
9 頁反面至第115 頁）均大致相符，復有照片（見他卷第8頁、偵卷第24頁至第31頁）在卷可考，此部分之事實堪以認定。
㈡被告上開辯解，業據本院依證人甲○、乙○之證述，認為其
等與被告雖關係不睦，然非因對於被告之管教方式有何不滿，亦與被告建議其等生父接受心臟手術無關；再自證人甲○、乙○之證述，可知被告平日並非以打罵方式管教其等，至多僅要求其等罰站、禁足，並未溢乎一般長輩管教晚輩之合理範圍，而認定證人甲○、乙○並無不惜自居於性侵害被害人而誣陷被告之足夠動機，均如前述。惟按縱然被告否認犯罪所持答辯不能成立，或其所提出之反證純屬虛偽，非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482 號、第1831號判例意旨參照）。查證人乙○指述被告有於105 年7 月中旬某日晚間7 、8 時許，在上址房間內，以手撫摸其胸部持續約1 分鐘之行為，而其指訴之案發時點，依其所述僅有未滿3 歲之弟弟在場（見原審卷第113 頁），此外別無其他在場目擊之人，加以猥褻行為本不易留有科學跡證可供採證，是本案所應調查、審酌者，即為證人乙○之證述內容是否可信，除依其證述內容是否與一般社會常情相符、前後是否連貫等情況資以判斷外，更有賴負實質舉證責任之檢察官提出其他足以補強乙○指述之相關證據相互佐證。
㈢而證人乙○於偵查中證稱：甲男共摸過伊胸部約4 至5 次，
均發生在105 年，最近一次係於105 年7 月中旬某日晚間7、8 時許，甲男在伊房間內，以手隔著衣服摸伊胸部，時間超過1 分鐘等語（見他卷第15頁反面），然其於原審審理時則證稱：甲男共摸過伊胸部4 、5 次，每次都有伸進衣服中等語，經檢察官提示偵查中之證述後，其則改稱：甲男伸進衣服或隔著衣服摸伊胸部之情況都有等語，至於經檢察官起訴該次被告摸其胸部之時間係上午、中午、下午或晚上、地點係在被告房間何處等事實則均不復記憶（見原審卷第110頁、第113 頁）。考其就被告撫摸其胸部之方式前後證述不無出入，且除就遭被告猥褻之主要情節外，復欠缺相關細節之描述，內容稍嫌空泛而難以查證，則其所述是否可信，尚非全無疑問。再者，檢察官所提出之彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表等書證，均與乙○之部分無關，而現場照片部分僅能證明被告與乙○共同居住環境之情形，亦無從以此補強乙○之證述。此外，依卷內現存資料，復無其他足以補強乙○證述之證據，揆諸旨揭判例意旨，尚不能僅以乙○之證述逕採為對被告論罪科刑之根據。
㈣綜上，公訴人此部分所舉之證據，其為訴訟上之證明，既無
從使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指對於未滿十四歲之女子為猥褻行為之犯行，揆諸上開說明及判例意旨，被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。原審就此部分為被告無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨指摘原審此部分判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林靜芬
法 官 周瑞芬法 官 陳慧珊以上正本證明與原本無異。
有罪部分檢察官及被告均得上訴。
無罪部分檢察官得上訴，被告不得上訴。檢察官提起上訴須符合刑事妥速審判法第9 條第1 項之規定。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海中 華 民 國 106 年 3 月 7 日【附錄論罪科刑法條】刑法第227 條第1項：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。