臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第67號上 訴 人即 被 告 0000-000000A
（真實姓名、年籍、住所均詳卷）上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度侵訴字第227 號中華民國106 年3 月
7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第9338號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
代號0000-000000A緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並於保護管束期間內禁止對代號0000-000000 之女子（真實姓名詳卷）為騷擾、接觸、跟蹤或其他非必要之聯絡行為。
犯罪事實
一、代號0000-000000A（民國00年0月0生，真實姓名年籍詳卷內性侵害案件相對人代號與真實姓名對照表，下稱Ａ男）成年人為代號0000-000000 （00年0 月0生，真實姓名年籍詳卷內性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，下稱甲○）之胞兄（排行為四哥），屬家庭暴力防治法所定之家庭成員。Ａ男於104 年9 月30日凌晨1 時許與甲○、代號0000-000000C（真實姓名年籍詳卷內性侵害案件相對人代號與真實姓名對照表，下稱Ｃ男）一同至址設臺中市○○區○○路○○○號○○庭園式自助KTV 內118 號包廂唱歌兼小酌，於同日凌晨4 時許，Ｃ男先行離開，Ａ男與甲○繼續唱歌，於同日凌晨5 時許，Ａ男於包廂內對甲○稱：「我很想要」等語，甲○稱：「我不要」等語，便欲離開包廂，Ａ男不顧甲○之拒絕，明知甲○係已年滿16歲而未滿18歲之少女，竟基於成年人故意對少女強制猥褻之犯意，將甲○拉至前開包廂之廁所內，甲○乃試圖打開該廁所門數次，惟均遭Ａ男拉回，Ａ男即強行脫去甲○之短褲及內褲，再將甲○之衣服上掀，並將胸罩推高，而自後面撫摸甲○之胸部，甲○見狀即推開Ａ男之手，惟遭Ａ男強行抱住而無法掙脫，Ａ男再以其陰莖前後摩擦甲○之陰部直至射精在甲○之臀部上，對甲○強制猥褻一次。
二、案經甲○訴請臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第
2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1 項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條，亦定有明文。依前揭規定，本案判決書於當事人欄、犯罪事實欄及理由欄內關於被告Ａ男（即警詢代號0000-000000A）、告訴人即被害人甲○（即警詢代號0000-000000 ）、告訴人甲○之母乙女（即警詢代號0000-000000B）、告訴人甲○之六哥（即警詢代號0000-000000C）之姓名僅記載被告Ａ男、告訴人甲○、證人乙女、Ｃ男（真實姓名、年籍資料詳卷內真實姓名對照一覽表），先予敘明。
二、關於證據能力部分：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時確有於各次訊問時，依法告知上訴人即被告Ａ男（下稱被告）三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且亦查無被告有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。是以被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，應有證據能力。本件證人即告訴人甲○、證人乙女及侯○楹於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，證人甲○、乙女及侯○楹並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告亦未釋明證人甲○、乙女及侯○楹之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，證人甲○、乙女及侯○楹於偵查中之證述，自均具有證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本案之被告與告訴人甲○之簡訊對話內容翻拍照片及○○庭園式自助KTV 現場照片，係透過攝影設備對現場人物、景象拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由攝影設備之正確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見警卷第21至23頁、他字卷第34至37頁、原審卷第31、93頁；本院卷第22頁反面至第23頁、第31頁反面），核與證人即告訴人甲○、證人侯○楹及乙女於警詢、偵訊證述之情節相符（見警卷第1 頁至第5 頁反面、第49至50頁、第84至85頁、他卷第8 至16頁、第42頁反面、第57至59頁），並有臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第6 頁）、○○庭園式自助KTV 104 年9 月30日包廂118 之消費資料（見警卷第62至63頁）、被告與甲○間之簡訊對話內容翻拍照片（見警卷第64至65頁）、臺中市○○區○○路○○○ 號○○庭園式自助KTV 現場照片（見警卷第74至78頁）、臺中市政府警察局第一分局西區派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（見警卷第83至85頁）在卷可稽，足認被告任意性之自白有相當證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法予以論科。
二、論罪部分：㈠稱家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。被告係告訴人甲○之胞兄，此業經被告及告訴人甲○於警詢、偵訊時陳述、證述明確（見警卷第3 頁反面、第21頁反面；他卷第8 、13、42頁），並有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、性侵害案件相對人代號與真實姓名對照表、被告與告訴人甲○之個人戶籍資料影本各1 份（見他卷證物袋）附卷可參，是以被告與告訴人甲○間具有二親等之旁系血親關係，核屬家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係自明。
㈡刑法之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為在
客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上須足以滿足自己情慾，並未設限於猥褻之身體部位為何。查被告以手撫摸告訴人甲○之胸部，復以其陰莖前後摩擦告訴人甲○之陰部，經審酌依現行社會風俗，一般女子對於胸部、陰部均會以衣蔽體，是該身體部位具有私密性，並不會隨意外露，更遑論遭人觸碰，亦不會讓男子撫摸其胸部及以陰莖摩擦陰部，且被告對告訴人甲○所為上開行為，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，均屬猥褻行為甚明。
㈢告訴人甲○係00年0 月出生，於被告係00年0月出生，此有
性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、性侵害案件相對人代號與真實姓名對照表、被告與告訴人甲○之個人戶籍資料影本各1 份在卷可參（見他卷證物袋），是以被告於104年9 月30日對告訴人甲○為強制猥褻犯行時，被告已年滿20歲，而為成年人，而告訴人甲○為16歲以上未滿18歲之少女，且因被告係告訴人甲○之胞兄，故被告對於告訴人甲○於本件犯行時係未滿18歲之少年當知之甚詳。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第224 條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。被告對告訴人甲○強制猥褻，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第2 條第1 項之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，是亦屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，故僅依刑法成年人故意對少年犯強制猥褻罪之規定予以論罪科刑。㈣刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官
所引應適用之法條」，係指法院就科刑或免刑之判決，於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。其基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條加以審判（最高法院104 年度台上字第63
8 號判決要旨參照）。經查，本件公訴意旨認為被告上開強制猥褻犯行，應成立刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪嫌，惟公訴意旨未審酌告訴人甲○於遭被告強制猥褻時已年滿14歲及兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定成年人故意對少年犯罪之刑法分則加重，而認被告所為係犯刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪，嗣雖經原審準備程序時蒞庭檢察官當庭更正起訴法條為刑法第224 條（見原審卷第31頁），惟仍有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第224 條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。又本院已依法告知被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第224 條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪嫌，使被告知悉而有防禦及充分答辯之機會，自無礙其妨禦權之行使。
㈤行為基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行
為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院102 年度台上字第5185號判決要旨參照）。經查，被告對告訴人甲○先後所為之撫摸胸部及以陰莖摩擦陰部之行為，對告訴人甲○所侵害為同一法益，無非基於同一接續猥褻犯意下接續進行之數個舉動，各個猥褻告訴人甲○之舉動固均與猥褻罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部猥褻犯罪行為之一部，而客觀上亦認係實施一個猥褻犯罪，是僅應認係猥褻罪之接續犯，祇成立一個罪名（參照最高法院71年度台上字第2837號判例意旨）。
㈥兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。而本件告訴人甲○於被告行為時為16歲以上未滿18歲之少女，屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條後段所稱之少年，此有告訴人甲○之性侵害被害人代號與真實姓名對照表、告訴人甲○之個人戶籍資料影本各1 份在卷足憑（見偵查卷之證物袋），而被告於行為時係已滿20歲之成年人，此有性侵害案件相對人代號與真實姓名對照表、被告之個人戶籍資料影本各
1 份在卷可參（見他卷證物袋），而被告對告訴人所犯刑法第224 條強制猥褻罪，該條文並未特別規定以被害人年齡未滿18歲者為處罰之特別加重要件，依上開條項前段之規定，被告既係故意對少年甲○犯強制猥褻罪，自應依兒童及少年福利法與權益保障法第112 條第1 項之規定加重處罰。
三、原審經調查結果，以被告強制猥褻犯行事證明確，認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第224 條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害行為，自該當家庭暴力防治法第2條第2 項家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，是僅依上揭所示刑法規定予以論罪科刑即可，原審以公訴意旨未及審酌告訴人甲○於遭被告強制猥褻時已年滿14歲及兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項前段規定成年人故意對少年犯罪之加重，因此變更起訴法條，適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第224 條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告身為告訴人甲○之胞兄，自應立於兄長之地位尊重告訴人甲○，竟為求滿足己身慾望，對告訴人甲○施以不法之腕力，而徒手強摸告訴人甲○胸部及以陰莖摩擦告訴人甲○陰部，所為不僅侵犯告訴人甲○之身體自主權，亦使尚未成年之告訴人甲○於成長過程中遭受身心之創傷，而應予以嚴重非難；兼衡被告於原審準備程序與審理時均坦承犯行，且經告訴人甲○當庭表示願意原諒被告，但被告尚未與甲○達成和解，另衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及教育程度為大學畢業等一切情狀，量處有期徒刑9 月。其認事用法及量刑，核無不合，應予維持。被告上訴意旨略以：被告已坦承本案犯行，知所悔悟，犯後態度確屬良好，且被告目前就學中，亟需畢業服兵役後，儘快進入社會，被告對於一時之偏差行為十分後悔，請撤銷原判決，從輕量刑，並宣告易科罰金之折算標準等語。惟查，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告所犯成年人對少年犯強制猥褻罪，所憑之證據已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告身為告訴人甲○之胞兄，竟為滿足己身慾望，對告訴人甲○施以不法之腕力，而徒手強摸告訴人甲○胸部及以陰莖摩擦告訴人甲○陰部，侵犯告訴人甲○之身體自主權，使尚未成年之告訴人甲○於成長過程中遭受身心之創傷，被告於原審準備程序與審理時均坦承犯行之犯後態度，且經告訴人甲○當庭表示願意原諒被告，及其教育程度等一切情狀，於法定刑內，量處被告有期徒刑9 月，所量處之刑尚屬法定刑內之低度刑，經核尚屬妥適，並無被告上訴指摘量刑過重之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重並請求從輕量刑，自難採取，其上訴為無理由，應予駁回。
四、關於緩刑宣告部分：㈠本案被告前未曾有任何犯罪科刑及執行前科，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，且被告與告訴人甲○為兄妹關係，告訴人甲○於原審審理時當庭表示願意原諒被告等語（見原審卷第79頁），且社工來電表示告訴人甲○願意無條件與被告和解，請求法院從輕量刑等語（見本院卷第17頁），而被告因一時失慮，致罹刑章，本院綜合上情，認被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕而信無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑4 年，以啟自新。
㈡按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑
期內應付保護管束；法院為前項緩刑宣告時，除顯無必要者外，應命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守同條第2 項之
1 款或數款事項，家庭暴力防治法第38條第1 項、第2 項定有明文。本院依家庭暴力防治法第38條第1 項之規定，諭知被告於緩刑期內付保護管束，由觀護人以其專業對被告之行為施予輔導矯正，以收矯正其行為之效；又本院為保護被害人甲○免於遭受騷擾或危害之恐懼，以預防被告再犯，爰併依家庭暴力防治法第38條第2 項第2 款之規定，命被告於付緩刑保護管束期間內禁止對於告訴人甲○為騷擾、接觸、跟蹤或其他非必要之聯絡行為。又依家庭暴力防治法第38條第
5 項規定，被告違反本院上開所諭知之保護管束事項情節重大，撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，家庭暴力防治法第38條第
1 項、第2 項第2 款，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 106 年 6 月 6 日【附錄論罪科刑法條】兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第224條（強制猥褻罪）：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。