臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第103號上 訴 人即 被 告 王俊翔指定辯護人 本院公設辯護人王金陵上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度侵訴字第112 號中華民國106 年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第12951 號；併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第13431 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應依附件所示本院106 年度附民移調字第230 號調解程序筆錄內容支付損害賠償金額。
事 實
一、乙○○於民國105 年5 月16日凌晨3 時27分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，於臺中市○○區○○路與成功路口附近，見代號0000-000000 之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車於該處停等紅燈，即向甲○搭訕並索取電話，惟遭甲○拒絕後，竟騎車一路尾隨甲○至甲○之住處門口（地址詳卷）。乙○○基於強制性交之犯意，於甲○下車時，將甲○從正面抓住後強壓在地上，強行撫摸甲○之胸部，隨即又將手伸進甲○褲子內，惟因甲○身著安全褲難以脫掉，乙○○遂隔著安全褲，強行以手指插入甲○之生殖器，而以此強暴方式對甲○為性交得逞1 次，過程中甲○雖有反抗、呼救，但旋又遭乙○○將其頭部壓制在地，並用手摀住嘴巴，致甲○無法逃離，直至3 到5 分鐘後，乙○○因怕遭人發現，始自行離開。嗣甲○報警後，經員警循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。為免揭露或推論出被害人甲○之身分，本件判決書關於被害人甲○僅記載代號，合先敘明。
二、證據能力之說明㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。
又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均表示無意見，且迄至辯論終結前均未提出異議。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱，核與被害人甲○於偵查中結證之主要情節一致（見他字卷第16至18頁），並有臺中市政府警察局豐原分局合作派出所刑事陳報單、偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、性侵害犯罪事件通報表、車輛詳細資料報表、本案行車路線圖、監視器翻拍照片、扣案物品照片、臺中市政府警察局豐原分局受理性侵害案件進入「減述/ 一站式作業」通報表、減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、本案相關監視器翻拍照片等在卷可稽（見中市警豐分偵字第1050025786號【下稱警卷】第3 、4 、16、20至23、、26、28至46頁，他字卷第
2 至14頁）；復有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於他字卷密封袋內）等存卷可考，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。㈡強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制
性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為2 罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。是以，被告於上開犯罪事實所載對被害人甲○為強制性交行為前，伸手撫摸被害人甲○胸部之強制猥褻行為，應係本於該次性交目的所為，依上開說明，此部分強制猥褻行為應為強制性交行為所吸收，不另論罪。
㈢刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等
情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第1804號判決意旨參照）。查被告於本案犯罪時為年滿25歲之人，年紀尚輕，其於警詢、偵查中供稱案發當日因打麻將輸錢，在路邊向被害人甲○索取電話時又遭拒，情緒不佳，為發洩情緒而對被害人甲○為上開犯行等情（見警卷第9 頁、偵字卷第6 頁），顯因年輕氣盛、情緒管理不佳，未能尊重被害人甲○對其身體之自主決定權而犯本案，其犯罪動機雖值非難，然衡酌被告之行為未對被害人甲 ○造成身體之重大傷害，於犯後坦承全部犯行，並於本院審理時與被害人甲○達成調解，且已履行部分賠償金額，經被害人甲○於調解程序中表示不再追究被告之責任（參見附件調解程序筆錄）等情狀，應認被告犯本罪時具特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有可憫恕之原因，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈣至臺灣臺中地方法院檢察署以105 年度偵字第13431 號移送
併案審理部分，因與被告前揭犯罪事實一部分係屬同一事實，為事實上同一案件，本院自得併予審理。
㈤撤銷改判之理由
原審認被告之犯行明確，予以論科，固非無見。惟被告與被害人甲○於本院審理時已達成調解，且已履行部分賠償金額，原審於量刑時就此未及審酌，尚有未當。被告上訴意旨稱原審量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為逞一己私慾，即以上揭強暴方式對被害人甲○為性交行為，未能尊重被害人甲○對其身體之自主決定權，其行為殊值非難，暨被告犯罪情節及被害人甲○身心受創情形，兼衡被告犯罪後坦承犯行，態度尚佳，及被告自稱為高中畢業之智識程度，目前從事房仲工作，每月約收入約3 至4 萬元、已婚、需扶養1 名幼女之經濟、生活狀況（見本院卷第53頁反面）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
三、本院審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第13頁），其已於本院106 年8 月24日調解程序中與被害人甲○成立調解，並已給付部分賠償金額（詳如附件調解程序筆錄所示），堪信被告經此教訓，應知所警惕，當無再犯之虞，本院斟酌上情，認被告所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，以勵自新，並應依刑法第93條第1 項第1 款之規定，於緩刑期間付保護管束。再衡酌被告固已與被害人甲○成立調解，惟有部分金額尚未履行完畢，為確保被告日後能依約履行，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告應依附件所示本院106 年度附民移調字第230 號調解程序筆錄內容支付損害賠償金額，如違反上開負擔情節重大者，依法得撤銷其緩刑之宣告，特此指明。
四、沒收之說明：刑法於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月30日修正公布增訂之刑法第38條第2 至4 項分別定有明文。經查，被告固坦承本案查扣之安全帽1 頂、短袖上衣、牛仔短褲各1 件、脫鞋1 雙等物為其所有，然上開物品均為被告平時穿著或配戴之衣物乙節，亦據被告供述在卷（見原審卷第20頁），無從認定與本案有直接關連性，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文碩
法 官 周瑞芬法 官 陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海中 華 民 國 106 年 10 月 24 日【附錄論罪科刑法條】刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附件：
調 解 程 序 筆 錄聲請人Ａ女 住詳卷相對人乙○○ 住臺中市○○區○○路0段000巷0號上列當事人間106年度附民移調字第230號因損害賠償事件（106年度附民字第229號），於中華民國106年8月24日上午09時在本院調解室調解爭議，出席職員如下：
審判長法官 林靜芬
書記官 陳振海（調解委員戊○○）朗讀案由。
到庭關係人：
聲請人Ａ女相對人乙○○本日程序進行要領及記載明確之事項如下：
調解委員試行調解，其調解內容如下：
一、相對人願給付聲請人新臺幣（下同）玖拾萬元。給付方法：相對人於106 年8 月24日當場交付現款貳拾萬元予聲請人收受無誤，其餘柒拾萬元自106 年10月11日起至107 年7 月11日止，每月11日前給付柒萬元，如一期不給付，視為全部到期。分期付款方式：相對人以匯款方式匯入聲請人指定之丙○○臺灣銀行豐原分行000000000000帳戶。
二、聲請人其餘請求拋棄。
三、兩造調解成立，聲請人不再追究相對人之刑事、民事責任；並請求法院給予相對人緩刑之宣告。
四、訴訟費用各自負擔。以上筆錄經交閱朗讀認無訛始簽名。
聲請人Ａ女相對人乙○○調解委員戊○○中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
書記官 陳振海審判長法 官 林靜芬以上正本證明與原本無異。
書記官 陳振海中 華 民 國 106 年 8 月 24 日