臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第111號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃家福被 告 胡育臺上列上訴人等因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度侵訴字第41號中華民國106年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度少連偵字第40號、105年度他字第783號、105年度偵字第5339號、105年度偵字第5353號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴均駁回。
犯罪事實一㈠緣乙○○（綽號「海苔」；妨害自由部分業經原審判決乙○
○成年人與少年共同對少年犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑6月）與0000-000000（下稱A女，民國00年0月出生，姓名年籍詳卷內真實姓名對照表）原係男女朋友，曾共同居住在苗栗縣頭份市住處。乙○○於104年12月某日起至105年9月底間，與A女在苗栗縣頭份市住處同居（彼等交往期間多次性交行為，經原審判決乙○○成年人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，共9罪，各處有期徒刑4月），A女於105年9月下旬某日，因與乙○○發生爭吵後，趁乙○○熟睡之際，自行離去乙○○住處，並暫居友人住處，且請友人黃少彤尋找工作及租屋處居住。
㈡乙○○遂於105年10月18日凌晨4時許，與A女相約在苗栗縣
○○市○○路○○○號之財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）前之全家便利商店（下稱為恭全家店）討論分手事宜，A女於該日凌晨4時許到達該處，乙○○則於同日凌晨4時9分許，駕駛其向寶成汽車租賃有限公司租用之車牌號碼000-0000號之白色自用小客車，搭載丙○○與少年林Ｏ凱（綽號「小豬」，00年0月出生；真實姓名年籍詳卷；另經臺灣苗栗地方法院少年法庭裁定交付保護管束）同至該處；A女見乙○○抵達後，先走近乙○○駕駛之上開自用小客車駕駛座附近，與乙○○討論分手事宜，乙○○先反覆稱要帶Ａ女返家、在外有危險、會被壞人賣入酒店等語，欲挽回A女心意，然經A女明確表示拒絕後，乙○○竟與丙○○、少年林Ｏ凱竟共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由乙○○先下車強拉A女右手腕，並由林Ｏ凱繞至駕駛座後方打開左側後車門，將A女推入車內後座，A女見右側車門未關，欲往右側車門逃離並將腳伸出車外時，乙○○、丙○○見狀旋即分別拉住A女之左、右手腕，使A女不能行動，少年林Ｏ凱旋即走至右側後車門外，將A女腿部推入車內並將車門關閉，以此強暴方式剝奪A女之行動自由；乙○○隨即搭載丙○○、A女共同駕車離去，少年林Ｏ凱則在該處等候，乙○○駕駛車輛行駛約5至10分鐘後，於同日凌晨約4時30分許，駕駛上開自用小客車抵達其住處門口後暫停路旁，A女見機不可失，緊急打開右側後方車門下車朝道路方向奔跑逃離，乙○○見狀，竟接續上開剝奪他人行動自由之犯意，下車自後方追逐A女約10餘公尺，並自後方以雙手環抱腰際方式，將A女抱起至乙○○住處，以此強暴方式繼續剝奪Ａ女之行動自由。嗣後乙○○將A女抱至住處門前時，先命丙○○駕車離去至為恭全家店前搭載少年林Ｏ凱，同時嚇令A女上樓至其住處房間，A女因擔心遭乙○○更暴力對待，只好與乙○○同至該處2樓房間。
㈢迄乙○○、A女雙方進入住處房間後，乙○○先對A女好言相
勸，並主動擁抱A女，表示欲與A女復合之意，然經A女出言拒絕後，乙○○竟基於對少年強制性交之犯意，將A女推倒房間床上，以壓制A女身體，並以舌頭及嘴唇親、舔A女之臉部、嘴唇等部位，且同時以手強制將A女所穿著之外褲）及內褲同時褪下，復將陰莖插入A女陰道內，以此強暴方式，對A女為強制性交1次（此部分經原審判決乙○○成年人對少年犯強制性交罪，處有期徒刑3年10月，並與上開有罪部分應執行有期徒刑4年11月確定）。
㈣嗣乙○○駕車搭載A女返回全家超商欲搭載仍在現場之少年
林Ｏ凱，A女見黃少彤之車輛，在乙○○駕車減速時逕行下車向黃少彤求助，黃少彤與乙○○雙方下車並起口角，嗣黃少彤撥打電話報警，乙○○見狀即搭載少年林Ｏ凱離去。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局頭份分局偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序及證據能力部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3條第1項規定甚明。此外，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於被害人代號0000-000000（下稱A女，89年2月出生）除為原審判決認定之性侵害犯罪被害人外，被害時亦為未滿16歲之少年，依上開規定，本案判決書關於代號0000-000000以A女稱之。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本件判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，檢察官、被告於原審、本院準備程序及審理時並不爭執該等證據之證據能力（見原審卷第46頁、本院卷第43頁），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力，合先敘明。
三、本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且經原審、本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見原審卷第46頁、本院卷第43頁），亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
四、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告丙○○對於警詢時、原審及本院審理時所為之自白，被告亦未曾提出被告有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為上開自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢、偵查及原審審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○就上開事實於警詢時、原審及本院審理中均坦承不諱（見105年度他字第783號卷第39頁、原審卷第44頁反面、第140頁，本院卷第40頁、第134頁），核與共同被告乙○○於原審審理中供述（原審卷第23頁反面至24頁、第44頁反面、第137頁反面）、少年林○凱於警詢時、偵查中供述（見105年度少連偵字第40號卷第28頁、105年度他字第783號卷第184至187頁）相符。復據告訴人即證人A女於警詢時、偵查中及原審審理中證述明確（見臺灣苗栗地方法院檢察署105年度少連偵字第40號卷第53頁正反面、第58頁正反面、第33至48頁、105年度偵字第5339號卷第61至64頁，原審卷第71至88頁）。另證人黃少彤於警詢時、偵查中亦證稱在為恭醫院前之全家便利商店旁A女拉號其車門求救，嗣其報警等情事（見105年度少連偵字第40號卷第70至76頁；105年度偵字第5339號卷第66至67頁、第68頁），證人即全家便利商店店員崔智遠於警詢亦證稱：其見A女走到白色自用小客車旁，A女與靠在駕駛座旁與男性駕駛談話，後來該車離開，其並未看到這台車怎麼走的；上午其準備下班見有人在外爭執，一個中年男子罵一個年輕男子，女生坐在距他們5公尺的花台上，就是A女，嗣後3人離開不見等情（見105年度他字第783號卷第152至153頁）。
證人黃少彤、崔智遠雖未目睹被告丙○○及乙○○、林○凱如何參與強押帶走A女之事實，惟各就事後被告乙○○駕車搭載A女返回全家便利商店時向證人黃少彤求救及被告乙○○與黃少彤發生口角爭執等情證述甚明。此外，並有員警105年10月29日職務報告、苗栗縣警察局頭份分局偵辦妨害性自主調閱路口監視器畫面相片10張（見105年度少連偵字第40號卷第113至117頁）、路口監視器翻拍照片11張、寶成汽車租賃有限公司汽車出租單、車牌號碼為000-0000號自小客車公路監理電子閘門資料各1份（見105年度他字第783號卷第10至18頁）在卷可稽。足認被告丙○○上開自白與事實相符，應堪採信。被告丙○○犯參與犯罪事實欄一㈡之事實至為明確，犯行堪以認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑：㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，其中與
兒童、少年共同犯罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童、少年犯罪者之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院100年度台上字第2928號判決意旨參照）。查被告丙○○為00年0月0日生，其於行為時已係成年人，而共犯即少年林○凱係88年7月出生（真實姓名年籍詳卷），則共犯即少年林○凱與被告丙○○、乙○○共同為犯罪事實欄一㈡所示犯行時，為12歲以上未滿18歲之少年；另被害人即證人A女係00年0月00日出生（真實姓名年籍詳卷），則證人A女於被告丙○○對其為如犯罪事實欄一㈡所示剝奪他人行動自由行為時，亦為12歲以上未滿18歲之少年，此分別有卷附被告丙○○之戶籍資料（見原審卷第21頁）及證人即共犯林○凱、證人A女代號與真實姓名對照表各1份在卷可證。是核被告丙○○犯如犯罪事實欄一㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條之成年人與少年共同故意對少年犯剝奪行動自由罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
㈡又成年人對少年犯罪及與少年共同犯罪而加重其刑之規定，
原各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，既非就同一刑罰加重事由或立法目的而有二個以上之加重規定，二者間即應無競合重疊或有擇一適用之關係（最高法院96年度臺上字第4778號判決意旨參照），是被告既為成年人而與少年共同故意對少年為本件犯行，自應分別依成年人對少年犯罪及與少年共同犯罪之2個不同刑罰加重條件，依法遞加重其刑。
㈢又被告丙○○與共犯乙○○及少年林○凱彼此間，就如犯罪
事實欄一㈡所示之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈣原審法院因認被告丙○○之罪證明確，適用兒童及少年福利
與權益保障法第112條第1項、刑法第28條、第302條第1項，刑法施行法第1條之1等規定（原審判決漏載刑法第11條前段，應予補充），並審酌被告丙○○僅因共犯乙○○之邀約，即與乙○○共同非法之方式妨害證人A女之行動自由，行為實有可議，並考量其犯後坦承犯行之態度，然迄今未與被害人達成民事和解等一切情狀，量處有期徒刑4月，復說明扣案之被告乙○○所有之電腦主機1台、廠牌為HTC行動電話1支（含門號SIM卡1張），並無積極證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收，核其認事用法尚無違誤，量刑亦非過重，應予維持。
㈤被告丙○○提起上訴稱其已簽志願役，為職業軍人，無法服
刑或易服社會勞動，請求緩刑或易科罰金云云。惟查：被告丙○○已於106年9月1日退伍一節，有國防部參謀本部人事參謀次長室106年12月6日國人勤務字第1060019309號函在卷可參，是被告丙○○以從事軍職為由之上訴基礎已不復存在，且縱係從事軍職者，亦無豁免刑罰執行或易服社會勞動可言。復按對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年台上字第3557號判決意旨參照）。本件被告丙○○既未能與被害人和解，且多次未到庭，而本案係成年與少年共同對少年犯罪，難認有暫不執行為適當之情形存在，未足與緩刑之寬典。再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之故意對兒童及少年犯罪，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名；又刑法第41條第1項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新臺幣（下同）1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。而刑法第302條第1項之妨害自由罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，上開罰金刑之單位為新臺幣，且提高30倍）；是成年人故意對兒童、少年犯上開之罪，因需依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，且該規定係屬分則加重之性質，是就妨害自由部分，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準（最高法院97年度臺非字第246號刑事判決意旨參照）。
是被告丙○○所犯故意對少年犯剝奪他人行動自由罪部分，縱科以有期徒刑6月以下之刑，亦不得諭知易科罰金之折算標準。是被告丙○○之上訴為無理由，應予以駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與證人A女交往期間，明知證人A女為隔代教養家庭且父親甫過世，平日均由其祖母C女（代號為0000-000000C）教育扶養，趁證人A女至臺中就讀住宿校內之機會，竟基於和誘未滿16歲女子脫離家庭之犯意，向證人A女誘稱：與其離家至苗栗縣頭份市住處共同居住，並表示願供平日經濟生活花費等語，誘使A女脫離家庭及監督權人即C女祖母之監督，經證人A女應允後，雙方於104年12月間某假日，相約在南投縣○里鎮○道路，由被告乙○○隨即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，將證人A女帶往苗栗縣○○市○○里○○鄰○○路○○○號之住處（下稱乙○○住處）內共同居住，誘使證人A女脫離家庭及監督權人之監督，將之置於自己實力支配下。C女透過家人及A女友人等聯絡管道多次嘗試聯繫A女，仍音訊全無，遂於105年3月30日向警察機關通報證人A女為失蹤人口。另證人A女與被告乙○○自104年12月間同居後，證人A女因見被告乙○○有施用甲基安非他命毒品之惡習，雙方因故常發生爭吵，被告乙○○更自105年3月間起，於爭吵時多次毆打並辱罵證人A女（涉嫌傷害部分，未據告訴），使證人A女萌生分手返家之意，然因遭被告乙○○勸說留下或表示不悅等方式阻撓，亦害怕遭家人責罵而不敢返家，因認被告乙○○涉有刑法第241條第3項、第1項之和誘未滿16歲少女罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可參。
三㈠按性侵害被害人姓名等其他足資識別其身分之資訊應予保密
，相關文書亦不得揭露；刑事案件被害人係少年者亦不得揭露足以識別少年之資訊等情，已如前述。是本件判決書除關於被害人A女為原審判決認定之性侵害犯罪被害人外，被害時亦為未滿16歲之少年，本案判決書關除以A女代稱0000-000000之外。另關於A女之祖母代號為0000-000000C（真實姓名年籍均詳卷）則以C女稱之；證人A女之姑姑則以B女稱之；A女之兄則以代號0000-000000E稱之。
㈡另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自
須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
10 0年台上字第2980號判決可資參考）。是本案無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯準略誘罪嫌，係以被告乙○○於警、偵訊時之陳述、證人A女於警、偵訊時之證述、證人A女之祖母即證人C女於警、偵訊之證述、證人A女之姑姑即證人B女於警詢之證述、證人A女失蹤人口系統-資料報表、被告乙○○手機翻拍畫面及截圖雙方生活交往照片、苗栗縣警察局數位證物勘察報告（含光碟）、苗栗縣警察局頭份分局偵查隊偵查佐邱福安105年11月3日職務報告、被告乙○○使用之廠牌為HTC行動電話同步照片拍攝紀錄經緯度、GOOGLE MAP地圖定位圖、證人A女戶役政查詢資料、行政院人事行政總局105年辦公日曆表、臺灣苗栗地方法院105年度緊家護第12號民事緊急保護令、車牌號碼為00-0000號自用小客車車籍資料查詢等各1份為論據。
五、訊據被告乙○○堅詞否認有上開準略誘之犯行，辯稱：是A女自己要求到其家住，其多次要載A女回家，A女自己不回去，A女怕被奶奶罵，其否認犯罪，是A女自己同意的；渠等是在交往，討論之後A女說住其家，每天通勤，是A女提議云云。經查：
㈠被告乙○○確有引誘證人A女與之同居行為：
⑴按刑法第241條第3項之和誘未滿16歲之男女脫離家庭或其他
有監督權之人罪，除被誘人之脫離家庭或其他有監督權之人，係得被誘人同意外，並以行為人有引誘之行為為成立要件。至所謂之「引誘」，則係指被誘人原無脫離家庭或他有監督權人之意，因行為人之勸導誘惑，始決意脫離家庭或其他有監督權之人而言（最高法院98年度台上字第7512號判決意旨）。次按刑法第240條第3項之和誘罪，固以行為人有引誘之行為為成立要件，行為人對原無離開家庭或其他有監督權人之被誘人為勾引、勸誘，使之萌生脫離家庭或其他有監督權人之決意，固屬引誘；對原已有上開意思之被誘人為引誘，以堅定其脫離之決意，而將之置於自己實力支配下者，亦屬之（最高法院101年度台上字第2324號判決意旨參照）。
故和誘罪之成立須有和誘人有引誘行為，至於引誘之方法並無限制，只要被誘人初無脫離家庭或其他有監督權人之意思，經和誘人促使始產生，即引誘之要件相符，至於引誘之方法究係和誘人單方引誘所造成，亦或與被誘人共同決意產生，均無礙引誘要件之成立。
⑵被告乙○○於偵查中辯稱：A女媽媽在她很小時過世，她的
爸爸在渠等交往三個月時腦瘤過世，她們家剩奶奶跟她，104年4月份開始，其留在埔里工作，那時她國中也未畢業，她上高中觀光餐飲料開始，她說不想住宿舍，說她會被欺負，當時其在埔里當鎮代會主席助理，其於105年過完年後，一起從埔里搬到頭份其家住；因為她說她想跟其在一起，不要回家，她就主動表示要跟其回頭份云云（見105年度他字第783號卷第190頁正面），復於原審及本院審理中辯稱：係A女自己要求到其家住；是A女提議云云。揆其所辯，無非係證人A女主動要求欲與其同居云云。然證人A女於偵查中證稱：其於乙○○於103年暑假認識，是朋友的朋友；104年4月18日開始交往；他從103年開始追求其一年多；其於104年12月離開家，乙○○開他父親的車到家附近載其，那時其已經上臺中的高職學校，是住校生，其記得當時是假日回去南投家裡整理東西，乙○○載其；乙○○主動問其要不要跟他一起住；其就去他頭份市的家跟他住，離家沒有特別想法，只是渠等交往，感情不錯，所以同住；沒有跟家人說；同居之後就休學沒有去上課，生活開銷都是乙○○支付，乙○○沒有上班，金錢來源不清楚，但渠等就是有錢可以吃飯；乙○○從其休學開始施用安非他命，其有跟他說不要施用，但無法溝通云云（見105年度他字第783號卷第95至97頁）。復於偵查中證稱：乙○○佔有慾很強，他每天都會照三餐打給其，那時候其當班長，還要寫點名簿，同學看其一直接手機，就一直覺得他很怪，那時候有一個體育班的人說要追其，但其拒絕，其有把電話紀錄給乙○○看；乙○○問其每天從南投到台中唸書會不會累，其表示習慣了，但他提議說去苗栗住，其自己去退宿舍，那段期間因為爸爸過世，其母親很早就往生了，其從小都是奶奶帶大，那段期間因為家裡變故，奶奶比較忙沒辦法管其，那段期間家裡經濟也不好，乙○○在同居前就有說過要幫其付學費，要照顧其生活，後來就提議要同居，其就答應他等語（見105年度偵字第5339號卷第62頁反面）。再於原審審理中證稱：（檢察官問：妳原來是住在學校裡面嗎？）對。（檢察官問：為什麼後來又跑到苗栗這邊來了，為什麼？）跟他一起住吧。（檢察官問：對，誰說要到苗栗這邊來住的？）他。（檢察官問：他怎麼說？）一起生活看看吧。（檢察官問：就叫妳說跟他到苗栗一起生活看看，是不是？）對。（檢察官問：妳原來有沒有這個想法，原來住在學校宿舍的時候？）有。（檢察官問：妳也有這個想法？）對。（檢察官問：他一說妳就答應了嗎？）對。（檢察官問：妳本來也有這個想法，想要離開學校宿舍，是嗎？）對。（檢察官問：他提議的那妳有同意，是不是？）對。（檢察官問：妳可不可再跟我們確認一下，這個從離開台中的學校宿舍，然後到苗栗這邊他家去住，這個是誰提議的？）他。（檢察官問：他提議的那妳有同意，是不是？）對（見原審卷第73頁反面至74頁反面）。（受命法官問：妳剛才說妳是在104年12月，開始跟乙○○到苗栗頭份市他住處同居，是不是？）是。（受命法官問：原因是妳不想住在宿舍，是嗎？）不是。（受命法官問：為什麼不住在宿舍？）想要一起住（見原審卷第85頁正反面）。（受命法官問：妳為什麼不跟奶奶住，為什麼不喜歡跟奶奶住？）想自己生活（見原審卷第87頁）。就證人A女於原審審理中所陳，無非以其原即有離家之意，故於被告乙○○提議時旋即同意，且其動機係想與被告乙○○一起住、不願與證人即祖母C女同住、想自己生活等情。足徵證人A女原本即意欲離家並不願住校。而證人A女於偵查中及原審審理中證述係被告乙○○先行提議同居等情，參以證人A女原係在臺中市之高職住校，而於被告乙○○駕車載其返家整理東西時決意與之同居並離開家且未返校，顯見證人A女決定離家一事應係臨時所為，當非慎思密慮詳為規劃之舉。倘係證人A女主動提議離家同居，當不致如此倉促決定並付諸實行。是被告乙○○辯以係證人A女提議云云，非惟與證人A女所述迥異，更與事理有悖，無足採信。是以有關證人A女離家與男友同居一事，確係被告乙○○主動提議，而得證人A女承諾。查證人A女於本案行為時滿15歲，雖未成年，然已非童稚，當有相當之自主之意思。被告乙○○雖未使用強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐取，惟主動要約提議證人A女離家同居，並得其承諾，雖係證人A女同意離家與之同居，而與被告乙○○共同決意產生，即無礙引誘要件之成立，被告乙○○確有有引誘之行為，固無疑義。
㈡被告乙○○尚難認有將證人A女置於其實力支配下及完全脫離親權及監督權人之犯意與行為：
⑴按刑法第241條第1項之略誘罪，以使被誘人脫離家庭或其他
有監督權之人為其構成要件之一，故事實上須使被誘人移置於自己實力支配範圍之內，而與其有監督權之人「完全脫離」關係，換言之，即使有監督權之人對被誘人陷於不能行使監督權之狀況，方與該項罪質相符（最高法院24年上字第5247號判例意旨參照）。再按和誘未滿16歲男女罪，必須具有使被誘人脫離家庭或其他有監督權人之意思，而移置於自己實力支配之下，此所謂置於自己實力支配之下，係指和誘後，被誘人事實上已移置於自力支配範圍內，而與親權人完全脫離關係而言，若係被誘後租房同居，而與其母並未斷絕往來，不過詐稱住在學校以資掩飾，尚難謂為完全脫離侵權人之監督（最高法院20上字第1509號、33年上字第1487號、47年台上字第164號判例、95年度台上字第3633號判決意旨參照）。若其客觀行為係出於其他原因，並無使被誘人脫離家庭或其他監督權人之故意者，因缺乏主觀犯意，自不能以該罪相繩。而被告是否確有使被誘人脫離家庭或其他監督權人之故意，須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方該當該罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定（最高法院102年度台上字第159號判決意旨參照）。
⑵被告乙○○於偵查中辯稱：記得時間是105年快過年時，搬
到頭份其家住之後，約不到一個禮拜就過年，其還載她回南投家吃年夜飯，因為她說怕被奶奶罵，之後她過兩天又自己回頭份找其云云（見105年度他字第783號卷第190頁正反面）。又證人A女於偵查中證稱：其離家時有跟哥哥說要去苗栗，哥哥當時17或18歲，其跟哥哥說其要跟海苔去苗栗住，但哥哥隔幾天也搬出去了，其離開時只有跟哥哥說，沒有跟奶奶說，但乙○○有叫其跟奶奶說，但其沒有；105年過年時其有回南投住兩天；後來其還有回去一次拿東西，但當時奶奶不知道，只有叔叔看到其，叔叔唸了其半小時，但其拿了東西就走，沒留聯絡方式給奶奶等語（見105年度偵字第5339號卷第62頁反面、第63頁）。再於原審審理中證稱：（辯護人問：妳和被告乙○○去苗栗一起住了之後，有沒有回家過？）有。（辯護人問：幾次，妳有印象嗎？）沒有。（辯護人問：很多次是不是？）還好吧。（辯護人問：還好是說常常回去還是怎樣？）還沒有很常啊。（辯護人問：妳有印象幾次嗎？）沒有。（辯護人問：超過1次嗎，就是比1次還多嗎？）有啊。（辯護人問：過年以後妳還有回去嗎？）沒有。（辯護人問：那一次妳怎麼回去的？）乙○○載的（見原審卷第81頁正反面）。（辯護人問：妳說妳過年那一次回家的時候，妳有跟妳奶奶聊天吧，吃年夜飯？）有。（辯護人問：奶奶有問妳現在人在哪裡嗎？）有。（辯護人問：
所以知道妳跑去跟乙○○一起住嗎嘛？）嗯。（辯護人問：所以她知道怎麼聯絡妳？）應該知道吧。（受命法官問：這期間在農曆過年妳有回家，是不是？）對。（受命法官問：跟他同居期間，胡先生有沒有跟妳講不可以跟家裡的人聯絡？）沒有（見原審卷第85頁正反面）等語。證人A女證述其於過年返家一事，核與被告乙○○所辯相符，且證人A女亦證稱過年有與C女吃年夜飯、有問其現在何處、知悉其與被告乙○○一起且應該知道如何聯絡等情。證人C女於偵查中證稱：A女是其孫女，是其帶大的，A女父母沒有結婚，國中時都很乖，去台中讀書後就變了，跟其沒有什麼聯絡，A女於104年12月離家，2個月後農曆過年有回來，待了2天，初二一早就跑掉了，其請A女的朋友、老師、孫子、女兒等幫忙找，但都沒有音訊，因為找不到，其去報失蹤人口；不知道是乙○○帶走，是在學校帶走的，A女有無回家其也不知道云云（見105年度他字第783號卷第111頁、第112頁），證人C女於偵查中雖稱不知A女與被告乙○○離去、不知有無回家云云，然其陳明證人A女農曆過年確有返家，且居住2日之事實。又證人B女於警詢時證稱：今年除夕團圓後，A女就離家出走云云（見105年度他字第783號卷第63頁），則證人B女明確證稱A女係除夕團圓後始行離家一節，亦與被告乙○○所辯證人A女有返家過年一事相符。堪認證人A女雖係因被告乙○○要約提議下始行離家與之同居，惟離家後確曾有返家，又於春節過年返家團聚，且證人A女亦證稱離家時確有告知其兄欲離家與「海苔」同住之事實。證人即A女之兄0000-000000 E雖於本院審理中證稱：因為當時要聯絡A女的時候，她整個人不見了，之後才會又有時候會打電話過來，但講不到10秒鐘，人又不見了，才知A女離家；她到學校之後，本來放學應該是要回來，但是有一次就是沒有回來，之後人就不見了；那時候不知道A女和誰在一起，是事情發生才知道；從104年12月離家之後直到在去年即105年10月18日發生乙○○這個案子之前，A女沒有回家；這段期間，A女都沒有回家過；A女沒說102年12月離家之原因云云（見本院卷第101頁反面、第103頁反面第、106頁正反面），其所述就A女離家期間有無返家一事非惟與被告乙○○所辯不符，更與證人A女、B女、C女證述有異，且證人A女於偵查中即陳明其離家與綽號「海苔」之被告乙○○同住一事，業已告知其兄，證人0000-000000E上開證述不知A女和誰在一起云云，亦不相侔。以本案迄今已有相當時日，證人B女、C女於案發之初警詢所述距本案時日較近，記憶應較證人0000-00000 0E清晰，而證人A女於本案迭指證被告乙○○有妨害自由、強制性交等犯行，當無僅就此部分之事實迴護被告乙○○可言。證人0000-000000E於本院審理中之上開證述，已難認與事實相符，未足採憑。綜上，證人A女離家與被告乙○○同居之初，即有告知其兄，嗣後亦確仍有返家之事實。
⑶被告乙○○於偵查中辯稱：其在105年4月份有載她回南投，
但她說其戒掉毒品前，她都不會離開其云云（見105年度他字第783號卷第191頁）；復於原審辯稱：其多次載A女回家，她自己不回去，怕被奶奶罵等語（見原審卷第24頁）。證人A女於偵查中證稱：其離開時只有跟哥哥說，沒有跟奶奶說，但乙○○有叫其跟奶奶說，但其沒有說等語（見105年度偵字第5339號卷第62頁反面、第63頁）；奶奶很兇，其怕被罵，其很怕奶奶，如果奶奶知道一定會阻止其等語；10 5年3月份乙○○有載其回埔里家兩次，都已到埔里了，乙○○和其朋友一直叫其回家，但那兩次確實是其自己不想回家等語（見105年度偵字第5339號卷第63頁反面），證人A女再於原審證稱：乙○○的家人會叫其回家；乙○○會常叫其與奶奶聯絡（見原審卷第83頁）；乙○○沒有講不可和家人聯絡、沒有限制其行動自由等語（見原審卷第86頁）。就被告乙○○於其離家之始即有要求其告知祖母C女，嗣被告乙○○亦常叫其與C女聯絡，且確實不止一次有搭載證人A女返回家，甚至已至埔里復不斷催促，證人A女仍因己意不願回家，又被告乙○○並無限制其行動自由、亦無不准其與家人聯絡等情，均證述甚明。證人A女於原審審理中仍指證被告乙○○妨害自由及強制性交等犯行，衡請當不致僅就此部分迴護被告乙○○，其證述應堪採信。
⑷又證人A女於偵查中雖證稱：期間沒有與奶奶或家人聯絡；
乙○○沒有說不要聯絡家人；是其怕被奶奶罵，但其想回家時，他會阻止，因其沒錢、沒車，要看他臉色；其親哥哥有用FB跟其說要趕快回家，不然會被報失蹤人口，其表示知道，但一拖就好幾個月，這段期間都還有用LINE和FB聯絡，但其還是一直住在乙○○家中云云（見105年度他字第783號卷第95至97頁）。復證稱：被告乙○○怎麼可能沒有阻止，他都會阻止其回家，過年那一次是其兄打給其叫其一定要回家，當時奶奶沒有其的聯絡方式，就回去兩天，但乙○○一直打電話叫其回去；其確有自己不想回家，但後來其想回家，要求被告乙○○載其回家，但他都沒有載其，其要離開，他又求其不要離開云云（見105年度偵字第5339號卷第63頁反面）。證人A女所述，無非與被告乙○○同居期間或有不願證人A女回家，且在證人A女欲分手離開結束同居關係時復央求糾纏A女不要離開等情，惟證人A女亦確有返家，甚至在證人A女不欲返家之時，被告乙○○猶促請其回家一節，已如前述。是以證人A女離家與被告乙○○同居後，尚非與其家人斷絕音訊，且亦有返家之事實。至證人0000-000000E於本院審理中證稱：後來見到A女之後，A女一見面的時候就說她被關起來，他不給其妹妹出來云云（見本院卷第106頁反面），惟依其述，此係經A女告知，而非本人親歷，更與前揭證人A女所證述情節不符，自難採信。又證人C女經檢察官於本院審理中聲請傳訊詰問，迭經本院傳訊均未到庭，並具狀表明往後庭期均請假云云（業經檢察官捨棄傳訊），其具狀陳稱：其本人認為A女自由遭被告乙○○控制而不能自主，而與其失去聯繫云云（見本院卷第122頁），惟此僅係個人主觀推測之詞，更與其先前證述及證人A女前揭證述有異，自難採憑。
⑸另被告乙○○於原審辯稱：其有讓A女和家裡聯絡，還辦手
機給她，叫她和家裡聯絡，但她自己不跟家裡聯絡等語（見原審卷第45頁）。證人A女於原審審理中自承：此期間其有拿手機，持有行動電話；行動電話是乙○○的；他有給其行動電話並幫其繳費；其可以使用該行動電話；可以對外聯繫等語（見原審卷第86頁正反面）。是證人A女確仍隨時處於可與家人通訊聯絡之情形之下。證人0000-000000E於本院審理中證稱：阿嬤就去報案；其以FB及LINE聯繫，但是都沒有回；即私訊A女，但是都沒有回覆；因為到後面的時候都是她自己打電話回家，要不然就是打電話給其，但是講不到十秒就會掛掉，講話都講不到很久，其要問她在哪還是怎樣、要她回來，她就說什麼她沒辦法回來還是怎樣；去年105年的時候，還滿久的，大概是離家快一年，差不多，差不多一年多才聯絡；A女是在104年12月離家；其記得是去年105年2月初那裡吧，才有再跟其聯繫；她就問其過得好不好，換其問她的時候，她就沒有回，然後之後就說：「哥，我要掛了」，然後就沒對話了；是用FB聯繫；A女都是透過「FB」，要不然就是她有時候會用一個未知號碼打給其A女有聯繫給其奶奶，但奶奶是說，A女她沒有講話，是只有哭，哭完電話就掛掉了；是奶奶告訴其的；奶奶是說有二、三次了；在A女聯繫過程，其有詢問她人在何處、住在哪邊，但是她都不講；其不知道A女實際上人是住在何處；講到這個話題，她就會掛電話；只有一次A女打電話說她跑出來，其問她怎麼跑出來，她就說她偷跑出來、她回來再跟我們說，之後事情就這樣展開了；姑姑也有聯繫她；但也是一樣講話講不到幾句就掛掉了； A女有打電話回來並提到說她沒辦法回來，當時是問她：「妳在哪？我去接妳回來」，她說：「不用了，我現在不能回去」；其要問她原因是什麼，但電話又突然掛掉了；當時A女的語氣是哽咽的；在105年2月初之後，A女有繼續和其聯絡，還是會打電話給其，就是打過來問其過得好不好，但是電話又掛掉了；自去年105年2月初之後，這段期間都是A女主動跟渠等聯絡之後其還是有陸續跟A女用FB聯絡或是A女主動打電話給其；都是她主動來「密」其的；內容只是問其過得好不好，然後我要叫她回來還是怎樣，電話就是突然會掛掉，要不然就是A女突然會想哭，但是還沒哭出來，電話又掛掉了；在105年2月初之後，打電話或FB這樣聯絡的次數，差不多五、六次而已吧；其有叫A女回來，有跟她說：「家裡很擔心妳」，但她也是哽咽的說沒辦法，然後電話又掛掉了；其奶奶有向其稱A女有打電話回來，約所謂105年過年後一、二月間；就說她什麼話都沒有講；有
二、三次；其姑姑有以FB聯絡上A女；奶奶在105年3月30日報案說A女失蹤；報失蹤人口之前是有用FB聯絡或是A女有主動打電話回來，但不知道A女確實下落，所以還是去報失蹤人口云云（見本院卷第102至106頁）。證人0000-000000E雖證稱連繫時A女語氣哽咽、不欲多言、僅有寒溫數語問候、表明無法回家云云，然亦稱證人A女確得以主動聯絡家人，亦堪認證人A女仍可有相當餘裕空間與家人連絡，是證人A女既仍得以家人聯絡，惟其自己刻意與家人保持距離，已難認證人A女係置於被告乙○○實力支配之下。況證A女手機非惟可自由使用與他人聯絡，更係被告乙○○提供並繳費，證人A女不欲與家人多言，保持一定距離，亦屬證人A女個人所為，尚難認係被告乙○○所致。
⑹又證人A女係屬未成年人，固無相當經濟自主能力，離去同
居處所時，係在被告乙○○睡覺之時離去，且被告乙○○知悉A女離去後，反覆透過友人或手機定位軟體，欲追尋A女下落；嗣有將A女強押至其住處性侵等情。然證人A女於偵查中證稱：105年9月底就離開乙○○，印象中是105年9月那次被打之後，就想辦法要離開，其跟乙○○說家人會來載其，當天一上午乙○○有點不開心，就開始摔東西，他說其要回去他可以載，其就堅持說家人要來載，他就跑去在睡覺，他在睡覺時其就可以自己離開了，其帶手機離開，是乙○○送的NOTE5，之後就去找老闆黃少彤，請黃少彤載其去台南找阮育祈，因為其在苗栗之前有應徵便利商工作，其在9月底回苗栗，期間乙○○一直用LINE及FB聯絡，要跟其和好；回苗栗的住處是黃少彤幫其找的等語（見105年度他字第783號卷第99頁），顯見證人A女與被告乙○○同居後，相處已生齟齬，證人A女要求離開並稱家人前來搭載，被告乙○○猶稱欲載其回去，然為A女拒絕，被告乙○○亦有情緒性之舉動，A女尚且堅拒被告乙○○欲載其返家之要求，並藉被告乙○○睡覺時另由證人黃少彤搭載離去等情。顯見證人A女並非不得任意離去，亦可拒絕被告乙○○搭載其離開之要求。至嗣後被告乙○○另對證人A女犯有妨害自由及強制性交犯行，係另行起意所為，與本案尚屬二事，尚未足以此推論先前之本案同居部分即屬將證人A女置於實力支配之下。
⑺證人A女於105年10月22日警詢證稱：其住在黃少彤幫其租的
房子，案發後跟姑姑回南投住家後又離家是因不想在家裡，在家很無聊；其向哥哥告知要外出工作，不想在家裡；不知道哥哥有無同意，沒向祖母告知要離開；其講完就離開，沒聽到他們說什麼，因為家人一定不同意等語（見105年度他字第783號卷第59頁至60頁），復偵查中證稱：105年9月底就離開乙○○，印象中是105年9月那次被打之後，就想辦法要離開，其跟乙○○說家人會來載其，當天一上午乙○○有點不開心，就開始摔東西，他說其要回去他可以載，其就堅持說家人要來載，他就跑去在睡覺，他在睡覺時其就可以自己離開了，其帶手機離開，是乙○○送的NOTE5，之後就去找老闆黃少彤，請黃少彤載其去台南找阮育祈，因為其在苗栗之前有應徵便利商工作，其在9月底回苗栗，期間乙○○一直用LINE及FB聯絡，要跟其和好；回苗栗的住處是黃少彤幫其找的等語（見105年度他字第783號卷第99頁）；其於105年10月20日上午8時多離開，其請黃少彤到埔里載其回之前租屋處等語（見105年度他字第783號卷第105頁）。而證人C女復於偵查中證稱：如果A女又要走其也沒辦法，就把她送安置機構，其希望她有人照顧，其希望A女能夠陪其回家，但A女不願意；A女於105年10月18日返家後，隔2天其去買菜，她又跑掉等語（見105年度他字第783號卷第112頁），足見證人A女在與被告乙○○同居後逕自離去，由證人黃少彤帶離，猶至臺南覓友盤桓，嗣再至苗栗工作，並由證人黃少彤安排住處，被告乙○○猶意圖挽回證人A女，迄本案查獲後，證人A女仍不願返家與祖母同住，猶以家中無聊為由旋即再度離家，堪認證人A女離家心意甚堅，至為明確，足參渠等同居期間，證人A女係己意不欲返家，而非因被告乙○○將證人A女置於實力支配之下。
⑻由上可知，被告乙○○於其離家之始即有要求其告知祖母C
女，嗣被告乙○○亦常要求證人A女與C女聯絡，證人A女亦不止一次返家；且於過年期間證人A女亦有返家居住二日，並與家人共進年夜飯及和C女對話聊天，證人C女亦有詢問其人在何處、知道其跟乙○○一起住等情；而被告乙○○亦不止一次有搭載證人A女返回家，甚至已至埔里復不斷催促，證人A女仍因己意不願回家而未果，且被告乙○○並無限制其行動自由、亦無不准其與家人連絡，且被告乙○○亦提供證人A女手機得號以自由使用，證人A女以主動與其兄0000-000000E、祖母C女等家人聯絡，嗣證人A女表明欲離開時，被告乙○○尚且表明欲載其返家猶遭證人A女拒絕，被告乙○○猶有情緒之舉亦難挽回，且證人A女於本案查獲後返家又復行離家，益徵其本意即不欲與家人共同生活至明。綜上觀之，被告乙○○固有要約證人A女離家與其同居之事實，然其主觀上並無使A女完全脫離家庭之意思，且客觀上證人A女亦得與家人連繫，且能返家與家人團聚互動，證人A女欲離開被告乙○○時，被告乙○○亦無力挽回，顯見渠等固有同居之事實，惟證人A女本即不欲與家人同住，然尚難認被告乙○○將證人A女置於自己實力支配之下，且與親權人即祖母C女完全脫離關係。
㈢又證人A女失蹤人口系統-資料報表、被告乙○○手機翻拍畫
面及截圖雙方生活交往照片、苗栗縣警察局數位證物勘察報告（含光碟）、苗栗縣警察局頭份分局偵查隊偵查佐邱福安105年11月3日職務報告、被告乙○○使用之廠牌為HTC行動電話同步照片拍攝紀錄經緯度、GOOGLE MAP地圖定位圖、證人A女戶役政查詢資料、行政院人事行政總局105年辦公日曆表、臺灣苗栗地方法院105年度緊家護第12號民事緊急保護令、車牌號碼為00-0000號自用小客車車籍資料查詢等各1份等至多僅可證明證人A女確曾經報失蹤人口、曾與被告乙○○同居、其於本案行為時未滿16歲及使用其父名下之自用小客車等事實。且被告與證人A女同居之初，被告即有要求證人A女告知且祖母，惟因A女懼怕祖母而未為之，嗣A女亦曾返家，被告乙○○亦有多次搭載A女返家之事實，堪認被告乙○○縱有要約並同居之事實，惟尚未足以認定被告乙○○有將證人A女置於其實力支配下及完全脫離親權及監督權人之犯意與行為。
㈣綜上，本院認被告乙○○確有引誘證人A女與之同居之行為
，然尚難認其有將證人A女置於其實力支配下及完全脫離親權及監督權人之犯意與行為，自與刑法第241條第1項、第3項準略誘罪之要件不侔。
六、原審判決就此部分認被告乙○○並無其他引誘之行為，係證人A女係本於自己意思私行離家與被告同居云云，揆諸上開說明，難認可採。然原審判決認證人A女與其有監督權之人即其奶奶間並未完全脫離關係，則被告乙○○上開犯行自與刑法第241條第1項、第3項之要件不符，就此部分認定尚無違誤。是本院認被告乙○○所為雖有引誘行為，惟並無將證人A女置於其實力支配下及完全脫離親權及監督權人之犯意與行為，自與刑法第241條第1項、第3項之規定有間，原審認定之結果，尚與本院認定並無二致。是揆諸首揭說明，原審判決被告乙○○此部分犯罪不能證明，依法應就此部分事實為被告乙○○無罪之諭知，並無不合。
七㈠檢察官上訴意旨略以：
⑴起訴書犯罪事實欄貳部分，係以被告乙○○涉犯刑法第241
條第3項之「和誘」未滿16歲之女子罪嫌，僅因立法者認「和誘」未滿16歲之男女，該可責罰性較高，應以「略誘」罪之刑責論處，而屬刑法之「準略誘」罪。是本案爭點應在被告乙○○有無「和誘」A女之行為，則被告乙○○有無對A女以強暴、脅迫或詐術或違反其意願之「略誘」手段，應非本案爭點，故原審以被告乙○○並「無對A女施以強暴、脅迫或詐術等手段」而作為被告乙○○涉犯「和誘」未滿16歲少女無罪之理由，顯與構成要件有別，應有誤會。
⑵被告乙○○與A女交往期間，明知A女為隔代教養家庭且父親
甫過世，平日均由其祖母C女教育扶養，趁A女至臺中就讀住宿校內之機會，竟向A女稱：與其離家至苗栗縣頭份市住處共同居住，並表示願供平日經濟生活花費等語，使A女脫離家庭及監督權人即C女之監督，經A女應允後，雙方於104年12月間某假日，相約在南投縣○里鎮○道路，由被告乙○○隨即駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車，將A女帶往苗栗縣○○市○○里○○路○○○號之住處內共同居住。祖母C女透過家人及A女友人等聯絡管道多次嘗試聯繫A女，仍音訊全無，遂於105年3月30日向警察機關通報A女為失蹤人口等情，業經被告乙○○自承在卷，核與證人A女、C女、B女之證述相符，並有證人A女失蹤人口系統-資料報表、被告乙○○手機翻拍畫面及截圖雙方生活交往照片、苗栗縣警察局數位證物勘察報告（含光碟）、苗栗縣警察局頭份分局偵查隊偵查佐邱福安105年11月3日職務報告、被告乙○○使用之廠牌為HTC行動電話同步照片拍攝紀錄經緯度、GOOGLE MAP圖定位圖、證人A女戶役政查詢資料、行政院人事行政總局105年辦公日曆表、民事緊急保護令、車牌號碼為00-0000號自用小客車車籍資料查詢等證據在卷可憑，是此部分事實，應堪認定。故被告乙○○主觀知悉A女係隔代教養家庭，並受C女之監督教養，竟在未告知C女之情形下，主動向A女誘稱其可提供住宿、生活費用，將A女擅自帶離家庭，顯徵其主觀有「和誘」之犯意及引誘行為甚明。況C女於A女離家後，多次找尋A女，仍無法獲得與A女間之聯繫，使C女之親權及監護權陷於無法行使之狀態，方至警局通報A女失蹤人口等情，亦有A女失蹤人口系統-資料報表及報案筆錄各1份在卷可憑（詳彌封卷），可徵被告乙○○之行為，應已構成刑法之「和誘」未滿16歲之女子犯行，殆無疑義。
⑶再者，原審認被告當時帶離A女時，主觀並無「惡意之私圖
」（詳原審判決引用之最高法院27年非字第16號判例），而不構成刑法之和誘罪。然就本案犯罪情節以觀，A女離去被告乙○○住處時，係趁被告乙○○熟睡時逃離；被告乙○○發現A女逃離其住處時，除花費數萬元購買手機軟體定位A女手機位置尋找A女並向其友人打聽其下落外，另以手機軟體持續發送訊息騷擾並要求A女出面；A女不堪其擾出面後，被告乙○○竟夥同同案被告丙○○、少年林Ｏ凱共同將A女強行帶至其住處後性侵1次得逞等情，業經原審認定如判決書犯罪事實欄所載。由此可知，被告乙○○上開迫切尋人、擄人進而強制性交等行為，其目的顯為使A女繼續置於其實力支配下之狀態甚明，益徵被告乙○○主觀有置被誘人即A女於自己實力下之「惡意」。然原審竟將上開事實切割不論，僅以被告乙○○與A女同居時，並未限制其人身自由、無惡意之私圖，作為無罪之理由，顯有違經驗及論理法則。
⑷原審以被告乙○○辯稱：當時並未控制被害人A女之人身自
由等語，認定A女當時可自由活動，並可任意撥打電話聯絡家人，無限制人身自由之情事，故為無罪之諭知。然依上開法律見解，「和誘罪」之構成要件，僅需對原已有上開意思之被誘人為引誘，以堅定其脫離之決意，而將之置於自己實力支配下，使監督權人之監督權陷於難以行使即已該當。故被害人是否遭被告控制人身行動自由或遭拘禁，乃屬被告乙○○有無涉犯其他妨礙自由罪章刑責之問題，核與刑法和誘罪構成要件有別，顯難一概而論，故原審就此認事用法顯有違誤。
⑸原審認被害人A女可用FB或行動電話聯繫其哥哥或奶奶，故
尚未完全脫離監督權人即祖母C女之監督教養，而為無罪之諭知，判決理由，主要係以A女於106年1月12日審理中辯護人係以假設提問之詰問方式「譬如說妳奶奶要找妳？」，凸顯證人A女有聯繫親權人即C女之管道，然辯護人上開詰問方式，固不論業已違反刑事訴訟法第166條之7第5款「假設性事項」而為詰問之不當。此彈劾證人事項，是否具有可作為支持原審為無罪判決之證據？該證據能力及證明力如何？均未見原審於判決理由中說明。再者，原審判決將上開詰問內容全部引用，然是否有此一假設性事實，應屬法院應依職權調查事項，原審應調查相關證據後，綜合判斷以釐清事實。然原審竟未就此對被告之利益有重大關係事項，詳加調查，僅依上開辯護人「假設性」之彈劾內容作為無罪之理由，思考未免跳躍，理由亦屬牽強。況綜觀全卷，均未見A女與其哥哥以FB聯繫之相關內容，亦未見原審詢問該兄長之姓名並傳喚其兄長到庭作證，顯徵原審有應調查證據而未予調查之違失。
⑹再者，依論理法則言之，縱A女可用FB聯繫其兄長，然A女之
監護權人係C女，而非A女哥哥。縱A女有告知兄長其去向為何，然A女哥哥非法律上之監護權人，此一告知行為亦無從使C女之監督權回復至可行使之程度。換言之，C女之監護權此時仍陷於無法實際行使之狀態，為何此一通知監護權以外之人之行為，原審可認被誘人尚未脫離原監護權人之監護？更使監護權回復至可行使之狀態？均未見原審於判決理由中說明。況C女於警詢、偵訊時均證稱：其僅知道A女被一位綽號「海苔」（即被告乙○○）之男子帶走，無聯絡電話，只知道住在苗栗頭份，A女跟其離去後，全無音訊等語，方才於105年3月30日至南投縣政府警察局埔里分局鯉潭派出所報案；C女於警、偵訊時，亦未曾表示A女有以行動電話或以FB與其聯繫、或由其兄長轉知之情事（C女為24年次，被害人A女離家時，已80歲，依據警詢筆錄，無行動電話，應無使用FB通訊軟體之可能）。原審竟置上開C女之證述及報案紀錄而不採，僅依辯護人「假設性」之詰問而為判斷，證據取捨顯有偏頗，亦不符常情。依卷證內證據資料所示，均未見A女遭被告乙○○和誘期間，有與其哥哥以FB或行動電話聯繫後，轉告監護權人即C女以行使監護權之情事，故辯護人彈劾證人A女之上開「假設性」詰問內容，無客觀證據可資佐證，原審判決亦未說明得上開心證之依據及理由，顯有違誤。另原審於審理程序中，亦未傳喚證人即A女哥哥到庭作證，以釐清此一有利被告之事實，顯有應調查證據而未予調查之違法云云。
㈡經查：
⑴按刑法所謂略誘罪，係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段
而拐取之者，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論，惟若被誘人無自主意思及同意能力，則將之誘出置於己之實力支配之下者，仍屬略誘（最高法院20年上字第1309號及26年上字第1166號判例意旨參照）。復按刑法第240條第3項之和誘罪，固以行為人有引誘之行為為成立要件，行為人對原無離開家庭或其他有監督權人之被誘人為勾引、勸誘，使之萌生脫離家庭或其他有監督權人之決意，固屬引誘；對原已有上開意思之被誘人為引誘，以堅定其脫離之決意，而將之置於自己實力支配下者，亦屬之（最高法院101年度台上字第2324判決意旨參照）。證人A女雖其原即有離家之意，故於被告乙○○提議時旋即同意，且其動機係想與被告乙○○一起住、不願與證人即祖母C女同住、想自己生活，證人A女原本即意欲離家並不願住校至明已如前述。而證人A女於偵查中及原審審理中證述係被告乙○○先行提議同居等情，參以證人A女原係在臺中市之高職住校，而於被告乙○○駕車載其返家整理東西時決意與同居並離開家且未返校，顯見證人A女決定離家一事應係臨時所為，倘係證人A女主動提議離家同居，當不致如此倉促決定並付諸實行。證人A女離家與男友同居一事，確係被告乙○○主動提議，而得證人A女承諾。證人A女於本案行為時滿15歲，雖未成年，然已非童稚，當有相當之自主之意思，被告乙○○雖未使用強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐取，惟主動要約提議證人A女離家同居，並得其承諾，雖係證人A女同意離家與之同居，而與被告乙○○共同決意產生，即無礙引誘要件之成立，被告乙○○確有有引誘之行為，已如前述。是檢察官上訴意旨指摘原審判決誤會和誘與略誘行之別，且原審認被告並無和誘行為有誤一節，確屬卓見，誠為的論。而本院亦認被告乙○○確有引誘證人A女離家同居之事實，被告乙○○辯以係證人A女自行提議一節並不可採，已如前述。
⑵另按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，
然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例參照）。復刑法第241條之略誘罪，以使被誘人脫離家庭或其他有監督權之人為其構成要件之一，故事實上須將被誘人移置於自己實力支配圍之人，而與其有監督權之人完全脫離關係，換言之，即使有監督權之人對於被誘人陷於不能行使監督權之狀況，方與該罪質相符（最高法院24年上字第5247號判例）。被告乙○○所辯證人A女離家與之同居係A女提議一節雖不可採，然證人A女雖係因被告乙○○要約提議下始行離家與之同居，證人A女離家時確有告知其兄欲離家與「海苔」同住；且被告乙○○於其離家之始即有要求證人A女告知祖母C女，而同居後證人A女亦有返家，復於春節過年返家團聚，並與家人共進年夜飯及和C女對話聊天，證人C女亦有詢問其人在何處、知道證人A女跟乙○○一起住等情；嗣被告乙○○亦常要求證人A女與C女聯絡，且確實不止一次有搭載證人A女返家，甚至已至埔里復不斷催促，證人A女仍因己意不願回家，另被告乙○○並無限制其行動自由、亦無不准其與家人聯絡，復提供證人A女手機自由使用，並無音訊斷絕；而證人A女均主動與家人連絡，惟刻意不讓家人知悉其去向行蹤，且期間證人A女亦曾返家，亦告知其與被告乙○○同居之情事。而證人A女與被告乙○○自104年12月間同居後，證人A女因見被告乙○○有施用甲基安非他命毒品之惡習，雙方因故常發生爭吵，被告乙○○更自105年3月間起，於爭吵時多次毆打並辱罵證人A女，證人A女即萌生分手之意，且證人A女要求離開並稱家人前來搭載，被告乙○○猶稱欲載其回去，然為A女拒絕，被告乙○○在有情緒性之舉動，A女尚且堅拒被告乙○○欲載其返家之要求，並藉被告乙○○睡覺時另由證人黃少彤搭載離去等情，俱如前述。彼等欲同居時被告乙○○猶促請證人A女告知C女，復要求證人A女與C女連繫，並不止一次搭載A女返家；證人A女亦確曾返家並告知C女現況，而證人A女亦得自由與家人聯絡，嗣因被告乙○○沈湎毒品、甚有出手辱罵毆打證人A女之情形下，同居生活勃谿，情感生變，既投之以辜負，則報之以絕決，證人A女斷然離去，復可拒絕被告乙○○提議駕車搭載其離開之請求，另由證人黃少彤接送離開，且離去後亦未返家，迄待本案查獲後接回住處旋又對證人C女不告而別等情，顯見被告乙○○雖志在與證人A女同居，惟並無使證人A女與證人C女斷絕連繫，並將證人A女置於實力支配下之意，且證人A女亦並無置於被告乙○○實力支配之下並與祖母C女完全脫離關係至明。證人A女離去後，被告乙○○雖以激切之手法處理應對，至嗣後被告乙○○另對證人A女犯有妨害自由及強制性交犯行，係另行起意所為，與本案尚屬二事，尚未足以此推論先前之本案同居部分即屬將證人A女置於實力支配之下。
⑶另證人即A女之兄0000-000000E業經本院傳訊到庭證述，惟其
證述內容本院審酌後，尚未足為不利被告乙○○之認定，亦如前述。是縱以證人0000-000000E到庭證述，亦無足認被告乙○○有此部分之犯行，而仍無法動搖原審判決認定之結果。
㈢另本院認被告乙○○所為尚與刑法第241條第1項、第3項之
規定有間，其理由已如前述，於茲不贅。綜上，本件檢察官上訴固非無見，原審判決固就理由說明或有未洽，惟認定被告乙○○此部分犯罪不能證明而諭知無罪一節，尚無不合。是本件此部分上訴為無理由，應予駁回。
八、被告乙○○於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃振倫提起公訴及上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
丙○○犯成年人與少年共同對少年犯剝奪他人行動自由罪部分，得上訴。
乙○○部分，檢察官如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 107 年 1 月 31 日附錄法條：
刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。