臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第35號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 杜業泉選任辯護人 潘仲文律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度侵訴字第30號中華民國106年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第5680號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
杜業泉犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。
犯 罪 事 實
一、緣乙○○於民國（下同）104年3、4月間某日，透由Face甲book與代號0000甲000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，00年00月生，下稱甲女）結識，並多次邀約甲女外出用餐；甲女斯時雖已成年，且就讀科技大學，然因其有輕度智能障礙，語文能力較同齡者為弱，語文表達及理解能力亦較同齡者落後，且患有情感疾患，於輕躁期會有話多、活動量大、想花錢、做事衝動不考慮後果等情狀，經身心障礙鑑定認為甲女有智力功能、情緒功能及高階認知功能等輕度障礙，而領有身心障礙證明。乙○○因與甲女有多次見面、交談及往來之經驗，當可察覺甲女之語文表達及理解能力異於同齡者，且其情緒及言行亦有異常等情狀，甲女並曾告知其有於精神科就診服藥控制乙情，乙○○應已知悉甲女乃精神障礙、心智缺陷之人，竟因甲女向其表示缺錢花用，而對甲女為下列行為：
（一）乙○○基於乘機性交之犯意，利用甲女因精神障礙、心智缺陷，而不知抗拒之情形，以每次新台幣（下同）2000元之代價，邀約甲女每星期與其為性交行為1次，而於104年5月31日晚間，搭載甲女至其位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○號租屋處2樓房間內，將其陰莖插入甲女陰道內抽動直至射精為止，而對甲女為性交行為1次。
（二）後因甲女未依乙○○之要求每星期與其為性交行為，乙○○竟基於強制性交之犯意，傳送其對甲女為前次性交行為時所拍攝之下體裸照予甲女，並向甲女恫嚇稱：會將其下體裸照傳送予其母，且會告知其母其從事援交之事等情，致使甲女因恐其母知悉其與他人為性交行為，而會加以責難，乃違反其意願而與乙○○相約為性交行為；遂分別於104年6月10日下午、同年月17日晚上，在乙○○上址租屋處2樓房間內，由乙○○以其陰莖插入甲女陰道內抽動直至射精為止，以此脅迫方式違反甲女之意願對甲女為強制性交得逞2次。
嗣因甲女不欲再與乙○○為性交行為，乙○○乃以欲與甲女之母聯繫及向甲女提告追討借款等情恫嚇甲女，甲女因而向學校輔導老師求援，方循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。經查，甲女為性侵害犯罪被害人，依前揭規定，本案判決書關於甲女之姓名僅記載代號，而不揭露其身分資訊；另代號0000甲000000A之乙女，若予以揭露姓名、年籍資料，亦可使人推知本案被害人之真實身分，自屬其他足資識別被害人身分之資訊，是亦應以代號記載之。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
（二）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。
三、訊據被告固坦承有於上揭時、地，對被害人甲女為性交行為3次等情不諱，惟矢口否認有何乘機性交及加重強制性交等犯行，辯稱：伊不知甲女有身心障礙，伊與甲女都是合意性交，伊並沒有以傳送裸照及要告知甲女之母甲女從事援交等事威脅甲女與伊為性交行為云云。選任辯護人則為被告辯護略以：（1）甲女並未提出任何被告與其於第一次至第三次性交行為間之相關對話記錄可憑，而依甲女所提出被告與其對話之訊息內容，被告係於104年6月24日對甲女表示：「但每星期要做一次那件事，這樣叔叔就不會生氣了，等考完再排時間。」、「好好把期末考搞定再說。…」等語，顯見被告係於與甲女第三次性交之後，始對甲女要求每星期要與其性交一次，並待甲女期末考完再履行等情甚明；又依被告與甲女所使用之行動電話通聯紀錄可知，被告與甲女為第二、三次性交行為時，均係由甲女主動邀約被告見面，甚有自行前去找被告之情形，亦難認被告有何違反甲女意願而對之為性交行為；再者，依甲女於偵訊時之供述可知，其與被告間因借款糾紛而反目成仇，甲女非無渲染、誇大指述以使被告遭受刑事訴追之嫌，是其所為與被告間性交過程之不利指述，自不足採。（2）甲女固為領有輕度身心障礙證明之人，但其程度並未達對外界事務顯然欠缺識別能力，以致不能或不知抗拒與被告間之性交行為，難認甲女於本件案發時無同意性交之能力；參以被告住處尚有家人居住，甲女對週遭環境事物亦有理解、判斷之能力，若其不願意與被告為性交行為，自可大聲呼叫，而其竟仍自行脫衣，同意被告綑綁手腳，並與被告為性交行為，足認被告所辯雙方是心甘情願乙節並非無據。（3）另依甲女於案發前自102年至104年間長期就診之大千綜合醫院南勢分院函覆原審法院及鈞院所述，一般人係無法輕易辨別察覺甲女與一般智識不高之成人間之差異，縱係一般人可察覺其情緒與言行異常之103年11月至104年3月期間，亦非落在本件案發期間；而臺中榮民總醫院函文固稱：「甲女於案發時受其智能狀況影響，可查知其精神及心智狀況有異於常人之情事。」惟臺中榮民總醫院之鑑定時間為106年8月17日，距本案發生已超過2年，並係事後於甲女精神狀況不穩定時所為之鑑定結果，自難期與甲女案發時之心智狀況完全相符。再者，甲女就讀科技大學，單獨住宿學校，與被告出門時亦能言善道，核與一般正常大學生無異，是亦難認被告主觀上有趁甲女不知或不能抗拒之情形而加以性侵害之犯意等語。惟查：
（一）被告確有於上揭時、地，以其陰莖插入被害人甲女陰道內抽動直至射精為止之方式，對被害人甲女為性交行為共3次乙情，業據被告於警、偵訊中、原審準備程序與審理時及本院準備程序與審理時均供承不諱(見104年度他字第713號卷(下稱他字卷)第27至31頁、第49至55頁、原審卷第21至23頁、第118至123頁)，並據被害人甲女於偵訊中及原審審理均證述無訛(見他字卷第18至21頁、原審卷第103至112頁)，復有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視評估資料、性侵害犯罪事件通報表、財團法人為恭紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被害人甲女外宿請假資料、被告所使用之行動電話雙向通聯記錄、被告與被害人甲女之LINE對話紀錄等附卷可資佐證，足認被告此部分自白核與事實相符，應堪採信。
（二）被害人甲女為精神障礙、心智缺陷之人，且有不知抗拒而為性交之情事，被告對上情亦均知悉：
1、按刑法第225條第1項、同法第222條第1項第3款所指「精神、身體障礙、心智缺陷之人」，依立法理由之說明，固不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。惟身心障礙者權益保障法第5條第1款規定：「本法所稱身心障礙者，指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：一、神經系統構造及精神、心智功能。」而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者權益保障法授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務等項，均有詳細規定。可知，經以上揭程序鑑定為身心障礙者，其精神、身體或心智狀況應即該當於前揭規定所指之「精神障礙」、「身體障礙」或「心智缺陷」之人。從而，倘性侵害犯罪之被害人已領有身心障礙手冊，則其有關身體、精神或心智方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，自應認已該當於上開法條所定「精神、身體障礙或心智缺陷」要件。
2、查被害人甲女於案發當時領有智能、情緒功能、高階認知功能輕度障礙之身心障礙證明，有其身心障礙證明（見他字卷密封袋內）及苗栗縣政府106年4月5日府社保字第1060062179號函檢送之身心障礙社政評估報告、身心障礙鑑定報告、身體功能及結構鑑定等資料(見本院卷第65至74頁)可參；且經本院委請臺中榮民總醫院對被害人甲女為精神鑑定之結果亦認：「個案接受標準化智能衡鑑的結果：全量表智商為56，90%信賴區間為53甲60，屬於輕度智能不足程度的範圍；三項指數（語文理解、知覺推理、工作記憶）皆落後於同齡者達二個標準差以上，其中語文理解指數50（落後達三個標準差），顯示個案在語文概念形成、語文習得知識及語文推理等的相關語文的能力明顯較同齡者為弱，語文的表達及理解能力均嚴重落後，另外工作記憶指數50（落後達三個標準差），顯示個案在意識察覺下主動保留訊息，再針對訊息執行某種操作轉換成巧妙處理並產生結果的能力亦顯著落後同儕；推測其智能的表現讓個案評估時對於自身過往史及對案情的意思之表達因此較為受限，而此次智能衡鑑的結果與個案的學經歷（國中時接受資源教育、病歷中所載兩次輕度智能不足的測驗結果、工作因表現不力遭辭退及身心障礙手冊的資料等）大致相符。依據上述內容與檢附資料，評估甲女目前精神與認知狀態為輕度智能障礙合併有情緒障礙，建議甲女於精神科門診規則追蹤認知功能與情緒變化；甲女目前能獨立生活，日常生活、自我照顧皆能獨力完成，但因受限於其智能障礙，確實有判斷力之影響，無法明確判斷性交之意義；再若案發前甲女有多次與加害人外出逛街用餐等互動情形、當下甲女雖因覺有趣且出自於自己意願，但否認交往，後期之互動狀況牽扯金錢與私密照片威脅等狀況，甲女雖不願意卻不知如何拒絕，考量甲女之智能狀況確實有可能影響其判斷能力，因此其精神與智能狀況確實受限。」等語，有臺中榮民總醫院106年11月29日以中榮醫企字第1064203785號函檢附之被害人甲女之精神鑑定報告書1份在卷可佐（見本院卷第92至94頁），是被害人甲女確屬「精神障礙、心智缺陷之人」無訛。再者，依被害人甲女於偵訊中所證稱：「(問：為何會講到抽脂的事？)是乙○○講的，我也覺得很奇怪，因為抽脂根本不用把他尿尿的地方放到我尿尿的地方內。(問：所以他把尿尿的地方放到你尿尿的地方內是為了抽脂?)對，他是這麼說的。...(問：你有說過你要減肥？)有，我覺得我太胖了，肚子內都是大便與毒素，我變胖的原因都是肚子裡面都是大便與毒素，我之前有到苗栗大千醫院看過腸胃科，醫生跟我說的，是因為我跟乙○○講過這件事，他才說要幫我抽脂。(問：乙○○第一次將他尿尿的地方放入你尿尿的地方內，你就已經跟他講過你太胖的事？)有。他還有威脅我。(問：乙○○是做什麼的？)財務的，就跟給我的名片一樣。(問：做財務的，怎麼會幫你減肥？)對阿。.... (問：
乙○○怎麼威脅你？)他就說「你不做抽脂的話」，就是要硬來。(問：每次都是你自己脫自己的衣服？)他叫我脫，我自己脫的。(問：每次你有說不要嗎？)有。(問：你說不要，乙○○的反應？)他就硬來啊。(問：硬來是他來脫你的衣服？)沒有，他叫我脫。(問：你不願意，有無用手推他？)沒有。(問：你有跑出房間？)我想，但是我沒有，因為我怕他會把我攔住，會把我綁手綁腳。」等語(見他字卷第19至20頁)；佐以臺中榮民總醫院對被害人甲女為精神鑑定結果亦認：甲女因受限於其智能障礙確實有判斷力之影響，無法明確判斷性交之意義，雖不願意卻不知如何拒絕等情，堪認被害人甲女亦確實因其精神障礙、心智缺陷，而有不知抗拒而為性交之情事；是辯護人所辯被害人甲女輕度身心障礙之程度，並未致其不能或不知抗拒而為性交行為云云，要屬無據。
3、被告雖否認知悉被害人甲女為精神障礙、心智缺陷之人；惟經原審向被害人甲女長期就醫之大千綜合醫院南勢分院函詢被害人甲女之心智年齡狀況？大千綜合醫院南勢分院於105年11月1日以（105）千南醫字第10511001號函覆稱：甲女於102年6月11日進行魏氏成人智力測驗，其全量表智商（總智商）為66，屬於輕度智能障礙範圍，估計心智年齡約9至12歲，於103年、104年之心智狀況亦同等語（見原審卷第49頁）；參以經本院囑託臺中榮民總醫院對被害人甲女進行精神鑑定結果亦認：「個案接受標準化智能衡鑑的結果：全量表智商為56，90%信賴區間為53甲60，屬於輕度智能不足程度的範圍；三項指數（語文理解、知覺推理、工作記憶）皆落後於同齡者達二個標準差以上，其中語文理解指數50（落後達三個標準差），顯示個案在語文概念形成、語文習得知識及語文推理等的相關語文的能力明顯較同齡者為弱，語文的表達及理解能力均嚴重落後，另外工作記憶指數50（落後達三個標準差），顯示個案在意識察覺下主動保留訊息，再針對訊息執行某種操作轉換成巧妙處理並產生結果的能力亦顯著落後同儕；推測其智能的表現讓個案評估時對於自身過往史及對案情的意思之表達因此較為受限，而此次智能衡鑑的結果與個案的學經歷（國中時接受資源教育、病歷中所載兩次輕度智能不足的測驗結果、工作因表現不力遭辭退及身心障礙手冊的資料等）大致相符。」等語，有上開臺中榮民總醫院之精神鑑定報告書可憑（見本院卷第94頁）；佐以被害人甲女於案發後前至大千醫院進行全套心理衡鑑，而與心理師會談時，亦確有「說話較慢、有些大舌頭，整體認知功能稍弱，對於有些提問不能理解時會詢問：「我聽不懂事什麼意思，你可以再說一次嗎？」需使用較簡單的句子提問，且回應較為表淺，...填答問卷時常表示不瞭解題意，後續由心理師解釋和協助填答，整體速度較慢、花費較久時間完成。」等情，此亦有大千醫療社團法人南勢醫院106年3月15日（106）千南醫字第10603009號函檢送之被害人甲女之歷次心理衡鑑資料可參（見本院卷第54頁、第58頁）；另原審傳喚被害人甲女到庭進行交互詰問，而當庭勘驗被害人甲女應訊之狀況亦為：甲女於回應檢察官辯護人及法官之詢問時，對於部分問題，無法理解問題之內容，需社工人員在旁解釋始能回應，且就部分問題，需思考之時間甚長，超過一般人思考及回應之時間等情，亦有原審勘驗筆錄足參（見原審卷第112頁背面），堪認被害人甲女之語文能力顯較同齡者為弱，語文表達及理解能力亦較同齡者嚴重落後，是若一般人與被害人甲女有所接觸、交談，衡情當可知悉被害人甲女顯有異於同齡者之情事。而被告於行為時為年滿47歲之成年人，具有高中畢業之智識程度，且從事報稅代理業數十年，有相當之社會經驗，其並育有三名子女，其中二名女兒與被害人甲女之年齡相仿，均據被告自承在卷（見他字卷第27至28頁、第50頁背面、第54頁）；被告復自承對被害人甲女為性交行為前已曾與被害人甲女外出多次，且有以FB、LINE、簡訊、行動電話等方式聯繫多次等情（見他字卷第49至52頁），則以被告之智識經歷，及其與被害人甲女往來之情狀綜合觀之，被告應可查知被害人甲女顯有異於同齡者之情事；況且，經本院委請臺中榮民總醫院對被害人甲女於案發時之精神與心智狀況，及若與被害人甲女有多次互動情形，是否可查知其於案發時之精神及心智狀況有異於常人等情為鑑定，臺中榮民總醫院鑑定結果亦認：甲女於案發時受其智能狀況影響，應可查知其精神及心智狀況異於常人之情事，此有臺中榮民總醫院106年12月29日中榮醫企字第1064204437號函可按（見本院卷第95頁）；佐以被害人甲女於偵查中及原審審理時一再證稱被告係向其表示為幫助其抽脂減肥而為性交行為乙節，而此情亦為被告於偵查中所供承不諱（見他字卷第52頁），益徵被告確已知悉被害人甲女心智狀況有異，方會假協助其抽脂減肥之名而對其為性交行為。
4、至大千綜合醫院南勢分院上開函文固稱：「個案外觀正常，其身心障礙於認知、情緒、思考、知覺、行為及性格等方面呈現，需專業人士經觀察、晤談、病史澄清及施測後才可確認，非一般人可輕易辨別」等語；然上開函文所指已與臺中榮民總醫院對被害人甲女所為之精神鑑定結果迥異，且經本院再向大千醫院函詢被害人甲女已成年，然其心智年齡僅有9至12歲，為何一般人無法判別其心智有異於同齡之情事？大千醫院雖仍函覆稱：甲女之魏氏智力測驗總智商為66，靠近70之上限，屬輕度智能不足中較佳者，除思考較貧乏、言行稍顯幼稚外，與一般智識不高之成人差別不大，一般人不易察覺其不同等語；然其亦同時敘明：司法判定應以相對人「案發時」之精神狀況為依據，甲女之診斷除「輕度智能不足」外，尚包含「情感疾患」，除「穩定期」及情緒低落、話少、活力差、低動機、自卑、負向思考之「憂鬱期」外，尚有「輕躁期」出現，主要症狀為：話多、活動量大、離家、想花錢、人際互動增加、做事衝動不考慮後果等；據本院門診病歷記載，甲女於103年11月至104年3月間以輕躁症為主（此期間另曾於桃園療養院就診），若案件於此期間發生，一般人應可察覺其情緒與言行之異常等語，有大千醫療社團法人南勢醫院106年4月5日（106）千南醫字第10604003號函可憑(見本院卷第76頁)；參以被告於警詢中已供承：「（問：你認識甲女後何時發現她精神狀況怪怪的？）我們見面第3次的時候，我就發現她精神怪怪的，我有問她，她說她有看精神科，並有服藥控制。」等語（見他字卷第29頁），復於偵訊中供稱：「（問：你說你有看到甲女在吃藥？）有，她是吃大千醫院開的精神用藥。（問：你第一次看到甲女吃藥是何時？）第一次在我家過夜時，是在性交行為之前看到的，我看到時有問甲女吃什麼藥？甲女說是抗憂鬱症的藥。」等語（見他字卷第53頁），足見被告對被害人甲女為性交行為前即已查知被害人甲女有情緒及言行異常之舉措，是尚無從依上開大千醫院之函文即遽認被告所辯其不知被害人甲女有精神及心智障礙云云堪予採信。另本院係囑託臺中榮民總醫院就被害人甲女於案發時之精神及心智狀況為鑑定，臺中榮民總醫院亦係參酌被害人甲女於大千醫院及衛生福利部苗栗醫院之相關病歷資料，佐以對被害人甲女進行晤談評估、魏氏成人智力量表等結果而對被害人甲女於案發時之狀況為鑑定，且依衛生福利部苗栗醫院所檢送之相關病歷資料(附於本院不公開卷第73至85頁)可知，被害人甲女於臺中榮民總醫對其進行精神鑑定時，其精神症狀已有改善，並均有定期於苗栗醫院門診追蹤治療，是辯護人以前情而認臺中榮民總醫院之鑑定結果不足據以憑認被害人甲女於案發時之精神及心智狀況乙節，亦難認有據。從而，被告及辯護人此部分所辯均不足採，被告應已知悉被害人甲女為精神障礙、心智缺陷之人乙節，堪予認定。
（三）關於被告究係利用被害人甲女精神障礙、心智缺陷，不知抗拒而乘機性交，或係對其另有施以不法手段而為強制性交之認定：
1、按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以行為人利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，因此不能或不知抗拒而為性交，為其犯罪構成要件。倘行為人已施用強制力，壓制有上述身心障礙情形之被害人之抗拒，並非被害人單純因身心障礙而不能或不知抗拒，自應成立刑法第222條第1項第3款之對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交罪（最高法院99年度台上字第4534號判決參照）。次按刑法第222條第3款所定對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交之加重強制性交罪，係特別為保護身心障礙之弱勢社會族群而設計，其基本犯罪，既以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交，作為構成要件，自仍應認所受保護之法益，乃為此類身心障礙者之性自主決定權。此指對之為性交之行為人，採用有形、無形或物理、心理的不法手段，壓抑身心障礙者之性自主決定意思之情形；倘被害人非因行為人之外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所致身心缺陷程度嚴重，對於行為人所為之性交，不知或不能抗拒者，乃屬同法第225條第1項所定之乘機性交罪範疇，二者尚有不同（最高法院99年度台上字第3933號判決參照）。從而，刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪與第225條第1項乘機性交罪，其行為客體均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力，以及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準；倘若被害人不能抗拒之原因，為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，自應成立強制性交罪；如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處。
2、查被告於警詢中自承：伊在5月底與甲女發生性行為後，本來約好1個星期要見面的，因為她爽約，我才以LINE傳送她的裸照並加一些氣憤的語詞給她，說要給她媽媽知道她在從事援交等語（見他字卷第30頁），復於原審審理時供稱：伊在警局所提及伊有以LINE傳送裸照，並加一些氣憤的言詞要給被害人媽媽知道等情是實在的，因為本來約定每個星期要做（性交行為），結果甲女爽約，伊真的是很不高興等語（見原審卷第122頁），再於本院準備程序時供承其於警局所供確屬實在，且其傳送裸照予被害人甲女及表示要向被害人甲女之母告知甲女從事援交之事均是在與被害人甲女為第二次性交行為之前等情（見本院卷第48頁）；而被害人甲女亦於原審審理時結證稱：「（問：
乙○○是不是有拍妳的裸照？）（點頭）。（問：他拍裸照是不是有跟妳說要讓妳媽媽知道？）（點頭）。（問：妳會害怕嗎？）（點頭）。（問：為什麼會害怕？怕妳母親罵妳嗎？）（點頭）。（問：妳母親有沒有就妳和男朋友的交往關心過妳？）（點頭）。（問：妳母親曾經告訴妳不要隨便和男生發生尿尿地方放進妳的尿尿地方那些事情嗎？（審判長告知請社工幫忙解說一下，就是她母親曾不曾這樣關切。社工向甲女說明問題））有。（問：在什麼時候跟妳說的？高中的時候，還是讀了大學以後？）大學。（問：在大學幾年級？）不知道。（問：妳媽媽跟妳說的時候，已經和乙○○交往認識了嗎？）不認識。（問：那妳害怕妳媽媽知道妳和乙○○尿尿的地方接觸這件事情嗎？）嗯。（問：我的意思是說妳媽媽如果知道妳尿尿的地方和別的男生尿尿的地方接觸，會不會生氣？）（點頭）。（問：妳媽媽以前生氣的時候會對妳做處罰嗎？）（點頭）。....（問：乙○○拍裸照的時候是第幾次？第幾次妳到他家的時候？）不知道。（問：他拍完裸照以後還有沒有和妳尿尿的地方接觸過？）（點頭）。（問：拍完裸照以後和妳尿尿的地方接觸了幾次？）很多次。（問：有沒有兩次？）有。...（問：那也就是說你們第一次，依照妳所講的就是第一次發生關係，尿尿的地方接觸之前就拍裸照了？是先拍裸照，尿尿的地方才碰在一起的？）嗯。」等語（見原審卷第110至111頁）；佐以卷附之被告與被害人甲女於104年6月24日、25日之LINE對話內容，被告亦確多次向被害人甲女提及「但每星期要做一次那件事，這樣叔叔就不會生氣了，等考完再排時間」、「我要跟你做那件事，不答應，我又會生氣」等語（見他字卷第43至45頁），被告並於偵訊中供承前揭LINE對話中所提及「每星期要做一次那件事」係指每星期要與被害人甲女為性交行為一次乙節（見他字卷第53頁背面），堪認被告確曾向被害人甲女邀約每星期均需為性交行為一次，然因被害人甲女與被告為第一次性交行為後，即未遵期再與被告為性交行為，被告因而傳送其對被害人甲女為第一次性交行為時所拍攝之下體裸照予被害人甲女，並向被害人甲女恫嚇稱：會將其下體裸照傳送予其母，且會告知其母其從事援交之事等情，以此方式迫使被害人甲女每星期均需與其為性交行為一次，被害人甲女亦因害怕其母知悉其與他人為性交行為會加以責難，而與被告相約為第二、三次性交行為；是被告於犯罪事實一（二）所示時、地，對被害人甲女所為之二次性交行為，均係由其施以恐嚇之不法手段，壓抑被害人甲女之性自主決定意思，致使被害人甲女違反意願而與被告為性交行為，依前揭說明，被告就犯罪事實一（二）所為，自已構成刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，應堪認定。
3、被告及辯護人雖以前揭情詞否認被告有何違反被害人甲女之意願，而對其為犯罪事實一（二）所示之性交行為云云；惟被告並非於對被害人甲女為第三次性交行為後，始要求被害人甲女每星期均需與其為性交行為一次，此業據被告於警詢、原審及本院時均供承明確，業詳如前述，且觀諸被告與被害人甲女於104年6月24日、25日之LINE對話內容，被告顯於之前即曾因被害人甲女未每星期均與其為性交行為而生氣，被告始會逕向被害人甲女稱「這樣叔叔就不會生氣了」、「我又會生氣」等語，參以被告所自承與被害人甲女為三次性交行為之時間，僅第一、二次之時間差距7日以上，第二、三次為性交行為之時間，甚第三次為性交行為至被告於104年6月24日以LINE聯繫被害人甲女，要求再與其為性交行為之時間，均恰相距7日，益徵被告上開自白應較與事實相符而堪採信，是縱被告嗣翻異前詞辯稱其係於本件案發後始要求被害人甲女需每星期均與之為性交行為，而被害人甲女亦或因業已刪除被告所傳送之裸照，或因未對被告以電話恫嚇其之內容予以錄音，致未能提出相關對話記錄可憑，然被告上開自白既已有補強證據可佐，被告復於本院審理時供承上開供述均係出於其自由意志而陳述（見本院卷第124頁背面），自無從認被告嗣翻異所辯堪予採信。又依被告與被害人甲女所使用之行動電話通聯紀錄所示，被告對被害人甲女為第二、三次性交行為時，固均係由被害人甲女先行撥打電話予被告，然被告既以前情恐嚇被害人甲女需每星期均與其為性交行為，則被害人甲女因恐不從，被告即會將其援交之事告知其母，而主動撥打電話予被告聯繫亦無違常情，尚無從以此即認被告並無違反甲女意願而對之為性交行為。再者，依臺中榮民總醫院對被害人甲女所為之精神鑑定結果可知，被害人甲女因其精神障礙、心智缺陷，而有不知如何抗拒之情，且被害人甲女於偵訊中已證述其因害怕跑出房間求援會遭被告攔住而未為之乙節（見他字卷第20頁），參以案發地點為被告之住處，同住者為被告之子女，被害人甲女亦可能因而未為任何求援之舉，況被害人甲女前既已遭被告恐嚇，而受迫於被告與其為性交行為，衡情自不可能大聲呼救，甚有可能為免惹惱被告而有配合之舉，是亦無從以被害人甲女未有求援之舉，甚有自行脫衣及同意被告綑綁手腳之舉，即認被告未違反被害人甲女之意願而對之為性交行為。此外，本件係被告先行供出其有以上開方式恫嚇被害人甲女乙節，原審因而進一步詢問被害人甲女此部分事實，已詳如前述，亦顯無從認被害人甲女有何為使被告受刑事追訴，而刻意渲染、誇大為不利於被告之指述之情事；從而，被告及辯護人以前情否認有何對被害人甲女為強制性交行為均難認有據，自無從據此而為有利於被告之認定。
4、至被告對被害人甲女為犯罪事實一（一）所示之性交行為時，尚無證據足認其有施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等強制方法，或以其他足以妨害被害人甲女意思自由之違反意願方法而為之；雖被害人甲女因受其精神障礙、心智缺陷之影響，使其有不知抗拒而為性交行為之情事，已詳如前述，然被害人甲女此部分抗拒能力之認知及欠缺，乃因其個人精神及心智缺陷所致，尚非被告所故意造成，被告僅係利用被害人甲女囿於本身因素所造成不知抗拒之狀態下而為性交行為，依前揭說明，被告就犯罪事實一（一）所為，則應論以乘機性交罪。
（四）綜上所述，被告所辯均屬事後卸責之詞，不足採信；而辯護人辯護意旨所指，亦無法採作被告有利之認定。從而，本案事證已臻明確，被告確有上開犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本件被告非基於正當目的，而以其陰莖進入被害人甲女陰道內，依前揭規定，自屬性交之行為。是核被告就犯罪事實一（一）所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪；就犯罪事實一（二）所為，則均係犯刑法第222條第1項第3款之對精神障礙、心智缺陷之人犯強制性交罪。公訴意旨雖認被告就犯罪事實一（二）所為亦均係涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，然依上開三（三）2、3之說明，被告此部分所為已有施以恐嚇之不法手段，致使被害人甲女違反意願而與其為性交行為，自應論以刑法第222條第1項第3款之罪，是公訴意旨此部分所認尚有未洽，惟起訴基本事實同一，且本院已於審理時踐行告知檢察官、被告及辯護人之程序，並給予渠等防禦、答辯機會之保障，爰依法予以變更起訴法條。
（二）被告前因公共危險案件，經台灣苗栗地方法院以103年度苗交簡字第517號判決判處有期徒刑3月確定，於103年10月3日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）被告所犯上開3罪，犯罪時間不同，且行為互殊，顯係基於各別犯意而為之，在刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰。
（四）對原審判決暨上訴理由之說明：原審認被告就犯罪事實一（二）部分係犯刑法第221條第1項之強制性交罪罪證明確，予以論罪科刑；另就犯罪事實一（一）部分則認尚無證據足認被告於對被害人甲女為性交行為時已有認識被害人甲女為心智缺陷之人，因而為無罪之諭知，固非無見。惟查：
1、依前揭理由欄三（二）3、4所述，應可認被告對被害人甲女為性交行為時，均已知悉被害人甲女為精神障礙、心智缺陷之人，被告仍利用被害人甲女因其精神障礙、心智缺陷，不知抗拒而為性交之狀態，對其為犯罪事實一（一）所示之性交行為，被告就此部分所為自已該當於刑法第225條第1項之乘機性交罪，原審就此部分諭知無罪之判決，容有未洽。
2、又被告對被害人甲女為犯罪事實一（二）所示之性交行為時，既已知悉被害人甲女為精神障礙、心智缺陷之人，復有對其施以恐嚇之不法手段，壓抑其性自主決定意思，致使被害人甲女違反意願而與之為性交行為，業詳如理由欄三（三）2、3所述，是被告就此部分所為應已該當於刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，原審認被告就此部分所為應僅構成刑法第221條第1項之強制性交罪，亦有未當。
3、再被告本案所犯，應已構成累犯，亦詳如理由欄四（二）所述，原審漏未依累犯規定予以加重其刑，亦有未合。
4、被告上訴雖執前詞否認犯罪，惟依照前揭理由欄三（二）、（三）各段之說明，本院仍認被告上開犯行均罪證明確；且就被告上訴所執理由及辯解，亦已予以分項論駁，故被告之上訴，難認為有理由。
5、從而，被告之上訴雖無理由，惟檢察官上訴指摘原審就被告所涉犯罪事實一（一）部分諭知無罪有所違誤乙節，確有理由，且原審判決另有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，其定應執行刑部分亦失所附麗，應併予撤銷。
（五）爰審酌被告為滿足一己之性慾，竟對精神障礙、心智缺陷之被害人甲女為乘機性交及強制性交等行為，並致被害人甲女於案發後病情加劇，對被害人甲女造成嚴重之傷害，所為實應嚴予非難，且犯後猶未能坦承犯行，復未與被害人甲女達成和解，其犯後態度亦難為其有利之考量；再兼衡酌被告各次犯罪之手段、被害人甲女之身心狀況，及被告自陳為高中畢業之智識程度、從事報稅代理業、離婚、育有三名子女，家庭經濟狀況為小康等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。
（六）末按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺上字第698號判決意旨參照）。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，本院綜合斟酌被告本案所為各犯行之罪責程度，暨考量對被告施以矯正之必要性，爰定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。
（七）末按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」刑事訴訟法第370條（禁止不利益變更原則）定有明文，該條但書所謂『原審判決適用法條不當』，係指第一審所引用之刑法法條不當應變更（80年度台上字第4059號），且「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，若因第一審判決適用法條不當，而撤銷改判罪刑者，第二審法院得諭知較重於原審判決之刑，此觀刑事訴訟法第370條但書規定，不難明瞭；而該條所稱之「適用法條不當」，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包含在內（最高法院79年度台上字第1995號判決意旨參照）。是本案就犯罪事實一(二)部分雖係被告提起上訴，但因原審判決就此部分適用刑法第221條第1項規定予以論科罪科刑有所不當而撤銷，依前揭說明，本院就此部分自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項、第222條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明法 官 簡 璽 容上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 107 年 4 月 25 日附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項第3款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。附表：
┌──┬──────┬─────┬─────────────┐│編號│ 犯罪時間 │ 所犯法條 │ 主 文 ││ │ (民國) │ │ │├──┼──────┼─────┼─────────────┤│1 │104年5月31日│刑法第225 │乙○○犯乘機性交罪，累犯，││ │晚間 │條第1項 │處有期徒刑參年肆月。 │├──┼──────┼─────┼─────────────┤│2 │104年6月10日│刑法第222 │乙○○對精神障礙、心智缺陷││ │下午 │條第1項第 │之人犯強制性交罪，累犯，處││ │ │3款 │有期徒刑柒年肆月。 │├──┼──────┼─────┼─────────────┤│3 │104年6月17日│刑法第222 │乙○○對精神障礙、心智缺陷││ │晚間 │條第1項第3│之人犯強制性交罪，累犯，處││ │ │款 │有期徒刑柒年肆月。 │└──┴──────┴─────┴─────────────┘