臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第55號上 訴 人即 被 告 甲男(代號0000-000000B，真實姓名年籍均詳卷）
現於法務部矯正署臺中監獄執行中選任辯護人 張繼圃律師上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第120號中華民國106年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第11904號、第11911號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、代號0000-000000B（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲男）為代號0000-000000（00年0月生之女子，真實姓名年籍均詳卷，下稱乙女）之親生父親，並與乙女同住一處共同生活，2人具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定直系血親之家庭成員關係。甲男為逞一己之性慾，竟分別為下列行為：
(一)基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，無視於乙女表達不願之意思，分別於如附表編號1至3所示時間、地點，以如附表編號1至3所示違反乙女意願之方式，對乙女為強制性交共3次（即起訴書所載犯罪事實欄一(五)）。
(二)基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，無視於乙女表達不願之意思，分別於如附表編號4至8所示時間、地點，以如附表編號4至8所示違反乙女意願之方式，對乙女為強制猥褻行為共5次（即起訴書所載犯罪事實欄一(六)至(九)）。嗣於105年3月16日，乙女告知同學後轉知學校老師此事，而循線查悉上情。
二、案經臺中市家庭暴力及性侵害防治中心通報臺中市政府警察局婦幼隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。又兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項亦規定，不得揭示刑事被害人兒童及少年之身分訊息。故本案判決書犯罪事實欄及理由欄關於被告甲男、甲女、乙女、乙女之母（卷內代號：0000-000000C，下稱丙女）之姓名及本案處所，僅記載代號甲男、甲女、乙女、丙女（渠等真實姓名年籍資料均詳卷）及簡略地址（詳細地址詳卷)，合先敘明。
二、證據能力部分：
(一)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。查，本案下述之供述證據部分，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序均不爭執證據能力（見本院卷第35頁)，且經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
(二)又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告(下稱被告)對於上開時、地，對乙女為性交、猥褻等行為，坦認不諱，惟矢口否認有以違反乙女意願之方式為之，辯稱：我雖有對乙女為性行為，但是後來因為乙女有喊痛，就沒有插入乙女的性器；另於摸乙女胸部時，乙女也沒有抗，應認未違反乙女之意願云云。其辯護人則為被告辯稱：⑴從乙女歷次之證述，均未見被告有以客觀行為違反乙女意願而仍執意為之情，自不能認被告有違反乙女之意願而為上開犯行；況乙女於鈞院審理時已證稱被告只有放在我的下體，但沒有插入、被告對我作那些行為，沒有強迫我、我也沒有反抗，我認為沒有關係等語，可見被告為上開行為時確未違反乙女意願。⑵乙女於105年3月18日警詢時稱「被告有用生殖器進入其下體，且只進入一半，..被告還是繼續動來動去」，但於105年5月12日偵查時先稱「被告沒有來回抽動，只有放在那裡」，後又稱「有插入一點點，沒有全部插入。」，是乙女於警、偵所述關於被告生殖器有無插入乙節難謂無瑕疵。⑶雖乙女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，上載有：處女膜在3點、9點鐘方向的部位有舊的裂痕（以前性行為引起的裂痕）等語，惟上開診斷書係於105年3月作成，距案發之102年9月期間已隔2年多，自無從依乙女之處女膜有舊的裂痕即推論被告確有將其陰莖插入乙女生殖器內，且造成裂痕之因素甚多，不能僅因上開診斷書即認乙女上開裂痕係因性交所造成的，而逕認被告有以其陰莖進入乙女陰道之證據等語。經查：
(一)上開犯罪事實，業據被害人乙女於警詢及偵訊時（見偵字第11904號卷第第14至25頁、43至45頁)證述明確在卷，且被告於原審對於上開犯罪之犯罪事實，除為認罪之表示外，且確認稱：「（對於乙女於警詢時稱，你對她性交猥褻行為時，她都有說不，有何意見？）沒有意見。」（見原審卷第57頁正、反面)；此外，並有被告住家照片20張（見偵11911號卷第32至41頁）、乙女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、學生輔導資料紀錄表、採證同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業一站式服務訊前訪視紀錄表及同意書、國軍臺中醫院住院病歷各1份、驗傷光碟1片等資料（見偵11904及11911號卷彌封袋）、被告計程車執業登記證影本1紙（原審院卷第41頁）在卷可稽。足認乙女於警、偵所述，確有可堪採信之處。
(二)證人即被害人乙女於105年3月18日警詢時證稱：有一次丙女回去大陸，被告跟伊一起睡，被告就用他的性器插入伊的性器，該次是伊印象最深刻的，是國小四年級夏天，被告叫伊陪被告睡，被告趁伊睡著之後掀開伊的衣服，吸伊胸部，吸完之後，被告就用性器插入伊的性器，只插入一半，伊跟被告說會痛，被告說沒關係，等一下就好，並繼續動來動去，進進出出，約1分鐘，被告就把性器拿出來，伊看見白白的東西從被告性器流出來，被告用衛生紙擦一擦，然後就繼續睡覺，伊不想跟被告做這些事，伊每一次都有跟被告說很痛，不要再用了，但因為被告是爸爸，所以沒有以肢體反抗等語（見偵11904號卷第16頁、第19頁正反面、第23頁）、於105年5月12日檢察官偵查時證稱：第一次是丙女去大陸時，伊去跟被告一起睡，被告有摸伊、親伊，且將被告性器（筆錄原載「尿尿的地方」）插入伊性器（筆錄原載「尿尿的地方」），伊跟被告說很痛，被告說沒關係，後來不知道什麼東西跑出來，被告擦一擦之後就睡覺了，被告有插入，沒有完全插入，伊有說痛，被告也沒有離開等語（見偵11904號卷第44頁正反面）。經核，乙女於偵查中雖僅提及對被告說很痛，而未如警詢時證稱「伊不想跟被告做這些事，伊每一次都有跟被告說很痛，不要再用了..。」等語，惟乙女於本院證稱:「(問:事情發生的比較近的話，你會記得比較清楚？)對。」、「(問:時間越遠，你的記憶會越模糊？)嗯。」、「(問:當時在警察局時，是否是阿姨小姐問你？)好像是女的。」、「(問:他們有沒有依照你的意思來記載筆錄？口氣好不好？)好，口氣還算可以，沒有很兇，都是溫柔的口氣。」、「(問:有沒有誘導你？)沒有。」、「(問:你是否知道誘導的意思？)知道。沒有這樣的情形。」、「(問:有沒有就是一直跟你講說要你這樣講或是已經跟你講答案或類似的答案的情形？)沒有。」等語(見本院卷第52頁反面、53頁正面)，而乙女於該次警詢接受詢問之時間達1小時又9分鐘(見偵11904號卷第14頁)，可見乙女在警詢中之證述係在完全沒有誘導並有充裕時間之環境、狀況下所為之陳述，相較於偵查之訊問時間較為短暫，其自可較為充分、自由之陳述；又就被告對於乙女為性交、猥褻時，乙女是否有反抗乙節，乙女於警詢之問答如下「（問：（妳想跟0000-000000B做這些事嗎？）不想。」、「（問：妳不想跟0000-000000B做些事，妳有沒有反抗？）有，我每一次有跟0000-000000B說很痛，不要再用了，我沒有肢體反抗。」、「（問：為何沒有肢體反抗？）因為他是我的爸爸，我不敢打他或踢他。」等語（見偵11904號卷第23頁)，而於偵查中對乙女之詢問則係以被告之抗辯稱「妳說痛他沒有插入只有摩擦，是否如此？」、乙女始稱「他有插入一點點，但沒有全部插入，我有說痛，但爸爸也沒有離開。」等語（偵11904號卷第44頁反面)，可見警詢確有針對是否違反乙女意願而為詢問，然偵查中則僅針對插入與否詢問。是對乙女之證述，自應於綜合全辯論意旨後，認乙女上開警詢之陳述較為完全、充足，而以警詢為主而偵訊為輔資以認定。再參以：乙女年紀尚輕，理應無性經驗，苟無該情事，當無可能為上開描述，故應是依據渠自身實際經歷而為陳述，可信度極高。再者，⑴被告於警詢時亦供稱：伊與乙女有發生性行為，因為乙女喊痛，所以伊沒有插入，只在外面磨擦云云（見偵11911號卷第9頁）；偵訊時供稱：伊有嘗試要插入，因為乙女一直喊痛，所以沒有插進去等情（見偵11904號卷第48頁反面），核其自承乙女有告知被告會痛等情與乙女上開證述相符，雖被告未自承乙女有表達不願及插入等情，惟被告於原審時對於其有以陰莖插入乙女陰道等情，已為認罪之表示（原審卷第57頁正面)及對於乙女於警詢表示，被告對其為性交猥褻時，確有說「不」亦表示「沒有意見」等語（見原審卷第57頁反面)。可知於被告企圖以性器插入乙女性器之過程中，被害人乙女確有告知被告很痛、不要再用等語，已表達不願之意思。又衡情，如被告完全沒有任何插入之行為，乙女絕無可能因性器遭外物插入而告知被告會痛之情事，是被告至少有以部分性器插入乙女性器，灼然至明。⑵被害人乙女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，上載明：「處女膜在3點、9點鐘方向的部位有舊的裂痕（以前性行為引起的裂痕）」等語，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷足憑（見偵11904號卷彌封袋），可證被害人乙女之性器確曾因性交而有陳舊裂痕，亦可佐乙女上開證述有被插入、會痛等情，與實情相符。亦可知，被告辯稱：沒有插入乙女的性器云云，不足採信。
(三)證人即被害人乙女於105年3月18日警詢時證稱：被告會吸伊的胸部、摸伊的胸部，伊不喜歡，覺得不舒服，吸胸部是掀開伊的衣服，很用力吸伊的胸部，有時候會用舔的，讓伊胸部很痛，時間大約都1分鐘左右。摸胸部是掀開衣服，用一隻手摸兩邊胸部，時間約1分鐘左右，被告也曾以性器插入伊性器，伊有喊痛。伊不喜歡被告對伊做這些事，做這些事時，伊每一次都會跟被告說很痛不要摸伊，不要再用了，但被告會說沒關係，然後繼續動作等語（見偵11904號卷第16至21頁）；並於105年5月12日檢察官偵查時證稱：被告有多次將其性器放入伊嘴裡等情（見偵11904號卷第44頁反面、僅採認被告與乙女所述相符之如附表編號2、3），而被告對於為附表編號2至8所示之性交及猥褻行為於偵訊時亦自白犯行（見偵11904號卷第48頁正反面），是被告有為附表編號2至8所示之性交及猥褻行為，確屬可認。而被告為上開附表編號2至8所示之性交及猥褻行為時，依證人乙女上開警詢之證述，每一次被告對乙女為性交或猥褻行為時，乙女均有出言拒絕表達不願之情，且被告於對乙女為性交及猥褻時，乙女亦有被告表示「不」之意思，被告對此亦表示沒有意見等情，已如上述，經核互為一致；再參以，證人乙女於警詢時亦證稱：被告都會給伊東西吃，很少會給弟弟跟姐姐吃，伊沒有將這些事告訴丙女，因為怕告訴丙女後，丙女會生氣跟被告離婚，伊也怕跟甲女講後，甲女會去跟丙女說，被告對伊做上開性侵害行為前、後會對伊特別好，給伊幾十塊錢當零用錢，會給伊玩手機，伊希望被告受到懲罰，就是請被告先離開家裡，反省改過後跟伊認錯，因為被告年紀大了，伊希望被告不要被抓去關，伊怕被告死在監獄裡面，伊會見不到被告等情（見偵11904號卷第17、22、23、25頁），證人甲女於警詢時亦證稱：被告對乙女最好等語（見偵11911號卷第15頁），可知證人甲女、乙女均認為被告對證人乙女確實有比較好，而除上開證人乙女證述遭被告性侵害乙節之事實外，證人乙女對被告實無何怨懟，甚至於上開證述中更見證人乙女因擔心被告跟丙女離婚，或被告進監獄再也見不到被告而感到害怕不安，實查無證人乙女有故意說謊誣陷被告之動機，此一乙女與被告平時感情良好之情況證據，足徵證人乙女上開對被告不利之證述，確係據實陳述，應屬可採。又證人乙女既有表達不願之意思，則被告對乙女為附表編號4至8所示猥褻行為時，知悉係違反乙女意願仍為之，即屬「違反其意願」。被告上開辯稱乙女未反抗云云，要不影響被告此部分確有違反乙女意願之認定。
(四)雖乙女於本院審理時證稱：被告只有將生殖器放在其下體處，並沒有插入，且陰道也不會痛及疑似性侵害事件驗傷診斷書上載稱其處女膜在3點、9點鐘方向的部位有舊的裂痕，是自己有一次坐著玩手機時，不小心有一個東西插到伊的下體造成的；有沒有口交忘記了、細節忘記了；摸胸部的情形也沒有很大的印象；被告為那些行為時，沒有反抗是因為沒有關係云云（見本院卷第49頁至52頁)。惟被告確有以附表編號1至8所示違反乙女意願之方式，對乙女為強制性交、猥褻等行為，除有乙女於警、偵之證述外，並有如上所述之補強證據可佐，乙女事後於本院翻異其詞，核與事證不合，況且乙女於本院亦證稱：警詢詢問人口氣溫柔、沒有誘導；且事情發生比較近，其會記得比較清楚，時間越遠，記憶會越模糊等語，已如上述，自應以其警、偵之證述較可採。是乙女於本院之證述，或因時間久遠，或因侑於維護被告而與事證未合，自無從採信。
(五)被告所辯不足採信，已如上述，辯護人另以上詞置辯，亦不足取，茲說明如下：
１、刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人係未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵（最高法院99年度台上字第5939號判決意旨參照)。再者，是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷，苟有其一，即應認已違反被害人意願，尤其未滿14歲之男女，身心發展未臻健全，智識尚非完足，不解性行為之真義，對於性行為之自主權更應保護，應認未滿14歲之男女有上揭舉動或言詞之一，即已違反其意願，行為人猶執意為性交或猥褻之行為，即足以壓抑未滿14歲之男女之性自主決定權。本件被告於對乙女為附表編號1至8所示之性交或猥褻行為時，乙女均有出言表達不願之意思，被告猶然為之，已如上述，雖被告為上開行為時，並未使用強制手段，然依上開說明，所謂其他違反其意願之方法，並不以行為人有實施強制手段為必要，被害人乙女既以言詞明確表達不願之意思，被告仍執意為上開所示之行為，被告所為即屬以違反乙女意願之方法對乙女為猥褻行為及性交。是辯護人為被告辯稱：本件從乙女歷次之證述，均無可見被告有何客觀行為違反乙女意願而仍執意為之情，自不能認被告有違反乙女之意願而為上開犯行云云，自無足取；再者，乙女於本院證稱：被告只有放在我的下體，但沒有插入、被告對我作那些行為，沒有強迫我、我也沒有反抗，我認為沒有關係云云，並不足採信，已如上述，辯護人執此而認被告為上開行為時並未違反乙女意願云云，亦無所據。至於受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，上載有：處女膜在3點、9點鐘方向的部位有舊的裂痕（以前性行為引起的裂痕）等語，應係因被告性器插入所造成等情，已如上述，辯護人空言否認，亦無足採。
２、被告對乙女為性交及猥褻時，乙女除有跟甲男說很痛不要摸我、不要再用了，甲男仍執意為之外，關於被告係如何以生殖器插入其陰道乙節，於警詢時證稱：甲男趁我睡著之後掀開我的衣服吸我胸部，吸完之後他就用生殖器插入我的下體，只插入一半，我跟甲男說會痛，甲男說沒有關係，等一下就好..大約一分鐘左右他就他的生殖器拿出來，我看見白白的東西從生殖器的頭流出來等語；其於偵查證稱：「爸爸有摸我、親我，還有把他尿尿的地方插入我尿尿的地方，我跟他說很痛，他說沒有關係，爸爸沒有來回抽動，只有放在那裏，後來不知道什麼東西跑出來，爸爸擦一擦之後就睡覺了，他有插入的只有這一次。」、「他有插入一點點，但沒有全部插入，我有說痛，但爸爸也沒有離開。」等語，依乙女以上完整之所述可知，乙女於偵查中所稱之「放在那裏」係指被告生殖器插入乙女陰道後，乙女向被告表示會痛後，惟被告生殖器仍插在乙女的陰道內並未抽出仍放在裏面。辯護人辯稱：乙女於105年3月18日警詢時稱「被告有用生殖器進入其下體，且只進入一半，..被告還是繼續動來動去」，但於105年5月12日偵查時先稱「被告沒有來回抽動，只有放在那裡」，後又稱「有插入一點點，沒有全部插入。」，是乙女於警、偵所述關於被告生殖器有無插入乙節難謂無瑕疵云云，要屬未綜合乙女之前後語義，而有所誤認，自無足採。
(六)綜上所述，被告於原審為認罪之表示核與事證相符，其後於本院所辯並無足取而不足採信，是本件事證已臻明確，被告有於附表編號1至8所示之時、地，基於強制性交、強制猥褻之犯意，對乙女為附表編號1至8所示之犯行，足堪認定，應予依法論科。
四、論罪：
(一)被告行為後，家庭暴力防治法第2條業於104年2月4日修正公布，並自同年月6日生效，原條文第1款「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」；第2款「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」並未修正，則有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定亦未修正，自無新舊法比較適用之問題（最高法院97年度第1次刑庭會議決議參照），應逕行適用裁判時法即現行家庭暴力防治法規定。復按稱家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查，被告為乙女之親生父親，並共同居住同一處所，此有戶籍資料查詢結果及真實姓名對照表在卷可考（見偵卷彌封袋），2人間具有家庭暴力防治法第3條第2、3款所定之家庭成員關係，則被告對乙女故意實施家庭暴力行為而成立本案刑法之犯罪，係家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法妨害性自主罪章等規定論罪科刑。
(二)刑法上之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為在客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上須足以滿足自己情慾，而侵害他人之性自主決定之權利。又刑法第10條第5項關於性交之定義，指「非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，本件被告所犯附表編號4至8所示之犯行，均係以手撫摸被害人乙女之胸部，在客觀上顯足以引起他人之性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾，均屬猥褻行為；被告所犯附表編號1所示犯行，係以性器插入被害人乙女性器，附表編號
2、3所示犯行，係以性器進入被害人乙女口腔，均已該當刑法性交之要件。
(三)核被告就附表編號1至3所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪；就附表編號4至8所為，均係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。又猥褻行為與性交，係不同之行為，行為人若以性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為猥褻行為，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交所吸收。是被告如附表編號1所示吸乙女胸部等猥褻階段行為應為性交所吸收，不另論罪，又附表編號1所示之犯行，公訴意旨雖未敘及被告對未滿14歲之乙女為上開性交前，兼有吸被害人乙女之胸部之猥褻行為，然被告此部分猥褻行為，因與起訴書所載被告對於未滿14歲之乙女為強制性交犯行間，具有前揭所述應為性交所吸收而不另論罪之階段行為關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告所為上開8次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、刑之加重、減輕事由:
(一)刑法第224條之1、同法第222條第1項第2款之罪均係對被害人為未滿14歲之之少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（原兒童及少年福利法第70條第1項前段）規定加重其刑之必要。
(二)刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本院審酌被告就附表編號1至3所犯刑法第222條第1項第2款之罪及就附表編號4至8所犯刑法第224條之1之罪，其法定刑分別為7年以上及3年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，而被告並無犯罪之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可憑，素行尚佳，其對被害人乙女為上開3次性交及5次猥褻行為時，並未施加強制手段，雖係以違反乙女意願之方式為之，惟其所為與一般以強暴、脅迫等凶殘手段為加重強制性交犯行者仍屬有別，且被告犯罪後於原審亦已坦承犯行，並取得乙女原諒，有原審調解程序筆錄在卷可參，被害人乙女於原審並以書面表示：已與被告達成和解，願意原諒被告，希望可以給被告自新之機會，請從輕量刑等語（見原審卷第30頁、60頁）。是以，從被告犯案情節及犯後態度觀之，逕處以此2罪名法定本刑之最低刑度7年、3年，稍嫌過重，依上開說明，爰依刑法第59條規定，就被告所為上開各次犯行，均酌量減輕其刑。
六、上訴駁回之理由：
(一)原審認被告上開犯行事證明確，適用家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第11條前段、第222條第1項第2款、第224條之1、第59條等規定，審酌被告為乙女之父，本應善盡保護教養之責任，竟為求自己性慾之滿足，罔顧人倫分際及被害人心理人格發展，對於未滿14歲之乙女以違反渠意願之方式為強制性交及猥褻行為，對他人性自主權缺乏尊重，並戕害被害人身心發展，所為誠屬不該，兼衡被告犯罪之動機、目的、各次犯行之行為態樣、坦承犯行之犯後態度、被告之素行（參考臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。經核原判決上開部分採證及認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
(二)被告雖以上詞，提起上訴，並無理由，已如前述。雖被告於上訴時並稱原審所量處之刑尚屬過重云云。然按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。本件原審判決經依刑法第59條酌減後，於量刑理由中已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此，被告提起本件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇法 官 吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 106 年 6 月 28 日附表：
┌─┬────┬────┬──────┬────────────┬─────────┐│編│對應起訴│ 時間 │ 地點 │ 方式 │ 罪刑 ││號│犯罪事實│ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────┼────────────┼─────────┤│1 │起訴書犯│102年9月│甲男與乙女位│甲男趁其妻返回大陸地區探│甲男對未滿十四歲之││ │罪事實欄│27日晚間│於臺中市太平│親時，乙女至甲男之房間與│女子犯強制性交罪，││ │一(五) │ │區前租屋處（│甲男同睡床上之際，基於對│處有期徒刑肆年陸月││ │ │ │地址詳卷） │乙女強制性交之犯意，無視│。 ││ │ │ │ │於乙女表達不願之意思，仍│ ││ │ │ │ │掀開乙女衣服，吸乙女胸部│ ││ │ │ │ │後，脫下自己及乙女之褲子│ ││ │ │ │ │，以其性器插入乙女性器，│ ││ │ │ │ │以此違反乙女意願之方式，│ ││ │ │ │ │對乙女為強制性交1 次。 │ │├─┼────┼────┼──────┼────────────┼─────────┤│2 │起訴書犯│102年9月│甲男與乙女位│甲男趁其妻返回大陸地區探│甲男對未滿十四歲之││ │罪事實欄│28日至10│於臺中市太平│親時，乙女至甲男之房間與│女子犯強制性交罪，││ │一(五) │月4日期 │區前租屋處甲│甲男同睡床上之際，基於對│處有期徒刑肆年。 ││ │ │間之某日│男房間內（地│乙女強制性交之犯意，無視│ ││ │ │ │址詳卷） │於乙女表達不願之意思，仍│ ││ │ │ │ │以其性器進入乙女口腔，以│ ││ │ │ │ │此違反乙女意願之方式，對│ ││ │ │ │ │乙女為強制性交1 次。 │ │├─┼────┼────┼──────┼────────────┼─────────┤│3 │起訴書犯│102年9月│甲男與乙女位│甲男趁其妻返回大陸地區探│甲男對未滿十四歲之││ │罪事實欄│28日至10│於臺中市太平│親時，乙女至甲男之房間與│女子犯強制性交罪，││ │一(五) │月4日期 │區前租屋處甲│甲男同睡床上之際，基於對│處有期徒刑肆年。 ││ │ │間之某日│男房間內（地│乙女強制性交之犯意，無視│ ││ │ │（與編號│址詳卷） │於乙女表達不願之意思，仍│ ││ │ │2為不同 │ │以其性器進入乙女口腔，以│ ││ │ │日） │ │此違反乙女意願之方式，對│ ││ │ │ │ │乙女為強制性交1 次。 │ │├─┼────┼────┼──────┼────────────┼─────────┤│4 │起訴書犯│103年乙 │甲男與乙女位│甲趁其妻外出之際，在臺中│甲男對於未滿十四歲││ │罪事實欄│女就讀國│於臺中市太平│市太平區之前租屋處房間內│之女子犯強制猥褻罪││ │一(六) │小三年級│區前租屋處甲│，基於對乙女強制猥褻之犯│，處有期徒刑壹年拾││ │ │下學期之│男房間內（地│意，無視於乙女表達不願之│月。 ││ │ │夏天之某│址詳卷） │意思，仍拉起乙女之衣服，│ ││ │ │日 │ │親吻乙女之胸部，而以此違│ ││ │ │ │ │反乙女意願之方式，對乙女│ ││ │ │ │ │為猥褻行為1 次。 │ │├─┼────┼────┼──────┼────────────┼─────────┤│5 │起訴書犯│105年1月│國軍臺中總醫│乙女因病在國軍臺中總醫院│甲男對於未滿十四歲││ │罪事實欄│26日 │院病床 │住院，甲男趁乙女住院期間│之女子犯強制猥褻罪││ │一(七) │ │ │，發燒、身體不適時，基於│，處有期徒刑壹年拾││ │ │ │ │對乙女強制猥褻之犯意，無│月。 ││ │ │ │ │視於乙女表達不願之意思，│ ││ │ │ │ │仍伸手至甲女衣服裡，撫摸│ ││ │ │ │ │甲女之胸部，而以此違反乙│ ││ │ │ │ │女意願之方式，對乙女為猥│ ││ │ │ │ │褻行為1 次。 │ │├─┼────┼────┼──────┼────────────┼─────────┤│6 │起訴書犯│105年1月│國軍臺中總醫│乙女因病在國軍臺中總醫院│甲男對於未滿十四歲││ │罪事實欄│27日 │院病床 │住院，甲男趁乙女住院期間│之女子犯強制猥褻罪││ │一(七) │ │ │，發燒、身體不適時，基於│，處有期徒刑壹年拾││ │ │ │ │對乙女強制猥褻之犯意，無│月。 ││ │ │ │ │視於乙女表達不願之意思，│ ││ │ │ │ │仍伸手至甲女衣服裡，撫摸│ ││ │ │ │ │甲女之胸部，而以此違反乙│ ││ │ │ │ │女意願之方式，對乙女為猥│ ││ │ │ │ │褻行為1 次。 │ │├─┼────┼────┼──────┼────────────┼─────────┤│7 │起訴書犯│105 年2 │被告0000-000│甲男趁小女兒需前往醫院復│甲男對於未滿十四歲││ │罪事實欄│、3 月間│111 號駕駛之│健，由乙女抱著小妹乘坐甲│之女子犯強制猥褻罪││ │一(八) │某星期三│營業用自小客│男駕駛之營業用小客車前往│，處有期徒刑壹年拾││ │ │ │車內 │醫院之際，甲男竟於停等紅│月。 ││ │ │ │ │燈時，基於對乙女強制猥褻│ ││ │ │ │ │之犯意，無視於乙女表達不│ ││ │ │ │ │願之意思，仍伸手至乙女之│ ││ │ │ │ │衣服內，撫摸乙女之胸部，│ ││ │ │ │ │而以此違反乙女意願之方式│ ││ │ │ │ │，對乙女為猥褻行為1 次。│ │├─┼────┼────┼──────┼────────────┼─────────┤│8 │起訴書犯│105 年3 │甲男與乙女位│甲男工作返回現住地後，到│甲男對於未滿十四歲││ │罪事實欄│月16日19│於臺中市太平│乙女之房間內，趁乙女正在│之女子犯強制猥褻罪││ │一(九) │時許 │區現住所處乙│把玩手機之際，基於對乙女│，處有期徒刑壹年拾││ │ │ │女房間內（地│強制猥褻之犯意，無視於乙│月。 ││ │ │ │址詳卷） │女表達不願之意思，仍將手│ ││ │ │ │ │伸至乙女之衣服裡，撫摸乙│ ││ │ │ │ │女之胸部，而以此違反乙女│ ││ │ │ │ │意願之方式對乙女為猥褻行│ ││ │ │ │ │為1 次。 │ │└─┴────┴────┴──────┴────────────┴─────────┘