臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第24號上 訴 人即 被 告 陳鼎豐選任辯護人 謝文田律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣南投地方法院104年度侵訴字第31號中華民國106年1月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2935號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、緣戊○○係成年人，乙童（即代號0000甲000000，民國00年0月0出生，真實姓名年籍均詳卷）於103年5月間為未滿12歲之兒童，戊○○與乙童之父丙（即代號0000甲000000A，真實姓名年籍均詳卷）係朋友，與乙童之母C女（即代號0000甲000000B，真實姓名年籍均詳卷）亦熟識（嗣丙與C女已於103年5月27日離婚）。
二、戊○○於103年5月17日晚間，與丙、乙童、乙童之兄及多名友人一同至位於南投縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號之「二坪山莊」民宿投宿。戊○○與丙、乙童、乙童之兄被安排同宿於203號之三張床房間，並分配丙睡1床，分配戊○○睡2床，分配乙童、乙童之兄睡3床（相關配置如附圖所示）。戊○○於同日晚間11時許返回該房間後，將房門上鎖，見乙童及乙童之兄已睡著，而丙尚未返回房間（當時仍在樓下與友人聊天抽菸），乃稍微叫醒乙童詢問丙之去處，乙童表示不知道後，戊○○認為有機可乘，佯稱要幫乙童按摩，叫乙童閉上眼睡覺，隨即在乙童與其兄所寢之床右側床邊按摩乙童之右手臂，俟乙童閉眼假寐後，戊○○主觀上認為乙童已睡著，已處於不能抗拒之狀態，即基於乘機對於未滿12歲之兒童為猥褻行為之犯意，先以手伸進乙童所著上身小可愛內撫摸乙童胸部並往下伸進內褲內撫摸乙童之生殖器外部（即陰部）予以猥褻得逞，前後時間約10分鐘。嗣戊○○至房間浴廁如廁，丙於斯時返回房間發現房門遭鎖上乃在外敲門，戊○○約隔1分鐘後始前往開門，佯稱以為丙已在屋內後回到2床，乙童則在戊○○再次如廁之際，移至1床與丙同寢至天亮。
三、事後乙童因考量丙與戊○○是好友，又懷疑C女與戊○○亦關係密切，所述恐不被相信，而未將所發生情事告知丙、C女。迄至近一個月後與班上熟識之國小同學（即代號0000甲000000D、0000甲000000E、0000甲000000F）提及，經同學陪同乙童於103年6月23日向國小導師（即代號0000甲000000C）報告，由國小導師於翌日問明乙童後詳情後通報學校而報警循線查獲上情。
四、案經乙童、丙訴由南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案應先予說明部分：按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本案告訴人即證人乙童除為性侵害犯罪被害人外，於被害時亦為未滿12歲之兒童，此有證人乙童之戶役政連結作業系統個人戶籍資料1份在卷可稽（見本院卷之密封袋內），是依前揭等規定，本案判決書關於證人乙童姓名、生日、住所、就讀學校，僅記載代號、部分資訊或不予揭露。而告訴人即證人丙、證人C女、證人乙童之兄等均係證人乙童之親人，又代號0000甲000000D、0000甲000000E、0000甲000000F為證人乙童之國小同學，代號0000甲000000C為證人乙童之國小導師，若揭露上開人等之真實姓名，即可能據此知悉本案證人乙童之真實身分，是其等之姓名應屬其他足資識別證人乙童（少年）身分之資訊，故亦僅記載代號（其等之真實姓名年籍均詳卷），合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年台上字第356號判決意旨可參）。經查：證人丙、C女於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告戊○○（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且證人丙、C女於原審審理時，分別經具結進行詰問，皆已賦予被告及其辯護人對上開2位證人詰問之機會，則上開2位證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。從而，被告及其辯護人爭執證人丙、C女於偵查中證述之證據能力（見本院卷第36頁反面、75頁），容有誤會。
㈡又按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條
第1款定有明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題。查本案證人乙童係00年0月出生等情，有證人乙童之戶役政連結作業系統個人戶籍資料1份在卷可稽（見本院卷之密封袋內），可知證人乙 ○童於103年7月15日、104年1月7日偵查中作證時（見他卷第45至49頁，偵卷第29至30、33頁），係未滿16歲之人，自不得令其具結，且證人乙童於原審審理時到庭進行詰問，已賦予被告及其辯護人對證人乙童完整詰問之機會，則證人乙童於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。從而，被告及其辯護人爭執證人乙童於偵查中證述之證據能力（見本院卷第36頁反面、75頁），亦難憑採。
㈢復按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之除證人乙童、丙、C女於偵查中陳述外之其他證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第36頁反面至37、75至76頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於其為成年人，與證人丙為朋友，與證人C女亦熟識，嗣證人丙與證人C女已於103年5月27日離婚，證人乙 ○童為00年0月出生，於案發當時為未滿12歲之兒童，其於103年5月17日晚間，與證人丙、乙童、乙童之兄及多名友人一同至位於南投縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號之「二坪山莊」民宿投宿，並與證人丙、乙童、乙童之兄被安排同宿於203號之三張床房間，分配證人丙睡1床，分配其睡2床，分配證人乙童、乙童之兄睡3床（相關配置如附圖所示），其於同日晚間11時許返回該房間後，將房門上鎖，當時證人乙童及乙童之兄已睡著，而證人丙尚未返回房間，其有到證人乙童床邊用手拍證人乙童胸口，嗣聽到敲門聲，由其去開門讓證人丙進來等情並不爭執，然矢口否認有何故意對證人乙童趁機猥褻之行為，辯稱：當晚其進入房間後，可能因為關門太大聲而嚇醒乙童，其遂過去拍她的胸口，安撫她睡覺，在安撫乙童的過程中，丙敲門，其就馬上去開門，並向丙解釋其有鎖門的習慣及乙童被其關門聲嚇醒之事，其沒有以手伸進乙童所著上身小可愛內撫摸乙童胸部並往下伸進內褲內撫摸乙童之生殖器外部（即陰部）之行為云云（見本院卷第35頁反面至36、38、77頁）。惟查：
㈠關於被告為成年人，證人乙童為未滿12歲之人，被告與證
人丙為朋友，與證人C女亦熟識，嗣證人丙與證人C女已於103年5月27日離婚，被告於103年5月17日晚間，與證人丙、乙童、乙童之兄及多名友人一同至位於南投縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號之「二坪山莊」民宿投宿，並與證人丙、乙童、乙童之兄被安排同宿於203號之三張床房間，分配證人丙睡1床，分配被告睡2床，分配證人乙童、乙童之兄睡3床（相關配置如附圖所示），被告於同日晚間11時許返回該房間後，將房門上鎖，當時證人乙童及乙童之兄已睡著，而證人丙尚未返回房間，被告有到證人乙童床邊用手拍證人乙童胸口，嗣聽到敲門聲，由被告去開門讓證人丙 ○進來等情，業經被告於警詢時、偵查中、原審審理時及本院準備程序、審理時所不爭執（見警卷第11至13頁，偵卷第8至11頁，原審卷第102頁反面，本院卷第35頁反面至36、77頁反面），並分別經證人乙童於偵查中、原審審理時（見他卷第45至47頁，原審卷第92、94至95頁反面）、證人丙於偵查中、原審審理時（見偵卷第31至32頁，原審卷87至88、89頁）、證人C女於偵查中（見偵卷第20頁）及證人乙童之兄於原審審理時（見原審卷第160至161、162頁）證述明確，復有水里二坪山莊民宿網頁1份（見警卷第32頁）、訂房日誌1份（見警卷第43頁）、證人丙所繪製之民宿房間配置圖1份（見警卷第44頁）、刑案現場相片4張（見警卷第45至46頁）、證人乙童之兄於原審105年12月19日當庭繪製案發當晚所睡房間內的床位平面圖1份（見原審卷第76頁）、證人乙童之戶役政連結作業系統個人戶籍資料1份（見本院卷之密封袋內）在卷可稽，此部分之事實自堪信為真實。
㈡證人乙童於103年7月15日偵查中證稱：於103年5月17日當
晚，戊○○是自己開車來民宿，他到了以後有喝臺灣啤酒，於同日晚間11、12時許，他到其睡覺的房間，當時房間內有其、哥哥及戊○○，其哥哥在睡覺，其原本也在睡覺，是戊○○進來時，把其叫醒，問其爸爸在哪裡，其說不知道，戊○○說要幫其按摩，他就按其的右手，當時其人躺在床上，戊○○幫其按摩時是坐在地上，其是睡在床的右邊，哥哥是睡在床的左邊，其與哥哥睡的床是離房間門最遠的，戊○○原本按摩其的手，後來手就伸進去衣服裡摸其的胸部，從胸部一直摸到其的生殖器，當時其有穿內褲及外褲，他的手也是有伸進去內褲裡面，他摸其胸部及生殖器時只有用一隻手，但是哪一隻手其忘記了，他摸其生殖器時有將手指頭伸進去，其感覺他是用一隻手指頭，後來他就到房間的廁所去上小號，戊○○前後摸其摸了大概接近10分鐘，戊○○摸其時，其沒有拒絕或喊叫，因為其會怕，其人是清醒的，但戊○○不知道，因為其假裝睡覺，當戊○○去上廁所時，其有用手搖哥哥，但哥哥沒有醒來，之後戊○○從廁所出來後，還說要再幫其按摩，其跟他說不要，那時候爸爸就在外面敲門，戊○○就去開門，爸爸進來時，戊○○有跟爸爸說他有習慣關門，爸爸就說沒有關係，後來爸爸就去睡覺，戊○○也去睡了等語明確（見他卷第45至47頁）；並於原審105年3月14日審理時到庭證稱：當天晚上其大約10時至11時許進入房間，其不記得戊○○進入房間的時間，當時其在睡覺，已經睡著，不知道戊○○進門，是戊○○叫其醒過來，問其爸爸在哪裡，其才醒來，但是稍微醒來又要進入睡眠的狀態，其說不知道爸爸在哪裡，一開始戊○○說幫其按摩，因為他是爸爸的朋友，其沒有覺得奇怪，剛開始其眼睛睜開著，後來戊○○摸其時，其眼睛是閉上的，其也怕戊○○知道其醒來，所以就裝睡，其不願意戊○○對其做這種事，戊○○是先摸其的右手，然後就一直摸下去，其當時沒有反應，因為其不敢反應，當時其是醒著的，戊○○的手有伸到其的褲子裡面，當天其是穿短袖兩件式上衣，一件是小可愛，外面搭一件較寬鬆的上衣，下身是穿短褲，裡面有穿內褲，戊○○的手是伸進內褲裡，戊○○上完廁所回來一下下，爸爸就要進來，因房門有鎖，其聽到門開不了的聲音，該房間的鑰匙只有一副，是哥哥保管的，當時爸爸進門後，其睡了一陣子，剛好戊○○去上廁所，其就跑去爸爸床上睡到天亮，是因為害怕戊○○再做剛剛做的那件事，其之前於警詢時、偵查中所述均實在等語綦詳（見原審卷第94至95、97、98頁反面至99頁反面、101、102頁）。顯見證人乙於偵查中及原審審理中，已詳述被告於103年5月17日晚間11時許返回「二坪山莊」民宿203號房間後，將房門上鎖，見證人乙童及證人乙 ○童之兄已睡著，而證人丙尚未返回房間，乃稍微叫醒證人乙童詢問證人丙之去處，證人乙童表示不知道後，即佯稱要幫證人乙童按摩，隨即到證人乙童與其兄所寢之床右側床邊按摩證人乙童之右手臂，俟證人乙童閉眼假寐後，被告主觀上認為證人乙童已睡著，先以手伸進證人乙童所著上身小可愛內撫摸證人乙童胸部並往下伸進內褲內撫摸證人乙童之生殖器外部（即陰部）為猥褻行為，其前後所證大致吻合，並無重大矛盾之處，自具相當之可信度。
㈢又證人丙於104年1月7日偵查中證稱：其與戊○○是朋友，
案發前認識約3、4年，於103年5月17日、18日有與被告去「二坪山莊」民宿住宿，住同一房間，同住的還有乙童及乙童之兄，其於當天晚上10時多許就回房間，因當天有喝幾瓶啤酒，頭很痛就先回房間睡了1個多小時，後來朋友洪先生來找其，2人在房間聊了約半個小時，就一同下樓抽菸，抽菸時，戊○○在打電話，打完電話他就上樓回房間，其隔約10分鐘左右才上去，戊○○要上樓時，洪先生有叫他，但他沒有回應，其跟洪先生講戊○○可能喝醉了，所以沒聽到，後來其抽完菸上樓回房時，房間有鎖住，其就敲門，大約等了1分鐘左右，戊○○才來開門，他說他以為其在睡覺了，所以他進去就把門鎖上，後來他又說乙童在作夢有驚嚇到，他有去安撫她，其進房間後，戊○○就睡覺了，其也上床睡覺，但乙童後來隔了幾分鐘後，就跑來跟其睡等語明確（見偵卷第31至32頁）；核與其於原審105年3月14日審理時證述：於103年5月17、18日有跟戊○○到水里的民宿去投宿，房間分配其與乙童、乙童之兄及戊○○同一間，於103年5月17日晚上，因為其喝了2、3瓶啤酒，先上樓去睡覺，那時候乙童、乙童之兄都在房間，但是都進進出出，之後好像晚間11時多許，其朋友洪先生上來跟其聊天，那時候小孩都已經在睡覺了，聊20分鐘左右，其與洪先生就到樓下去抽菸，抽的時候，看到戊○○躺在小型溜滑梯上面跟朋友在講手機，差不多10分鐘左右，戊○○就上樓，洪先生有叫戊○○，戊○○可能沒有注意到，沒有回答，差不多隔了10幾分鐘，我們兩個解散要上去睡覺，那時候房間門鎖著，其敲門，其記得那時候好像是隔很久被告才來開門的，其也不知道那時候是幾分鐘，問題是其就站在房間外面等很久戊○○才來開門，戊○○來開門時，其沒問什麼，戊○○說他在睡覺，也有說乙童在做惡夢，其就進去了，但如果戊○○是真的在睡覺，棉被應該要攤開，惟他的棉被都沒有攤開，是其進房間後，戊○○還進去廁所再出來，之後才打開他的床鋪，說有一點冷了等語（見原審卷第87至88、89、92頁），大致相符。再將證人丙與證人乙童之證詞相互勾稽，顯見二者並無矛盾之處，益徵證人乙童上開關於被告在對其為趁機猥褻行為後至房間浴廁如廁，斯時證人丙在外敲門，被告始前往開門，嗣其在被告再次如廁之際，移至1床與證人丙同寢至天亮之證詞內容，係屬真實。
㈣再者，被告並不否認其於案發當晚進房後，有至證人乙童
床邊拍撫證人乙童胸口，及於證人丙進房後，向證人丙提及證人乙童有嚇醒之情事，顯見被告確有接觸證人乙童身體之行為，衡以證人乙童確係於證人丙入房不久後即移至證人丙的床上睡覺，則在已排妥床位，復已就寢的情況下，更動床位本屬變態事實，若非證人乙童有甫遭被告趁機猥褻之行為，實無臨時更動床位之必要。另外，觀之「二坪山莊」203號之三張床房間之坪數大小及床鋪配置位置（見警卷第45至46頁照片），由3床走到房間門口，應無庸費時太久，苟被告確係在聽聞證人丙敲門後，就馬上去開門，當無讓證人丙覺得在外等候時間甚久之感。綜合上情，可徵證人乙童所述被告對其乘機猥褻之情節確有所據。從而，被告辯稱：當晚其進入房間後，可能因為關門太大聲而嚇醒乙童，其遂過去拍她的胸口，安撫她睡覺，在安撫乙童的過程中，丙敲門，其就馬上去開門云云，無非係臨訟避重就輕之詞，自無可採。
㈤另原審於證人乙童作證完畢後，經其同意將之送請中國醫
藥大學附設醫院為證詞可信度之鑑定。經鑑定結果認為：乙 ○童意識清醒，外觀整潔，經解釋此次會談目的為司法精神鑑定可瞭解，乙童整體情緒表現平穩，談及案情時眼睛泛紅聲音哽咽，但仍可於開放式問句下陳述案情經過，現實感合宜，無脫離現實之妄想或幻覺等精神病性症狀或行為影響其判斷與認知能力，腦波檢查正常，心理測驗：⑴智能部分：依據魏氏兒童智力量表（WISC甲IV）（S為乙童能力之優勢，W為乙童能力之劣勢），乙童總智商（FIQ）為94，語文智商（VIQ）為97，作業智商（PIQ）為94，相較於同齡層孩童落於中上程度，在語言能力為其優勢能力，顯示乙童平時在語言表達與語言相關作業應有較佳表現，在一般性溝通與表達上無困難。智能方面，乙童之全量表智商表現在中等程度範圍，與其目前之學習學業表現尚相符，⑵對於案件發生過後，乙童之急性壓力症狀量表=17/95（超過56分為顯著），乙童雖自陳事件發生過後會避免回想、避免談論此記憶，對於相關的危險則會變得更加警覺，但整體而言無明顯創傷後壓力症候群之情形；綜合乙童之個人史、生活史、疾病史、案件部分、目前身體狀況、精神狀態檢查、心理測驗結果，以及臨床症狀與對於與案件相關詢問，推估乙童整體之指述應可信，其於警詢及偵查之證詞及有一定之可信度，於105年3月14日上午10時整在法院審理之證詞，與上述兩處之證詞及鑑定結果相比，乙童有較少之回應，推估本次精神鑑定結果較偏向警詢及偵查時之證詞，有一定之可信度等情，有中國醫藥大學附設醫院105年7月21日院精字第1050009305號函附精神鑑定報告書1份存卷足憑（見原審卷第137至142頁）。上揭鑑定結果，核與本院審酌證人乙 ○童前後指述內容及與證人丙證述內容可互核勾稽所得出應屬可信之結論相同，並經過更進一步之精神鑑定，當可作為被告行為之佐證。
㈥至於證人丙雖於原審105年3月14日審理時證述其敲門後在
外等候的時間約3至5分鐘等語（見原審卷第88頁），而與其於104年1月7日偵查中證述其敲門後在外等候的時間約1分鐘等語（見偵卷第32頁），略有不同。然本院審之當時已係夜深就寢時間，在證人丙與案外人洪先生離開房間時，證人乙 ○童、乙童之兄已睡著，又在樓下抽煙時見被告先行上樓入房，則被告丙在發現房間遭鎖上敲門後未有人即時開門，必然會覺得等待時間長久，若非當時有特別看時鐘，實難期其記得等候之正確起迄時間，且證人丙於原審105年3月14日作證時，距離案發日已相隔約1年10月，其就等候正確時間之陳述難免有記憶模糊之情況，況證人丙於原審審理時已進一步明確證稱：「我記得那時候好像是隔很久被告才來開門的」、「我也不知道那時候是幾分鐘，問題是我就站在房間外面等很久被告才出來」等語（見原審卷第89頁反面），故其在原審審理時以其主觀上認為等待時間很長而證述等了約有3至5分鐘之長，並非難以想像，是證人丙關於具體等候時間之陳述縱與其於偵查中之陳述有些許誤差，亦不影響其證言之憑信性。另本院採證人丙於距離案發時較近之偵查中所證述關於敲門後在外等候時間之內容，而認定被告係在證人丙敲門後約1分鐘方前往開門，併此敘明。
㈦又本案並非證人乙童主動向學校老師或警政等權責單位求
援，而是證人乙童因考量證人丙與被告是好友，又懷疑證人C女與被告亦關係密切，所述恐不被相信，而未立即將所發生情事告知證人丙、C女，迄至近一個月後與班上熟識之國小同學（即代號0000甲000000D、0000甲000000E、0000甲000000F）提及，經同學陪同證人乙童向國小導師（即代號0000甲000000C）報告，由國小導師通報學校而報警一節，業據證人乙童於偵查中、原審審理時證述屬實（見他卷第47頁，原審卷第96、99頁反面至100頁），並經證人丙於原審審理時證述：其是到乙童學校老師通報社會局時才知道本案，後來其有問乙童，為何第一時間不跟爸爸、媽媽講呢，乙 ○童回答說怕爸爸，媽媽不相信她，因為戊○○認爸爸為乾弟，怕爸爸很為難做人，到學校之後因為壓抑不住，本來也不敢講，只有跟同學講，後來同學才跟老師講的等語無誤（見原審卷第88頁反面），復有彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表1份（見警卷第47至48頁）、證人乙童所就讀國小105年3月24日函（校名及函文字號均詳卷）附國民小學學生輔導資料紀錄表1份（見原審卷第131至133頁）存卷可佐。
又證人乙童於原審審理時復證稱：其雖然懷疑戊○○是媽媽的男朋友，但不會因為這樣子就想說他很可惡，要害他等語無訛（見原審卷第100頁反面至101頁），核以證人乙童於上開偵查中、原審審理時之證述，其內容一致，且描述中性，並無欲將被告置之死地而在各種細節加油添醋之情形，是證人乙童證稱並不會因為懷疑被告是其母親之男朋友，即刻意誣陷等語，應可採信。從而，由本案查獲過程，應可認為證人乙童並無故為設詞構陷被告之情形。
㈧至於證人乙童雖於103年7月15日偵查中證稱：戊○○摸其
生殖器時有將手指頭伸進去，其感覺他是用一隻手指頭等語（見他卷第46頁）；於104年1月7日偵查中證述：有感覺戊○○的手指頭有伸進去生殖器裡面，應該是食指，當時會感覺疼痛，但沒有流血，被告手指放進去生殖器裡面，但沒有很深等語（見偵卷第29至30頁）；於105年3月14日原審審理時證稱：戊○○的手指頭有放進去其尿尿裡面，手指頭有摳裡面的皮膚，有一點痛等語（見原審卷第97頁）。惟證人乙 ○童在報案後於103年6月25日前往彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院驗傷，頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、陰部、肛門、其他部位均無明顯外傷等情，有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、受理疑似性侵害案案件驗傷採證光碟各1份在卷可參（見警卷第50頁之性侵案件專用袋內），堪認證人乙童之處女膜並無遭受外物侵入之撕裂傷存在，則被告是否有以其食指插入證人乙童之生殖器陰道內之乘機性交行為，尚有可疑。再衡以案發當時並非被告與證人乙童單獨一室，斯時尚有證人乙童之兄睡在證人乙童之旁，且證人丙亦安排同住一房，苟被告基於乘機性交之犯意而將手指侵入證人乙童之陰道內，其遭發覺之風險甚高，是綜觀當時情勢，被告當係返回「二坪山莊」民宿203號房間後，見證人乙 ○童及證人乙童之兄已睡著，而證人丙尚未返回房間，乃稍微叫醒證人乙童詢問證人丙之去處，於證人乙童表示不知道後，認為有機可乘，佯稱要幫證人乙童按摩，隨即在證人乙童與其兄所寢之床右側床邊按摩證人乙童之右手臂，俟證人乙童閉眼假寐後，主觀上認為證人乙童已睡著，處於不知抗拒之狀態，即乘機以手伸進證人乙童所著上身小可愛內撫摸證人乙童胸部並往下伸進內褲內撫摸證人乙 ○童之生殖器外部（即陰部）予以猥褻得逞，較為合理。
㈨又被告於偵查中曾經檢察官送測謊鑑定，第一次被告拒絕接
受測謊，陳稱係因為感冒心律不整所致等語（見偵卷第48頁），並有法務部調查局104年3月6日調科參字第10403107150號函及所附拒絕測謊聲明書1份存卷可按（見偵卷第40至41頁）。嗣檢察官取得被告同意後再送測謊鑑定，被告對於「是否有將手指伸入被害人之陰道」，其結果則因未能獲致明確生理反應圖譜，無法據以研判有無不實反應等情，有法務部調查局104年9月7日調科參字第10403283610號函1份（見偵卷第53頁）、法務部調查局104年11月25日調科參字第10403506490號函附測謊同意書、身心狀況調查表、振興中醫診所診斷證明書、、數字測試、測謊過程相關資料、測謊生理圖譜分析量化表1份（見原審卷第38至46頁）、法務部調查局104年12月23日調科參字第10403536450號函1份（見原審卷第57頁）、法務部調查局105年1月13日調科參字第10403567300號函附測謊全程錄影光碟1份（見原審卷第64至66頁）在卷可證，且本院亦未認定被告有以手指伸入證人乙童陰道內之行為，是上開測謊鑑定尚無法作為有利於被告辯解之佐證，併此敘明。
㈩另外，被告及其辯護人雖聲請再次傳訊證人乙童、丙、C
女、乙童之兄，及將證人乙童送測謊鑑定云云。然本院認為關於被告有對證人乙童趁機猥褻之行為，業經證人乙童於偵查中、原審審理時證述綦詳，且證人丙、C女亦經檢察官、原審傳訊作證明確，核無再予傳訊之必要；另衡諸證人乙之兄經原審傳訊後證稱：當晚其在半夢半醒間感覺床有在震，然後其就翻身看乙童那邊一下，其看到戊○○跟乙童坐在一起，相對位置沒什麼印象，就只有那一晃眼的印象，沒有辦法判斷乙童那時是睡還是醒的，這種印象那個晚上只有看到一次，時間發生在何時不清楚，隔天其也沒有問乙童等語（見原審卷第161頁），足見證人乙之兄當時縱有瞬間觀看證人乙童及被告一眼，然因處於半睡半醒之狀態，對於實際發生何事並不清楚，核亦無再予傳訊之必要。又關於請求將證人乙童送測謊鑑定一事，業經原審分別電詢內政部警政署刑事警察局、法務部調查局是否有對未滿12歲之未成年人實施測謊，經內政部警政署刑事警察局回覆稱：本局辦理實施測謊之年齡限於滿14歲、80歲以下之人，由於測謊時間長達2、3小時，尚須考量受測者之注意力是否可集中，身心狀況是否成熟等因素等情；並經法務部調查局回覆稱：最少有要滿14歲以上較為合適等語，此有原審電話紀錄表2份存卷可稽（見原審卷第83至84頁）；再經本院就此部分函詢，法務部調查局回函稱：測謊案件施作須以受測人經現場評估生、心理狀況正常為必要條件，本局雖無明確受理鑑定年齡限制規定，但在實務上，受測人年齡多在14至70歲間，原因如下：㈠受測人年齡低於14歲者：1.血壓帶袖套產生之壓力孩童可能無法承受。2.孩童心智發展未臻成熟，對說謊及其法律後果欠缺正確認知。㈡受測人年齡逾70歲者：1.血壓多偏高，復加以測謊測試造成支心理壓力，有無法承受而發生意外之風險。2.年邁者反應較為遲緩，無法順利取得立即而直覺的生理反應，造成施測困擾，此有法務部調查局106年3月21日調科參字第10603165830號函1份在卷足憑（見本院卷第68頁）；審之證人乙童為00年0月出生，已如前述，目前尚未滿14歲，揆諸前揭說明，自尚不宜進行測謊鑑定。綜上，本案之事證已臻明確，自無再行傳喚證人乙童、丙、C女、乙童之兄及將證人乙童送測謊鑑定之必要，從而，被告及其辯護人所為此部分之證據調查聲請，應予駁回，附此說明。
綜上所述，證人乙童證述其並未同意被告撫摸其胸部及生
殖器外部（即陰部），係被告趁其閉眼假寐時為之等語，應屬可信。是被告辯稱其係因證人乙童嚇醒，其前往拍證人乙 ○童胸口安撫云云，應屬事後飾卸之詞，並無可採。從而，本案事證明確，被告於上開時、地，主觀上認為人乙童已睡著而處於不能抗拒之際，對證人乙童猥褻1次之犯行，洵堪認定。
四、論罪：按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院101年度台上字第5900號判決意旨參照）。
又行為人利用被害人入睡之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒來，依其情形，即與刑法第224條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者」不同，應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院99年度台上字第2868號判決意旨參照）。又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決參照）。依此，利用被害人睡覺而不能抗拒致無從為同意之表示時，著手進行猥褻行為，縱被害人並未實際入睡，係因不敢抗拒而假裝睡覺，然行為人主觀上既係認識其係乘被害人在睡眠狀態，而處於相類於精神、身體障礙之不能抗拒情形，對被害人為猥褻行為，依上揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，並不影響行為人乘機猥褻罪之成立。查依本案事實認定，被告主觀上係認為證人乙童係處於睡眠狀態，而對其為乘機猥褻之行為，即便證人乙童指證稱其係裝睡假寐，被告所成立者，仍為乘機猥褻罪。再被告為本案本件乘機性交犯行時，為成年人，而證人乙童係於92年9月0出生，於斯時為未滿12歲之兒童，有證人乙童之戶役政連結作業系統個人戶籍資料1份存卷可查（見本院卷之密封袋內），是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。又按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。查本件檢察官起訴意旨係認為被告基於乘機對於未滿14歲之女子為性交行為之犯意，以手伸進證人乙童衣服內撫摸證人乙 ○童胸部並往下伸進內褲內撫摸證人乙童之生殖器，再以其中1隻類似食指之手指頭插入證人乙童之生殖器而對證人乙童性交得逞，認被告之行為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪嫌，惟經本院審理結果，認並無證據證明被告有檢察官所指以其中1隻類似食指之手指頭插入證人乙 ○童之生殖器之行為，則被告所為應該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，業如所述。則起訴書所載此部分之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，就成年人故意對兒童犯趁機猥褻之基本社會事實，並無不同，依前揭說明，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，本院自得變更起訴法條予以審判論罪科刑，是檢察官起訴所指此部分犯行，其起訴法條應予變更。
五、原審以被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：本案並無證據證明被告有以其食指插入證人乙童之生殖器陰道內之乘機性交行為，原審未查，遽論被告所為構成成年人故意對兒童犯乘機性交之行為，容有違誤。被告上訴意旨否認有成年人故意對兒童犯乘機猥褻之行為，雖無理由（詳如上開理由三所述），惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知證人乙童於本件案發時為未滿12歲之兒童，對於性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，竟為滿足一己之性慾，利用其為證人乙童父母朋友之身分親近證人乙童，伺機為上開犯行，戕害證人乙童之身心發展甚鉅，亦可能損及日後證人乙童對於兩性關係之認知，應嚴予責難，又迄今尚未就其所為對證人乙童及其家屬表示歉意而取得諒解，兼衡其犯罪之動機、目的，自陳其學歷為高中畢業之智識程度，家庭經濟小康（見警卷第10頁之被告警詢筆錄受詢問人教育程度、家庭經濟狀況欄所載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 劉 麗 瑛法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱 曉 薇中 華 民 國 106 年 4 月 20 日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。